6P.180/2000 - 2001-05-09 - Verfahren

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

Art. 70

Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.

Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.

Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.

Die Einziehung ist amtlich bekannt zu machen. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.

Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen.

[AZA 0/2]

6P.180/2000/mnv
6S.813/2000

COUR DE CASSATION PENALE
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9 mai 2001

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président, M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et Mme Escher, Juges. Greffière: Mme Revey.
___________

Statuant sur le recours de droit public
et le pourvoi en nullité
formés par
A.________, représenté par Me Dominique Lévy, avocat à Genève,

contre
l'arrêt rendu le 23 octobre 2000 par la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, dans la cause qui oppose le recourant au Procureur général du canton de G e n è v e;
(art. 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. ; art. 70 ss CP et 165 aCP: appréciation arbitraire des preuves, principe
in dubio pro reo; prescription, banqueroute simple)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:

A.- Par ordonnance du 18 octobre 1999, le Procureur général du canton de Genève a condamné A.________, né en 1957, titulaire d'un diplôme d'expert-fiscal, administrateur et actionnaire principal de la fiduciaire B.________ SA, à 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour banqueroute simple (art. 165 et172 aCP).

Statuant le 28 avril 2000 sur opposition de A.________, le Tribunal de police genevois a confirmé l'infraction, mais a réduit la peine à 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.

B.- Par arrêt du 23 octobre 2000, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale) a rejeté le recours formé par A.________ contre ce prononcé, en retenant en substance ce qui suit:

B.________ SA était, de 1991 à fin 1994, l'orga-ne de révision de C.________ SA. Constituée le 5 juin 1987, celle-ci avait pour but de fournir des conseils et des consultations dans le domaine de l'informatique.

Les comptes de C.________ SA, arrêtés au 31 mai 1993, montraient un déficit de 293'468. 74 fr. A l'assemblée générale du 30 novembre 1993, A.________ a présenté son rapport de révision, établi le 31 août 1993. Ce document indiquait que le bilan intermédiaire dressé aux valeurs de liquidation révélait également un surendettement, de sorte que le juge devrait être avisé conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Il précisait que "cependant, à titre d'information, le conseil d'administration vous proposera dans les plus brefs délais un plan d'assainissement qui devrait permettre de diminuer drastiquement l'endettement de votre société, raison pour laquelle ce même conseil d'administration renonce provisoirement à informer le juge de la situation financière actuelle. "

Ce plan d'assainissement était exposé dans un document intitulé "rapport de gestion pour l'année 1992-93", non daté. Celui-ci indiquait que "devant toutes les difficultés financières énoncées ci-dessus (...) et le bilan montrant d'une manière éclatante que C.________ SA est en faillite", les mesures suivantes avaient notamment été prises:

- le dépôt de 100'000 fr. par D.________ (administrateur
de C.________ SA de 1989 à 1993).

- En été 1993, C.________ SA et la nouvelle société
E.________ SA, inscrite au registre du commerce le
18 juin 1993, représentée par son administrateur
unique A.________ (fonction ayant pris fin le 15
novembre 1994), ont conclu une convention. Selon
celle-ci, applicable dès le 1er juin 1993,
E.________ SA reprend les actifs de C.________ SA
estimés à 623'403. 75 fr. ainsi que ses dettes arrêtées
à 475'409. 55 fr., moyennant une soulte de
150'000 fr. Ne sont pas concernées les dettes envers
la prévoyance professionnelle, l'assurance- vieillesse et survivants et l'impôt à la source,
soit au total 380'197. 10 fr. Enfin, E.________ SA

reprend le personnel et les contrats de maintenance
contre des mensualités de 12'000 fr., dont
50'000 fr. d'avance, cet accord étant tacitement
renouvelable de mois en moissauf résiliation par
l'une des parties.

Ce plan d'assainissement a été accepté par l'assemblée générale.

Le 20 décembre 1994, D.________ a informé l'assemblée générale que la survie de la société était désormais impossible, E.________ SA ayant cessé de verser les mensualités.

Le 8 mai 1995, C.________ SA, devenue F.________SA, a été déclarée en faillite. L'Office des faillitesa inventorié un actif de 164. 30 fr. et un passif de 920'273. 41 fr.

