5A_617/2007 - 2008-04-08 - Droit des poursuites et de la faillite - Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_617/2007/bnm

Urteil vom 8. April 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Rapp.

Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Jürgen Brönnimann,

gegen

Z.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Marc Dörflinger,

Betreibungs- und Konkursamt D._______.

Gegenstand
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 20. September 2007.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) verlegte ihren Sitz von A.________ nach B.________, was im Handelsregister C._______ am 2. August 2007 eingetragen wurde. Die Löschung im Handelsregister D.________ wurde am 8. August 2007 (Tagebuchdatum) vorgenommen. Die Publikation der Sitzverlegung erfolgte im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 8. August 2007 (Eintragung im Handelsregister C._______) bzw. 14. August 2007 (Löschung im Handelsregister D.________).

B.
Mit Eingabe vom 2. August 2007 ersuchte die Z.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) um Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin und Aufnahme eines Güterverzeichnisses. Am 23. August 2007 eröffnete der Gerichtspräsident des Gerichtskreises E.________ über die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Donnerstag, 23. August 2007, 10.50 Uhr, den Konkurs.

C.
Mit Eingabe vom 24. August 2007 appellierte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Bern gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit der Konkurseröffnung, eventualiter die Aufhebung des Konkurses. Mit Entscheid vom 20. September 2007 bestätigte das Obergericht die Konkurseröffnung.

D.
Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 22. Oktober 2007 Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag eingereicht, den obergerichtlichen Entscheid betreffend Konkurseröffnung aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 2. August 2007 zurückzuweisen, eventualiter abzuweisen. Mit Verfügung vom 13. November 2007 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht liess sich mit Eingabe vom 15. November 2007 ebenfalls vernehmen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 75 Abs. 1 BGG), welcher einen Endentscheid nach Art. 90 BGG darstellt und gegen den die Beschwerde in Zivilsachen ungeachtet eines bestimmten Streitwerts zulässig ist (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten (zum Ganzen: BGE 133 III 687 nicht publizierte E. 1).

2.
Strittig ist, ob der Gerichtspräsident des Gerichtskreises E.________ für die Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdeführerin örtlich zuständig war.

3.
Das Obergericht erwog, dass der Beschwerdeführerin die Vorladung zur Konkursverhandlung am 8. August 2007 zugestellt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei am Tag der Löschung, somit am 8. August 2007, zumindest für eine logische Sekunde noch im Handelsregister D.________ eingetragen gewesen. Da sämtliche Eintragungen im Handelsregister unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister stünden und dieser Entscheid im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung noch nicht erfolgt sei, sei die Wirksamkeit der Löschung noch in der "Schwebe" gewesen. Daher sei der Gerichtspräsident des Gerichtskreises E.________ für die Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdeführerin zuständig gewesen.

4.
Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze zu betreiben (Art. 46 Abs. 2 SchKG). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Orte fortgesetzt (perpetuatio fori).

Diese Bestimmung ist auch auf die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt (BGE 121 III 13 E. 1b S. 14). Eine Sitzverlegung einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft führt in diesem Fall nur dann zu einer Änderung der örtlichen Zuständigkeit des Konkursrichters, wenn der bisherige Sitz im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung im Handelsregister gelöscht worden ist (vgl. BGE 123 III 137 E. 3a S. 138 mit Hinweis auf BGE 116 III 1 E. 2 S. 4). Für die Bestimmung des Zeitpunkts der Eintragung dieser Löschung ist deren Einschreibung in das Tagebuch massgebend (Art. 932 Abs. 1 OR).

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wird die Uhrzeit einer Eintragung im Handelsregister nicht festgehalten (Eckert, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 932 OR; Küng, Berner Kommentar, N. 138 zu Art. 932 OR). Mit der Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister werden die Eintragungen im Handelsregister rückwirkend auf den Tag der Eintragung in das Tagebuch rechtswirksam (Eckert, a.a.O., N. 19 zu Art. 932 OR; so ausdrücklich Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411], welche auf das vorliegende Verfahren noch nicht anwendbar ist, vgl. Art. 173 Abs. 2 i.V.m. Art. 182 HRegV). Im Interesse der Rechtssicherheit ist für die Wirksamkeit einer Eintragung daher auf das Datum des Tagebucheintrags abzustellen (Eckert, a.a.O., N. 18 zu Art. 932 OR). Die Uhrzeit der Einschreibung ist nicht massgeblich. Somit stösst die Argumentation der Beschwerdegegnerin ins Leere, die körperliche Eintragung im Handelsregister sei erst im Laufe des 8. August 2007 erfolgt und es könne nicht festgestellt werden, ob zuerst die Beschwerdeführerin im Handelsregister D.________ gelöscht oder ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt worden sei. Auch sprechen weder Gründe der Praktikabilität
noch der Schutz der Gläubiger gegen einen Wechsel der örtlichen Zuständigkeit des Konkursgerichts.

