5A_4/2020 - 2020-01-09 - Familienrecht - Befangenheit eines Behördenmitgliedes (Aufhebung der Beistandschaft, persönlicher Verkehr, Obhut)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 4/2020

Urteil vom 9. Januar 2020

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Süd,
Beschwerdegegnerin,

B.________.

Gegenstand
Befangenheit eines Behördenmitgliedes (Aufhebung der Beistandschaft, persönlicher Verkehr, Obhut),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 14. November 2019 (KES 19 688, KES 19 689).

Sachverhalt:
A.________ und B.________ sind die Eltern der heute 15-jährigen C.________, welche unter der Obhut der Mutter steht. Mit Entscheid vom 22. Januar 2014 regelte die KESB Mittelland-Süd äusserst detailliert den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Tochter. Am 11. August 2015 errichtete sie überdies eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Begleitung und Überwachung des persönlichen Verkehrs. Das Verhältnis zwischen den Eltern blieb belastet und es kam auch zu mehreren behördlichen Anpassungen des Besuchsrechts.
Im Rahmen von Abklärungen, ob ein Wechsel der Beistandsperson angezeigt sei, hielt die Beiständin in ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2019 fest, dass sich die Zusammenarbeit mit den Eltern schwierig gestalte, aber zwischen Vater und Tochter regelmässiger Kontakt bestehe und sich deshalb grundsätzlich die Frage nach einer Weiterführung der Beistandschaft stelle. Bei der Anhörung am 11. Juli 2019 gab C.________ an, dass sie gerne und regelmässig zum Vater gehe und in der Lage sei, den persönlichen Kontakt und die Ferien mit ihm bzw. ihren Eltern allein zu regeln. Die Mutter hielt bei ihrer Anhörung fest, dass die Beistandschaft aufzuheben sei, da nicht zweckmässig, und sie C.________ bei der Ausübung des Kontaktrechts zum Vater noch punktuell unterstütze. Der Vater sprach sich bei der Anhörung gegen die Aufhebung der Beistandschaft aus und verlangte die Einsetzung einer neuen Beistandsperson.
Mit Entscheid vom 15. August 2019 hob die KESB Mittelland Süd die Beistandschaft auf und stellte fest, dass damit das Amt der aktuellen Beiständin von Gesetzes wegen geendet habe; sodann hielt sie fest, dass der persönliche Verkehr zwischen Vater und Tochter inskünftig nach Ermessen von C.________ stattfinde, und wies alle weiteren Anträge des Vaters ab, soweit sie darauf eintrat.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. November 2019 ab.
Gegen diesen Entscheid hat der Vater - welcher im Jahr 2019 in Sachen Besuchsrecht und Beistandschaft bereits dreimal an das Bundesgericht gelangt war - am 3. Januar 2020 eine Beschwerde erhoben, wobei er sich auf die Frage des Ausstandes des KESB-Behördenmitgliedes D.________ beschränkt und das Rechtsbegehren stellt: "Hiermit beantrage ich die Aufhebung und die Rückführung des widerrechtlichen KESB-Entscheids über die Befangenheit des Behördenmitglieds D.________ vom 15. August 2019, das vom KESGer für widerrechtlich erklärt wurde aber einem Heilungsversuch unterzogen wurde, wegen u.a. Verletzung des Art. 9 Abs. 2 VRPG und Verletzung des Art. 51 Abs. 1 ZPO." Eventualiter wird die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides wegen falscher Sachverhaltsfeststellung und falscher Rechts anwendung verlangt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid betreffend Beistandschaft, Besuchsrecht und Obhut, in dessen Rahmen auch über den geltend gemachten Ausstand des erstinstanzlichen Behördenmitgliedes D.________ entschieden wurde. Die auf die betreffende Frage beschränkte Beschwerde erweist sich somit als zulässig (Art. 72 Abs. 2 , Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Zu beachten ist freilich, dass die Regelung des KESB-Verfahrens - abgesehen von den wenigen bundesrechtlichen Vorschriften - aufgrund des zuteilenden Vorbehaltes in Art. 450f ZGB dem kantonalen Recht vorbehalten ist und dieses vom Bundesgericht nicht frei, sondern nur auf Willkür hin überprüft werden kann, weshalb appellatorische Ausführungen ungenügend sind, wobei selbst dann, wenn der betreffende Kanton die Zivilprozessordnung für anwendbar erklärt, diese als subsidiäres kantonales Recht zur Anwendung gelangt und deshalb ebenfalls nur auf Willkür hin überprüft werden kann (BGE 139 III 225 E. 2.3 S. 231; 140 III 385 E. 2.3 S. 387; zuletzt Urteil 5A 407/2019 vom 28. Oktober 2019 E. 2.1).