En conclusion, la Chambre pénale a retenu que A.________ avait fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions, constitutive d'une infraction à l'art. 165 aCP, en renonçant à exiger du conseil d'administration qu'il prenne les mesures commandées par l'art. 725 CO en cas de surendettement et en adhérant à un plan d'assainissement, lequel ne permettait pas de remédier à l'état de surendettement et avait lésé certains créanciers.

C.- Agissant par la voie du recours de droit public et par celle du pourvoi en nullité, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 octobre 2000 de la Chambre pénale. Dans son recours de droit public, il invoque le principe in dubio pro reo (art. 6 par. 2 CEDH) et, dans son pourvoi en nullité, il se plaint de violation des art. 70 ss CP et 165 aCP.

D.- Il n'a pas été requis d'observations.
Considérant en droit :
I. Recours de droit public (6P. 180/2000)

1.- Le recours de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).

2.- Aux termes de l'art. 165 ch. 1 aCP, se rend coupable de banqueroute simple le débiteur qui, notamment par une légèreté coupable ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession, aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'ilse savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
D'après l'art. 172 al. 1 aCP, la banqueroute simple commise dans la gestion d'une personne morale, notamment, peut être imputée au directeur, à un membre de l'administration ou d'un organe de contrôle s'il a commis l'infraction.
Ce report de la qualité pour répondre des infractions commises vaut également lorsque l'organe de la personne morale en cause est lui-même une personne morale (cf. ATF 116 IV 26 consid. 4b).

L'art. 165 aCP a pour but de protéger le droit du créancier d'obtenir satisfaction sur le patrimoine du débiteur.
Le débiteur insolvable ou menacé d'insolvabilité a l'obligation de s'abstenir des actes qui pourraient porter préjudice à ses créanciers et de conserver pour eux ce qui lui reste de son patrimoine (Bruno Kistler, Perte de capital et surendettement, L'EC 1993, 3e partie p. 424 ss, spéc. n° 1.1 p. 424; Muriel Epard, La banqueroute simple et la déconfiture, thèse Lausanne 1984, n° 2.1.2.2 p. 62).

Par insolvabilité, il faut entendre l'absence durable des moyens de paiement nécessaires pour acquitter les dettes en temps utile, que celles-ci soient déjà exigibles ou qu'elles le deviennent dans un proche avenir (Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 2, Berne 1990, n° 5 ad art. 165 aCP; voir aussi ATF 104 IV 77 consid. 3d ad art. 167 aCP). Cette notion ne doit pas être confondue avec celle de surendettement, qui intervient lorsque l'actif ne couvre plus les engagements (cf. art. 725 al. 2 CO), étant entendu qu'un débiteur peut être à la fois insolvable et surendetté (Epard, loc. cit. ; voir également Alexander Dubach, Handlungsalternativen des Verwaltungsrates bei Überschuldung der AG, L'EC 1997 p. 53 ss, spéc. n° 2p. 54). Quant à l'aggravation de la situation, elle est réalisée lorsque, en cas d'insolvabilité, le rapport entre l'actif et le passif est modifié au détriment de l'actif (Schubarth/Albrecht, op. cit. , n° 6 ad art. 165 aCP).

Encore faut-il, pour que l'infraction de banqueroute simple soit commise, que l'auteur ait adopté l'un des comportements décrits au début de la disposition et qu'il existe un lien de causalité entre ce comportement et l'insolvabilité ou l'aggravation de celle-ci (ATF 104 IV 160 consid. 2; 102 IV 21 consid. 1; ATF du 26 mai 1983 publié in SJ 1984 169 ss, consid. 4; Schubarth/Albrecht, op. cit. , n° 7 ad art. 165 aCP; voir aussi, s'agissant du nouveau droit, Niklaus Schmid, La responsabilité pénale du réviseur, Zurich 1997, n° 153 p. 121).

S'agissant plus précisément du réviseur, il n'est punissable que si la violation de ses devoirs permet aux personnes chargées de la gestion, notamment au conseil d'administration, d'agir à l'avenir de manière incorrecte ou de poursuivre leur comportement fautif (Schmid, op.
cit. , n° 141 p. 118).