Sofern die Beschwerdeführerin tatsächlich ihren Sitz von A.________ nach B.________ verlegt hat, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt, indem sie die Zuständigkeit des Konkursgerichts bejaht hat.

5.
Ob die Sitzverlegung der Beschwerdeführerin von A.________ nach B.________ als gültig zu betrachten ist und zu einem Wechsel des Betreibungsorts geführt hat, ist jedoch strittig:

Die Beschwerdegegnerin macht in der Vernehmlassung - wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, dass zwei Aktionäre der Beschwerdeführerin nicht zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 24. Juli 2007 eingeladen worden seien. Obwohl die beiden Aktionäre nicht an der Generalversammlung teilgenommen hätten, sei diese als Universalversammlung abgehalten worden, was sich aus der öffentlichen Urkunde ergebe. Daher sei der Beschluss betreffend Sitzverlegung als nichtig zu betrachten.

Das Obergericht hat diesbezüglich in seinem Entscheid keine Feststellungen getroffen. Der Gerichtspräsident hat diese Frage offen gelassen. Die Vorinstanzen hatten aufgrund ihrer Argumentation auch keine Veranlassung, sich zu diesem Standpunkt der Beschwerdegegnerin zu äussern. Da sich die vorinstanzliche Begründung hinsichtlich der Wirksamkeit der Löschung der Beschwerdeführerin im Handelsregister jedoch als bundesrechtswidrig erweist (s. oben, E. 4), ist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Beurteilung im Hinblick auf die Gültigkeit der Sitzverlegung an das Obergericht zurückzuweisen. Somit kann offen bleiben, ob vorliegend ein materieller Konkursgrund gegeben ist. Dies wäre vom Obergericht bei Annahme der Ungültigkeit der Sitzverlegung zu prüfen.

6.
Angesichts des offenen Ausgangs des kantonalen Verfahrens ist praxisgemäss die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und sind die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren wettzuschlagen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. September 2007 (Konkurseröffnung) aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungs- und Konkursamt D.________ und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. April 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Rapp

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 46 - 1 Le for de la poursuite est au domicile du débiteur.
¹	Le for de la poursuite est au domicile du débiteur.
²	Les personnes morales et sociétés inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social, les personnes morales non inscrites, au siège principal de leur administration.86
³	Chacun des indivis peut, en raison des dettes d'une indivision qui n'a pas de représentant, être poursuivi dans le lieu où ils exploitent l'indivision en commun.87
⁴	La communauté des propriétaires par étages est poursuivie au lieu de situation de l'immeuble.88

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 932 - 1 Les instituts de droit public sont tenus de requérir leur inscription au registre du commerce lorsqu'ils exercent principalement une activité économique lucrative privée ou que le droit fédéral, cantonal ou communal le prévoit. Ils requièrent leur inscription au lieu où ils ont leur siège.
¹	Les instituts de droit public sont tenus de requérir leur inscription au registre du commerce lorsqu'ils exercent principalement une activité économique lucrative privée ou que le droit fédéral, cantonal ou communal le prévoit. Ils requièrent leur inscription au lieu où ils ont leur siège.
²	Les instituts de droit public qui ne sont pas soumis à l'obligation de s'inscrire peuvent requérir leur inscription au registre du commerce.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 173 Droit applicable - 1 Les faits dont l'inscription au registre du commerce est requise après l'entrée en vigueur de la présente ordonnance sont régis par le nouveau droit.
¹	Les faits dont l'inscription au registre du commerce est requise après l'entrée en vigueur de la présente ordonnance sont régis par le nouveau droit.
²	Les faits dont l'inscription au registre du commerce est requise avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance sont régis par l'ancien droit.
³	Les faits dont l'inscription au registre du commerce est requise en application du nouveau droit avant la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance ne sont inscrits qu'après cette date.