6B_232/2009 - 2009-06-08 - Droit pénal (partie général) - Refus du sursis partiel (art. 43 CP)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 232/2009

Arrêt du 8 juin 2009
Cour de droit pénal

Composition
MM. les Juges Favre, Président, Wiprächtiger et Ferrari.
Greffier: Mme Kistler Vianin.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Jean Lob, avocat,

contre

Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, 1005 Lausanne,
intimé.

Objet
Refus du sursis partiel (art. 43 CP),

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 20 novembre 2008.

Faits:

A.
Par jugement du 16 septembre 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a reconnu X.________ coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers et l'a condamné, avec suite de frais, à une peine privative de liberté de trente mois, sous déduction de la détention préventive subie.

B.
Le recours déposé par X.________ a été rejeté par arrêt du 20 novembre 2008 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Cet arrêt repose en bref sur les faits suivants:
Entre la fin de l'année 2007 et le 8 avril 2008, l'accusé a vendu en particulier à cinq acheteurs différents 114,5 g de cocaïne pour un montant variant entre 10'560 fr. et 10'820 fr. Si l'on tient compte d'un bénéfice de 10 fr. par gramme, admis par l'accusé, le total de toutes ses ventes a porté sur 520 g de cocaïne brute, soit 210 g de cocaïne, vu le taux de pureté de 40,5%. En outre, 15,04 et 15,14 g de cocaïne contenus dans deux cylindres, ainsi que 5200 fr. ont été trouvés dans son logement à la suite d'une perquisition.
Sans papiers et se disant né au Nigeria en 1987, X.________ a déposé en novembre 2007 une demande d'asile qui a été rejetée le 18 décembre 2007. Le recours contre cette décision a été déclaré irrecevable le 14 février 2008. Le lendemain, il a quitté le centre de Vevey où il était hébergé et a séjourné ensuite dans la clandestinité à Lausanne jusqu'à son arrestation.

C.
X.________ interjette recours en matière pénale contre cet arrêt concluant principalement, sous suite de frais et dépens, à sa réforme, le sursis partiel lui étant accordé.

Considérant en droit:

1.
Sans remettre en cause la peine qui lui a été infligée, le recourant invoque, comme seul grief, une fausse application de l'art. 43 CP. II reproche principalement à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte, au moment de statuer sur l'octroi du sursis partiel, de l'effet de l'exécution d'une partie de la peine sur le comportement futur du condamné et cela au mépris de la jurisprudence. En outre, il lui fait grief d'avoir fondé son pronostic défavorable sur le fait qu'à l'issue de sa peine il se retrouverait dans la même situation que celle qui l'avait amené à commettre des délits dès lors qu'il avait émis le souhait de rester en Suisse. Enfin il y avait lieu de tenir compte de son casier judiciaire vierge et de son comportement exemplaire en détention.

2.
2.1 Selon l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi à la libération conditionnelle (art. 86 ) ne lui sont pas applicables (al. 3).
Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10).
En revanche, les conditions objectives des art. 42 et 43 CP ne correspondent pas. Ainsi, les peines privatives de liberté jusqu'à une année ne peuvent être assorties du sursis partiel. Une peine de 12 à 24 mois peut être assortie du sursis ou du sursis partiel. Le sursis total à l'exécution d'une peine privative de liberté est exclu, dès que celle-ci dépasse 24 mois. Jusqu'à 36 mois, le sursis partiel peut cependant être octroyé (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.2 p. 10).

