Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
Postfach
CH3000 Bern 14
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch

GeschäftsNr. B6123/2011
stm/bau/gys

Zwischenentscheid
vom 8. Dezember 2011

Besetzung

Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.
Parteien

A. _____ AG, Thunstrasse 101a, 3006 Bern,
vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Kaiser,
Advokatur Notariat Lemann, Walz & Partner,
Speichergasse 5, Postfach 484, 3000 Bern 7 Bärenplatz, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Winterthur, Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle,

Gegenstand

Beschaffungswesen Projekt Nr. 80279 N01/36, Grünau, Lärmschutzmassnahmen Gebäude (Zuschlag SIMAP
Nr. 700349 sowie Ausschlussverfügung vom 21. Oktober 2011).

B6123/2011

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
Am 10. Juni 2011 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abteilung Strasseninfrastruktur, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP unter dem Projekttitel "Ingenieur für Planung
und
Bauleitung
von
Lärmschutzmassnahmen"
als
Baudienstleistungsauftrag ("Dienstleistungskategorie CPC: [27] Sonstige Dienstleistungen") bezeichnete Arbeiten im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 637095). Gemäss Punkt 2.5 der Ausschreibung umfasst die gestellte Aufgabe die Planung und Bauleitung für die aus der Auflage N01/36, Grünau, anfallenden Lärmschutzmassnahmen an Gebäuden. Als Offerteingabetermin wurde der 22. Juli 2011 festgesetzt (Punkt 1.4 der Ausschreibung).
B.
Nachdem die Anbieter von der Gelegenheit, Fragen zu stellen, Gebrauch gemacht hatten, und diese am 30. Juni 2011 beantwortet worden waren, gingen fristgerecht sieben Angebote ein, darunter dasjenige der A. _____ AG, Bern, sowie dasjenige der B. _____ AG, Zürich. C.
Der Zuschlag an die B. _____ AG, Zürich (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin), wurde am 21. Oktober 2011 unter der SIMAP Meldungsnummer 700349 veröffentlicht. Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde die A. _____ AG, Bern, über den Zuschlag sowie über den Ausschluss ihres Angebots von der Bewertung orientiert. Zur Begründung des Ausschlusses wurde angeführt, die Anbieterin habe fälschlicherweise einen Zeitmitteltarif offeriert.
D.
Gegen die Ausschluss sowie die Zuschlagsverfügung erhob die A. _____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. November 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Ausschluss und der Zuschlagsverfügung sowie die Rückweisung an die Vergabestelle zur Neubeurteilung. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Rahmen der Begründung macht die
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Beschwerdeführerin insbesondere geltend, es sei kein Ausschlussgrund erfüllt, namentlich nicht derjenige des Formfehlers im Sinne von Art. 19 Abs. 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BöB. Sie habe ausserdem aufgrund der Antworten auf die Anbieterfragen darauf vertrauen dürfen, dass ihr Angebot den Anforderungen entspricht.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 10. November 2011 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Zudem wurde die Vergabestelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 23. November 2011 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und innerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
F.
Die Vergabestelle beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. November 2011 die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Betreffend die Akteneinsicht ersucht die Vergabestelle das Bundesverwaltungsgericht um Beschränkung der Einsicht, soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten handle. Auch der Evaluationsbericht inkl. Beilagen sei von der Einsicht auszunehmen, da auch diese Unterlagen Geschäftsgeheimnisse enthalten würden. Materiell stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, die Beschwerde erweise sich als aussichtslos, da für verschiedene Honorarkategorien Stundenansätze zu offerieren gewesen seien, wogegen die Beschwerdeführerin für sämtliche Honorarkategorien einen gemittelten Stundenansatz offeriert habe. Demnach habe die Offerte der Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden müssen. Angesichts der klaren Prozessprognose erübrige sich die Frage, ob überwiegende öffentliche Interessen wie Dringlichkeit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung entgegenstünden.
G.
Die Zuschlagsempfängerin, welcher mit Verfügung vom 10. November 2011 Frist bis zum 23. November 2011 zur freigestellten Stellungnahme angesetzt worden war, verzichtete stillschweigend auf die Teilnahme am Verfahren.