L'intention de provoquer l'insolvabilité ou de l'aggraver n'est pas nécessaire. Sont punissables ceux qui connaissaient le risque d'insolvabilité (ou d'aggravation de la situation) et ont consciemment pris ce risque, et ceux qui en ont nié l'existence de façon irresponsable:
il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités. Il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur. L'auteur doit savoir que l'acte, ou son omission, est propre à causer l'insolvabilité ou à l'aggraver (ATF 115 IV 38 consid. 2; ATF du 26 mai 1983 publié in SJ 1984 169 ss, consid. 2; voir aussi Hans Wiprächtiger, Das revidierte Vermögenstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, Diritto penale economico, Lugano 1999, p. 67 ss, spéc. p. 83 s.; Kistler, op.
cit. 3e partie, n° 1.4 p. 427 s.; Günter Stratenwerth, Bes. Teil I, 4e éd., Berne 1993, n° 4 p. 403; Schubarth/Albrecht, op. cit. , n° 16 ad art. 165 aCP).

3.- a) Le recourant ne conteste pas que le rapport établi le 31 août 1993 révélait que C.________ SA se trouvait en situation d'insolvabilité au sens de l'art. 165 aCP et de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Il ne nie pas davantage avoir renoncé à exiger du conseil d'administration qu'il avise le juge.

Il soutient toutefois, en substance, que l'accusation n'a ni allégué ni démontré en quoi le comportement qui lui est reproché aurait empiré cette insolvabilité.
L'autorité intimée n'a du reste pas constaté une telle dégradation découlant de l'omission d'aviser le juge, mais une non-amélioration, laquelle n'autorise pas l'application de l'art. 165 aCP. Une détérioration n'a été retenue que pour 1994 et 1995, à savoir après l'achèvement de son mandat de réviseur - en 1993 -, de sorte qu'elle est sans rapport de causalité avec la non-contestation du plan d'assainissement.

Puis, le recourant affirme à titre subsidiaire, soit dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral considérerait que la Chambre pénale a retenu une aggravation résultant de son omission, qu'une telle constatation des faits est arbitraire. A l'appui, il souligne que le bilan comparatif avant et après l'assainissement, figurant au dossier, démontre une non-aggravation. Il se réfère également aux déclarations des témoins attestant que le plan favorisait effectivement l'assainissement.

Le recourant invoque le principe in dubio pro reo.

b) La maxime "in dubio pro reo", tirée du principe de la présomption d'innocence consacré par les art. 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. , concerne d'une part la répartition du fardeau de la preuve et d'autre part la constatation des faits et l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 2c/d et les références citées; voir également ATF 124 IV 86 consid. 2a).
Le recourant n'allègue pas, en tout cas pas d'une manière conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 125 I 71 consid. 1c, 492 consid. 1b et les arrêts cités), que la Chambre pénale l'aurait condamné en considérant, implicitement ou expressément, qu'il n'appartenait pas à l'accusation de démontrer sa culpabilité. Il invoque ainsi la maxime "in dubio pro reo" exclusivement selon le second sens, lequel se confond en recours de droit public avec le principe de l'interdiction de l'appréciation arbitraire des preuves (ATF 124 IV 86 consid. 2a; 120 Ia 31 consid. 2d).

c) L'autorité intimée a constaté, ce que le recourant ne conteste pas de manière conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que son mandat s'est achevé à la fin 1994 et non en 1993 (cf. p. 6 de l'arrêt incriminé).

La Chambre pénale a en outre retenu que les comptes de C.________ SA présentaient au 31 mai 1993 un déficit au bilan de 293'468. 74 fr., puis, lors de la déclaration de faillite du 8 mai 1995, un actif de 164. 30 fr. et un passif de 920'273. 41 fr. Par ailleurs, l'autorité intimée a exposé que D.________ avait informé l'assemblée générale le 20 décembre 1994 que la survie de la société était désormais impossible, en raison de l'arrêt des mensualités.
La Chambre pénale a donc constaté, ce que le recourant ne nie pas, qu'une aggravation notable de l'insolvabilité de la société était déjà survenue à cette date.

d) Il reste à examiner si la Chambre pénale a retenu de manière arbitraire un lien de causalité entre le comportement du recourant et l'aggravation de l'insolvabilité de la société.
aa) L'existence d'un rapport de causalité naturelle (sur cette notion cf. ATF 125 IV 195 consid. 2b; 122 IV 17 consid. 2c/aa) est une question de fait (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa) qui peut être revue dans un recours de droit public sous l'angle de l'arbitraire, tandis que celle du rapport de causalité adéquate (sur cette notion cf. ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb, 115 IV 38 consid. 2) est une question de droit que la Cour de cassation revoit librement dans le cadre du pourvoi en nullité (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb).