2.2 Dans le cas des peines privatives de liberté qui excèdent la limite fixée pour l'octroi du sursis (soit entre deux et trois ans), l'art. 43 CP s'applique de manière autonome. En effet exclu dans ces cas (art. 42 al. 1 CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis partiel pour autant que les conditions subjectives en soient remplies. Le but de la prévention spéciale trouve alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être exécutée en raison de la gravité de la faute commise. C'est là que se trouve le champ d'application principal de l'art. 43 CP (ATF 134 IV 1 consid. 5.5.1 p. 14).
Pour des peines privatives de liberté de cette importance, le sursis partiel ne doit pas être accordé au seul motif que le pronostic ne serait plus totalement défavorable compte tenu de l'effet d'avertissement constitué par l'exécution d'une partie de la peine comme c'est le cas pour des peines comprises entre un et deux ans (arrêt G. du 4 mars 2008, consid. 6.2.2.2, 6B 719/2007). En effet, lorsque le juge prononce une peine privative de liberté de deux à trois ans, il ne pourra, comme on l'a vu ci-dessus, octroyer le sursis partiel à l'exécution que pour autant que le pronostic ne soit pas défavorable, et cela sans qu'il n'ait plus à prendre particulièrement en compte l'effet de l'exécution d'une partie de la peine (arrêt S. du 2 juin 2008 consid. 3.2.2., 6B 538/2007). Sur ce dernier point, c'est ainsi à tort que le recourant se réfère à de prétendues règles jurisprudentielles qu'il ne cite au demeurant pas.

3.
3.1 La réalisation des conditions objectives permettant l'octroi du sursis partiel n'est pas litigieuse.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; 118 IV 97 consid. 2b).
Dans cet examen, le juge du fait dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral ne peut-il annuler le jugement cantonal que si l'instance précédente ne s'est pas référée aux critères juridiquement essentiels ou si elle les a mal évalués en excédant ou en abusant de son pouvoir d'appréciation (ATF 128 IV 198 consid. 3a et les arrêts cités).

3.2 Les juges cantonaux ont motivé le refus du sursis d'abord par la certitude de nouvelles violations de la loi et l'existence d'un risque très élevé de récidive. L'accusé avait en effet refusé de quitter la Suisse après le rejet de sa demande d'asile et choisi de vivre dans la clandestinité, ce qui conduisait nécessairement aussi bien à de nouvelles violations de la loi sur les étrangers qu'à la recherche de gains par des activités illicites. Par ailleurs, le recourant qui n'a pas véritablement pris conscience de ses fautes et qui n'est pas consommateur de stupéfiants a choisi de se livrer à ce trafic, attiré par la recherche d'un argent facile.
La motivation des juges cantonaux, certes succincte, n'apparaît pas critiquable au regard du droit fédéral. Les éléments qu'ils relèvent étaient sans conteste propres à susciter de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement. En particulier est révélateur le départ du recourant dans la clandestinité au début de l'année 2008 pour pouvoir continuer à se livrer à un trafic lucratif mais illicite. A cela s'ajoute le désir de demeurer en Suisse ou en Europe malgré l'impossibilité d'y séjourner avec une autorisation et d'y exercer une activité régulière. Au demeurant, le recourant n'invoque pas de critères dans la formation de ce pronostic qui auraient été omis ou mal appréciés par les premiers juges. Le grief est ainsi infondé.

4.
Le recourant succombe. L'assistance judiciaire doit être refusée dès lors que le recours était d'emblée dépourvu de chances de succès (art. 64 al. 1 LTF). Il supportera les frais de la cause (art. 66 al. 1 LTF) qui seront réduits pour tenir compte de sa situation économique qui n'apparaît pas favorable en raison de sa situation en Suisse et de sa détention (art. 65 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
L'assistance judiciaire est refusée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.

Lausanne, le 8 juin 2009

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Favre Kistler Vianin

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
¹	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
²	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
³	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
¹	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
²	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
³	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
¹	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
²	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
³	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 86 - 1 L'autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant l'exécution de la peine ne s'y oppose pas et s'il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits.
¹	L'autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant l'exécution de la peine ne s'y oppose pas et s'il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits.
²	L'autorité compétente examine d'office si le détenu peut être libéré conditionnellement. Elle demande un rapport à la direction de l'établissement. Le détenu doit être entendu.
³	Si elle a refusé la libération conditionnelle, l'autorité compétente doit réexaminer sa décision au moins une fois par an.
⁴	Exceptionnellement, le détenu qui a subi la moitié de sa peine, mais au moins trois mois de détention, peut être libéré conditionnellement si des circonstances extraordinaires qui tiennent à sa personne le justifient.
⁵	En cas de condamnation à vie, la libération conditionnelle peut intervenir au plus tôt après quinze ans dans le cas prévu à l'al. 1 et après dix ans dans le cas prévu à l'al. 4.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
¹	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
²	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.33
³	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
⁴	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.34

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.