2.
Der Kanton Bern hat für das KESB-Verfahren, soweit nicht das kantonale Gesetz über den Kindes- und Erwachsenenschutz eigene Bestimmungen enthält, grundsätzlich das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz als anwendbar erklärt (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. d und Art. 72 KESG/BE). Entsprechend hat das Obergericht im vorliegenden Fall den Ausstandsgrund von Art. 9 Abs. 1 lit. f VRPG geprüft und ihn verneint mit der Erwägung, aus den Vorbringen des Beschwerdeführers gingen keine Umstände hervor, welche ein Misstrauen in die Unvoreingenommenheit von Herrn D.________ begründen könnten; insbesondere führten unterschiedliche Ansichten zu einer Frage nicht bereits zu einer Befangenheit und sei er auch nicht einfach während mehrerer Monate untätig geblieben. Ferner hat es erwogen, im Zusammenhang mit der beanstandeten Verletzung von Art. 9 Abs. 2 VRPG, indem das Behördenmitglied D.________ an der Abweisung des Ausstandsgesuches selbst mitgewirkt habe, erwogen, eine Rückweisung zum neuen Entscheid ohne Mitwirkung des abgelehnten Mitgliedes würde angesichts der klaren Abwesenheit von Ausstandsgründen einem prozessualen Leerlauf gleichkommen, weshalb es als Obergericht gestützt auf Art. 69 Abs. 2 KESG/BGE reformatorisch über die Frage der
Befangenheit entscheide und diese wie gesagt verneine.

3.
Der Beschwerdeführer macht teils eine Verletzung von Art. 9 VRPG und teils eine Verletzung von Art. 51 ZPO sowie ferner die Verletzung von anderen Bestimmungen der ZPO geltend. Er tut dies allerdings mit rein appellatorischen Ausführungen, ohne Willkürrügen zu erheben. Dies ist ungenügend (vgl. zu den Begründungsanforderungen bei Willkürrügen BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 142 III 364 E. 2.4 S. 368). An Verfassungsrügen macht er einzig eine Gehörsverletzung gemäss Art. 29 Abs. 2 BV geltend, jedoch ohne im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG darzutun, inwiefern sich das Obergericht mit seinen Vorbringen ungenügend auseinandergesetzt und die Begründungspflicht in einer Weise verletzt hätte, dass eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides nicht möglich gewesen wäre (vgl. zu den Anforderungen an die Begründungspflicht BGE 139 IV 179 E. 2.2 S. 183; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253).
Unbegründet bleibt insbesondere auch das Eventualbegehren, in dessen Zusammenhang zusätzlich eine falsche Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht wird. Indes sind die Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) und könnte diesbezüglich einzig mit substanziierten Verfassungsrügen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 97 Abs. 1i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 141 IV 369 E. 6.3 S. 375; 143 I 310 E. 2.2 S. 313), was nicht erfolgt.

4.
Demnach erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann und der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG).

5.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, B.________ und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Januar 2020

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 51 Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften - 1 Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.
¹	Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.
²	Nicht wiederholbare Beweismassnahmen darf das entscheidende Gericht berücksichtigen.
³	Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, so gelten die Bestimmungen über die Revision.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 51 Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften - 1 Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.
¹	Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.
²	Nicht wiederholbare Beweismassnahmen darf das entscheidende Gericht berücksichtigen.
³	Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, so gelten die Bestimmungen über die Revision.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 108 Einzelrichter oder Einzelrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
¹	Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
^a	Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden;
^b	Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2) enthalten;
^c	Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden.
²	Er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin damit betrauen.
³	Die Begründung des Entscheids beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.