En cas d'infraction par omission, le juge doit admettre une relation de causalité naturelle si, en considérant un enchaînement hypothétique des circonstances, l'accomplissement de l'acte eût empêché la survenance du résultat avec une vraisemblance confinant à la certitude ou, au moins, avec une haute vraisemblance. En revanche, la simple possibilité que l'acte eût empêché le résultat n'est pas pertinente (ATF 116 IV 306 consid. 2a). L'omission d'un acte est en relation adéquate lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, son accomplissement était de nature à empêcher la survenance du résultat. Ainsi, en cas d'omission, qu'il s'agisse de causalité naturelle ou adéquate, le rapport est nécessairement hypothétique et le juge se fonde sur l'expérience générale de la vie pour le constater. En conséquence, en règle générale, si la causalité naturelle est démontrée, il ne se justifie pas de vérifier encore la causalité adéquate; il peut toutefois en aller autrement s'il y a lieu d'admettre, en raison de faits dûment établis, que le scénario hypothétique ne se serait pas déroulé comme l'enseigne l'expérience générale de la vie (ATF 115 II 440 consid. 5a).

bb) Selon la Chambre pénale, la première mesure du plan avalisé par le recourant, soit un versement de 100'000 fr., était une opération neutre ne modifiantpas l'état de surendettement. La deuxième mesure avait transféré l'intégralité des actifs de C.________ SA à E.________ SA, moyennant une soulte de 150'000 fr. et des mensualités de 12'000 fr. susceptibles de cesser de mois en mois, tout en laissant à C.________ SA une partie des passifs, notamment des dettes relevant des assurances sociales et des impôts. Pour les créanciers des dettes restées à C.________ SA, la convention avait dès lors aggravé la situation financière de la société. Enfin, l'arrêt des mensualités avait tari son unique source de revenu, si bien qu'elle ne pouvait survivre, comme l'attestait le bilan établi lors de la faillite.

Il ressort dès lors ce qui suit des faits retenus par l'autorité intimée.

La société était insolvable au 31 mai 1993 et sa situation s'est ensuite aggravée, avant et après le 20 décembre 1994. La dégradation résulte notamment du plan d'assainissement accepté le 30 novembre 1993, dès lors que celui-ci permettait à tout moment l'arrêt de la seule source de revenu, que ladite cessation était donc prévisible et qu'elle est effectivement survenue avant le 20 décembre 1994. Or, si le recourant avait agi en sorte que le juge soit informé de la situation, il est hautement vraisemblable que le plan n'aurait pas pu être mis en oeuvre, partant que l'insolvabilité de la société ne se serait pas aggravée.

En conclusion, il n'est pas arbitraire de retenir que l'omission du recourant de veiller à ce que le juge soit averti se trouve en lien de causalité naturelle avec l'aggravation de l'insolvabilité de la société.
e) Mal fondé, le recours de droit public doit donc être rejeté.
II. Pourvoi en nullité (6S. 813/2000)

4.- Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF). L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste. Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre des constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
Dans la mesure où il présenterait un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, il ne serait pas possible d'en tenir compte. Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (ATF 126 IV 65 consid. 1; 124 IV 81 consid. 2a, 92 consid. 1 et les arrêts cités).

Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral et non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).

La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 126 IV 65 consid. 1; 124 IV 53 consid. 1; 123 IV 125 consid. 1).
5.- Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 165 aCP en soutenant derechef que la Chambre pénale n'a pas constaté d'aggravation découlant de l'omission d'avertir le juge du surendettement.

Ce grief est irrecevable dans la mesure où il se fonde sur un droit constitutionnel ou qu'il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale.

Au demeurant, il a été constaté dans le recours de droit public que l'insolvabilité de la société avait empiré du 31 mai 1993 au 20 décembre 1994, notamment, et que le comportement du recourant constituait l'une des causes naturelles de cette dégradation.

Il reste à examiner de plus près les questionsde droit soulevées, au moins implicitement, par le recourant, à savoir si le comportement incriminé constitue une grave négligence dans l'exercice de la profession de réviseur et s'il se situe dans un rapport de causalité adéquate avec l'aggravation de l'insolvabilité.

a) Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il résulte du bilan intermédiaire soumis à la vérification de l'organe de révision que la société est surendettée, le conseil d'administration en avise le juge, à moins qu'une convention de postposition soit conclue dans la mesure de l'insuffisance de l'actif. D'après l'art. 729b al. 2 CO, en cas de surendettement manifeste, l'organe de révision avise le juge si le conseil d'administration omet de le faire.

Ces dispositions ont pour but d'éviter que l'ouverture de la faillite soit retardée et de protéger les créanciers actuels ou futurs d'une augmentation de leurs pertes, notamment en empêchant que la société contracte de nouvelles dettes ou favorise illicitement certains d'entre eux (Dubach, op. cit. , n° 4.2 p. 55; Graziano Pedroja/Rolf Watter, Commentaire bâlois, 1994, n° 6 ad art. 729b CO; Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983, FF 1983 II 757 ss, spéc. p. 960). Elles sauvegardent également les intérêts collectifs, en s'opposant à ce que des personnes morales surendettées restent dans le circuit économique (Alexander Brunner, Handlungsalternativen der Revisionsstelle bei Überschuldung, L'EC 1994p. 927 ss, spéc. n° B.III p. 930; Kistler, op. cit. 1ère partie, p. 103 ss, spéc. n° 2.1 p. 104).

Des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, peuvent toutefois justifier selon les circonstances de renoncer à aviser immédiatement le juge, à l'exclusion d'expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 116 II 533 consid. 5a; Dubach, op. cit. ,n° 6.10 p. 58; Kistler, op. cit. 1ère partie, n° 2.4.1p. 106; critique: Rico A. Camponovo, Aufgaben und Stellung der Revisionsstelle im Umfeld von Art. 725 OR, L'EC 1997 p. 765 ss, spéc. n° 5.2 p. 768, Eric Homburger, Commentaire zurichois V/5b, 1997, nos 1256 ss ad art. 725 CO).

En cas de controverse entre le conseil d'administration et l'organe de révision sur la présence d'un surendettement, l'organe de révision n'est pas habilitéà aviser le juge tant que cette divergence se situe dans les limites d'une marge normale d'appréciation (Manuel suisse d'audit 1998, n° 3.14237 p. 56 s.; Message, p. 868). Il ne peut et ne doit informer lui-même le ju-ge que si le surendettement est manifeste et si le conseil d'administration reste inactif (art. 729b al. 2 CO; Kistler, op. cit. 2e partie, p. 209 ss, spéc. nos 2.5 et 3 p. 215; sur l'octroi au conseil d'administration d'un délai approprié à cet effet: Manuel, n° 3.14237 p. 56, Camponovo, Die Benachrichtigung des Konkursrichters durch die aktienrechtliche Revisionsstelle, RSDA 1996 p. 211 ss, spéc. n° IV.3 p. 216 s.).

Un surendettement est manifeste au sens de l'art. 729b al. 2 CO lorsqu'il n'est plus douteux que l'actif ne peut couvrir les engagements et qu'aucune postposition suffisante n'est accordée; il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement, ou encore lorsque son déni déborderait les limites d'une marge normale d'appréciation (Camponovo, Wann ist die Überschuldung offensichtlich?, L'EC 2000 p. 67 ss, spéc. n° 4.1 p. 69 s.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n° 1714a p. 915). Enfin, selon la définition du Conseil fédéral, le surendettement est manifeste lorsqu'il est indéniable en dépit d'une appréciation optimiste de la situation (Message, p. 868). Peu importe à cet égard que le surendettement soit important, si son évidence ressort d'autres circonstances (Pedroja/Watter, op. cit. , n° 5 ad art. 729b CO).

Encore doit-on préciser que l'on ne saurait exiger des réviseurs qu'ils procèdent à des investigations en cours d'exercice (ATF 116 IV 26), même si la société s'achemine vers une situation d'insolvabilité (Schmid, op. cit. , n° 141 p. 118). Si le bilan montre un surendettement, sans que celui-ci soit manifeste, l'organe de révision n'est pas tenu d'exercer un contrôle continu sur la comptabilité afin de ne pas manquer le jour où le surendettement devient manifeste (Camponovo, op. cit. 1996, n° III. 3 p. 215). On ne saurait donc lui reprocher de ne pas être intervenu en cours d'exercice, lorsqu'il ne pouvait connaître le surendettement manifeste (cf. Kistler, op. cit. 2e partie, n° 3b p. 215).
b) aa) En l'occurrence, il est fort douteux que le recourant ait violé ses devoirs résultant de l'art. 725 al. 2 CO, puisqu'il a vérifié le bilan intermédiaire et attiré l'attention du conseil d'administration - et de l'assemblée générale - sur le surendettement ainsi que sur l'obligation d'aviser le juge. La question peut toutefois rester indécise, dès lors que le recourant n'a de toute façon pas respecté l'art. 729b al. 2 CO.

D'une part, le recourant savait, le 31 août1993, que la société souffrait d'un surendettement manifeste depuis le 31 mai 1993. En effet, le bilan révélait que la société présentait un déficit important de 293'468. 74 fr., le "rapport de gestion pour l'année 1992-93" qualifiait d'"éclatante" la situation de faillite, et aucune convention de postposition de créance n'avait été conclue. D'autre part, le recourant ne pouvait ignorer que les mesures acceptées par l'assemblée générale le 30 novembre 1993 ne garantissaient pas un assainissement suffisamment efficace et rapide, dèslors que les revenus se limitaient à des mensualités de 12'000 fr., susceptibles de cesser à tout moment. Enfin, le recourant ne pouvait ignorer que ces mensualités avaient cessé, puisqu'il était l'administrateur uniquede la société débitrice. En résumé, le recourant ne pouvait ignorer, en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994, que le surendettement manifeste révélé le 31 août 1993 subsistait.

En tant que réviseur, il devait donc veiller à ce que le juge soit avisé, conformément à l'art. 729b al. 2 CO. Par ailleurs, ce devoir n'a pas pris fin avec l'adoption du plan d'assainissement par l'assemblée générale, mais a perduré tant que le recourant savait que le surendettement restait manifeste et que le juge en demeurait ignorant, à savoir en tout cas jusqu'à l'achèvement de son mandat à la fin 1994.

Enfin, une telle violation de l'art. 729b al. 2 CO constitue une négligence grave dans l'exercice de la profession au sens de l'art. 165 aCP. Certes, on ne saurait affirmer que toute violation d'une disposition impérative du code des obligations constitue une telle négligence (cf. , s'agissant de l'art. 725 CO, Kistler, op.
cit. 3e partie, nos 1.4 p. 427 s. et 4b p. 432, et Epard, op. cit. , n° 2.4.1.4 p. 98). En l'espèce toutefois, le recourant a renoncé à avertir le juge en niant de façon irresponsable le risque d'aggravation de la situation, voire en prenant consciemment ce risque sans tenir compte des conséquences pour les créanciers.

bb) Par ailleurs, il est dans le cours ordinaire des choses qu'un tel comportement conduise à une aggravation de l'insolvabilité d'une société, de sorte que le lien de causalité adéquate est également réalisé (cf. , s'agissant du défaut d'aviser le juge conformément à l'art. 725 CO: arrêt de l'Obergericht thurgovien du 29 novembre 1988, Rechenschaftsbericht TG 1988 n° 38).

cc) En conclusion, le recourant s'est rendu coupable d'infraction à l'art. 165 aCP.

6.- Le recourant soutient enfin que le délai de prescription relative de l'action pénale était échu lors de son inculpation le 14 janvier 1999, car le comportement reproché date du 31 août 1993 et son audition par la police en août 1995 ne constitue pas un acte interruptif de prescription.
a) La banqueroute simple étant un délit (art. 165 aCP et 9 al. 2 CP), la prescription relative de l'action pénale intervient en cinq ans et la prescription absolue en sept ans et demi (art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (art. 71 CP).
En cas de délit d'omission improprement dit, le début de la prescription coïncide avec le moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (ATF 122 IV 61 consid. 2a/aa).

D'après l'art. 72 al. 1 CP, la prescription est interrompue par tout acte d'instruction d'une autorité chargée de la poursuite ou par toute décision du juge dirigée contre l'auteur. A chaque interruption, un nouveau délai de prescription commencera à courir. Selon la jurisprudence, constitue un acte d'instruction l'acte qui fait avancer la procédure et déploie des effets externes (ATF 126 IV 5 consid. 1b; 90 IV 62 consid. 1).

b) Contrairement à ce que soutient le recourant avec la Chambre pénale, la prescription ne court pas dès le 31 août 1993, date de l'établissement du bilan, mais dès la fin 1994, période à laquelle l'obligation d'aviser le juge en vertu de l'art. 729b al. 2 CO s'est éteinte au plus tôt. L'échéance du délai de cinq ans est dès lors survenue au plus tôt à la fin 1999. Le recourant ayant toutefois été inculpé le 14 janvier 1999 du chef de banqueroute simple, ce qui constitue un acte interruptif au sens de l'art. 72 al. 1 CP, la prescription - relative et absolue - n'était pas acquise lorsque la Chambre pénale a statué.
c) Le pourvoi en nullité est dès lors mal fondé en tant que recevable.
III. Frais et dépens

7.- Vu ce qui précède, tant le recours de droit public que le pourvoi en nullité doivent être rejetés, le second en tant que recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ et 278 al. 1 PPF). Le pourvoi en nullité ayant toutefois été confirmé par substitution de motifs, il se justifie de réduire l'émolument mis de ce chef à la charge du recourant; en revanche, vu les circonstances de l'espèce, il ne sied pas de lui allouer des dépens.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours de droit public.

2. Rejette le pourvoi en nullité en tant que recevable.

3. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. à la charge du recourant.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.

____________
Lausanne, le 9 mai 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

La Greffière,

6P.180/2000 09. Mai 2001 27. Mai 2001 Bundesgericht Publiziert als BGE-127-IV-110 Verfahren

Objet -

DE FR IT EN

Répertoire des lois

OJ 84 OJ 90 OJ 156 PPF 269 PPF 273 PPF 277^bis PPF 277^ter

Répertoire ATF

102-IV-21 104-IV-160 104-IV-77 115-II-440 115-IV-38 116-II-533 116-IV-26 116-IV-306 120-IA-31 122-IV-17 122-IV-61 123-IV-125 124-IV-53 124-IV-81 124-IV-86 125-I-71 125-IV-195 126-IV-5 126-IV-65 90-IV-62

Décisions dès 2000

6P.180/2000 6S.813/2000

1983/II/757

IR 0.101 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren
	1.	Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
	2.	Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.
	3.	Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte:
		a.	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
		b.	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
		c.	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
		d.	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
		e.	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 165
	1.	Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
	2.	Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos begründet werden.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 729b
	1.	Die Revisionsstelle erstattet der Generalversammlung schriftlich einen zusammenfassenden Bericht über das Ergebnis der Revision. Dieser Bericht enthält:
		1.	einen Hinweis auf die eingeschränkte Natur der Revision;
		2.	eine Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung;
		3.	Angaben zur Unabhängigkeit und gegebenenfalls zum Mitwirken bei der Buchführung und zu anderen Dienstleistungen, die für die zu prüfende Gesellschaft erbracht wurden;
		4.	Angaben zur Person, welche die Revision geleitet hat, und zu deren fachlicher Befähigung.
	2.	Der Bericht muss von der Person unterzeichnet werden, die die Revision geleitet hat.

RI 0.101 CEDH Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) Art. 6 Droit à un procès équitable
	1.	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
	2.	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
	3.	Tout accusé a droit notamment à:
		a.	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
		b.	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
		c.	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
		d.	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
		e.	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 165
	1.	La cession n'est valable que si elle a été constatée par écrit.
	2.	Aucune forme particulière n'est requise pour la promesse de céder une créance.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 729b
	1.	L'organe de révision établit à l'intention de l'assemblée générale un rapport écrit qui résume le résultat de la révision. Ce rapport contient:
		1.	une mention du caractère restreint du contrôle;
		2.	un avis sur le résultat de la révision;
		3.	des indications attestant de l'indépendance de l'organe de révision et, le cas échéant, de la collaboration à la tenue de la comptabilité ainsi que de la fourniture d'autres prestations à la société soumise au contrôle;
		4.	des indications sur la personne qui a dirigé la révision et sur ses qualifications professionnelles.
	2.	Le rapport doit être signé par la personne qui a dirigé la révision.