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H.
Am 25. November 2011 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin diejenigen Aktenstücke zu, in Bezug auf welche die Vergabestelle keine Vorbehalte angebracht hatte. Zugleich wurde der Vergabestelle
ein
Abdeckungsvorschlag
betreffend
den
Evaluationsbericht und der dazugehörigen Beilage 1 ("Evaluationstabelle: Prüfung auf Vollständigkeit und Eignungskriterien") zur umgehenden Stellungnahme zugestellt. Zudem wurde die Vergabestelle ersucht, die fehlende Seite 8 des Evaluationsberichts nachzureichen. Mit Faxeingabe vom 28. November 2011 reichte die Vergabestelle die fehlende Seite des Evaluationsberichtes nach und machte zunächst geltend, der Evaluationsbericht sei vertraulich zu behandeln, weil er zu den in der Beschwerde gerügten Punkten nichts beitrage. Mit zweiter Faxeingabe vom gleichen Tage unterbreitete die Vergabestelle indessen eigene Abdeckungsvorschläge. Entsprechend wurde der Evaluationsbericht nebst der Beilage 1 der Beschwerdeführerin in dieser Form zugestellt, wobei erwägungsweise festgehalten wurde, dass damit der Schriftenwechsel mit Blick auf den Entscheid betreffend die aufschiebende Wirkung prima facie als geschlossen betrachtet werden könne.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1. Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 29   Zuschlagskriterien
	1.	Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik.
	2.	Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet.
	3.	Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden.
	4.	Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforde rungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind.

i.V.m. Art. 27 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 27   Eignungskriterien
	1.	Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein.
	2.	Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen.
	3.	Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind.
	4.	Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat.

BöB). Dabei ist es im offenen Verfahren nach ständiger Rechtsprechung zulässig, den Ausschluss von Anbietern ­ wie im vorliegenden Fall ­ erst mit dem Zuschlag zu eröffnen (Zwischenentscheid B504/2009 vom 3. März 2009 E. 3 mit Hinweisen). Die Anfechtung des mit dem Zuschlag erfolgten Ausschlusses ist ausserdem
fristgerecht
erfolgt.
Das
Bundesverwaltungsgericht
entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 28   Verzeichnisse
	1.	Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen.
	2.	Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen:
		a.	Fundstelle des Verzeichnisses;
		b.	Informationen über die zu erfüllenden Kriterien;
		c.	Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen;
		d.	Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags.
	3.	Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind.
	4.	In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen.
	5.	Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert.

BöB).
1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2004/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Als Teil der Bundesverwaltung untersteht die Vergabestelle jedenfalls dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 2   Zweck
		Dieses Gesetz bezweckt:
		a.	den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel;
		b.	die Transparenz des Vergabeverfahrens;
		c.	die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen;
		d.	die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.

BöB). Die Vergabestelle geht zunächst in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 10. Juni 2011 von einer Dienstleistung aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 5   Anwendbares Recht
	1.	Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung.
	2.	Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen.
	3.	Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen.

BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistung" einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA (BVGE 2008/48 E. 2.3). Für die Zuordnung massgebend ist die provisorische Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov vgl. dazu das Urteil B1773/2006 vom 25. September 2011, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 3.1). Die Angabe "CPV 71541000 ­ Projektmanagement im Bauwesen" in Ziffer 2.4 der Ausschreibung entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPCReferenznummer 867, welche im Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Aufgrund der Offertpreise, welche gemäss dem Evaluationsbericht für die Zuschlagsempfängerin mit rund Fr. 500'000. zugrunde gelegt worden sind, sind die gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 6   Anbieterinnen
	1.	Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen.
	2.	Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt.
	3.	Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt.

BöB bzw. Art. 6 Abs. 2

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 6   Anbieterinnen
	1.	Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen.
	2.	Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt.
	3.	Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt.

BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011 (SR 172.056.12) geltenden Schwellenwerte zweifelsfrei überschritten. Demnach fällt die in Frage stehende Beschaffung ­ wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht ­ prima facie in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Seite 5

B6123/2011

1.3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 26   Teilnahmebedingungen
	1.	Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten.
	2.	Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist.
	3.	Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind.

BöB und Art. 37

SR 173.32 VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz Art. 37   Grundsatz
		Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG [1], soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
[1] SR 172.021

VGG). Gemäss Art. 31

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 31   Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen
	1.	Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt.
	2.	Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden.
	3.	Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen.

BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.4. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen). 2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 55
	1.	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
	2.	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu. [1]
	3.	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden. [2]
	4.	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
	5.	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. [3]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [3] Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1978, in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 1836; BBl 1976 II 873).

VwVG sieht Art. 28 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 28   Verzeichnisse
	1.	Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen.
	2.	Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen:
		a.	Fundstelle des Verzeichnisses;
		b.	Informationen über die zu erfüllenden Kriterien;
		c.	Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen;
		d.	Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags.
	3.	Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind.
	4.	In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen.
	5.	Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert.

BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 28   Verzeichnisse
	1.	Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen.
	2.	Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen:
		a.	Fundstelle des Verzeichnisses;
		b.	Informationen über die zu erfüllenden Kriterien;
		c.	Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen;
		d.	Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags.
	3.	Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind.
	4.	In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen.
	5.	Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert.

BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
2.1. Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 55
	1.	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
	2.	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu. [1]
	3.	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden. [2]
	4.	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
	5.	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. [3]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [3] Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1978, in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 1836; BBl 1976 II 873).

VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3 Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 6837/ 2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).

Seite 6

B6123/2011

2.2. Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer primafacieWürdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der
Eidgenössischen
Rekurskommission
für
das
öffentliche
Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes
besteht
(Zwischenentscheid
des
Bundesverwaltungsgerichts B6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATTBotschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197 vgl. auch S. 1199 vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 55
	1.	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
	2.	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu. [1]
	3.	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden. [2]
	4.	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
	5.	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. [3]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [3] Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1978, in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 1836; BBl 1976 II 873).

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB SR 172.056.4) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen
Dritter,
namentlich
der
übrigen
an
einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei ­ insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA ­ die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1. Die Vergabestelle beruft sich im vorliegenden Fall auf den Ausschlussgrund des wesentlichen Formfehlers im Sinne von Art. 19

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

Seite 7

B6123/2011

Abs. 3 BöB. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, ihre vollständige Offerte könne in diesem Sinne nicht als fehlerhaft und schon gar nicht als mit einem wesentlichen Formfehler behaftet gelten. Dazu ist zunächst losgelöst vom zu beurteilenden Sachverhalt festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin zuzustimmen ist, wenn sie ausführt, dass sich Art. 19 Abs. 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BöB auf Art. 19 Abs. 1

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BöB bezieht, wonach die Anbieter ihre Anträge auf Teilnahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht zureichen haben. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle aufgrund der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Zwischenentscheid B 1774/2006 vom 13. März 2007, publiziert in BVGE 2007/13, E. 3.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat indessen stets betont, dass auch die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der Unterlagen nicht entspricht, im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter wie auch dasjenige der Transparenz problematisch ist (BVGE 2007/13 E. 3.1 Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in VPB 70.33, E. 2a/aa). Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen eigenmächtiger Änderung der Angebotsbedingungen vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 Urteil B5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1).
3.2. Gemäss Art. 29 Abs. 1

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 29   Allgemeine Verfahrensgarantien
	1.	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
	2.	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
	3.	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

BV liegt ein verpönter überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert wird (BGE 132 I 249 E. 5). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 9   Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben
		Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Offerent darf nicht schon wegen unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagetellcharakter ausgeschlossen werden (BVGE 2007/13 E. 3.3 PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 281 mit Hinweisen). Demgegenüber sind Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis LeistungsVerhältnis auswirken, grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu Seite 8

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den Grenzen der Offertbereinigung insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass drei Kategorien von den Anforderungen nicht entsprechenden Offerten zu unterscheiden sind: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 sowie den Zwischenentscheid B 7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.1 und das Urteil B8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.1).
4.
4.1. Zum vorliegend relevanten Sachverhalt ist zunächst festzuhalten, dass der Vertragsentwurf gemäss den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Vergütung in Punkt 4.1.2 die Vorgabe enthält, dass nach erbrachtem Zeitaufwand vergütet wird, wobei Stundenansätze exkl. MWST für verschiedene Kategorien von Mitarbeitern zu offerieren sind. Entsprechend sind als Anhang 1 des Vertragsentwurfs Mitarbeiterlisten vorgesehen, welche diese den Kategorien im Sinne von Punkt 4.1.2 zuordnen. Dies ergibt sich aus dem Originaldokument wie folgt:
Seite 9

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In Punkt 4.1.2 des Vertragsentwurfs wird ausserdem auf die Leistungstabelle gemäss Beilage 2.3.1 verwiesen, welche ihrerseits folgende Struktur aufweist:

Aus den entsprechenden Erläuterungen geht einerseits hervor, dass die zu offerierende Gesamtstundenzahl nicht variabel, sondern auf 4500 festgesetzt ist. In diesem Punkt entspricht die Offerte der Beschwerdeführerin zwar den Vorgaben, indessen hat sie prima facie entgegen den Vorgaben der Vergabestelle für alle Kategorien den gleichen Stundenansatz offeriert. Die Leistungstabelle stellt ausserdem klar, dass die offerierte Honorarsumme für die fix zu offerierenden Stundenzahlen als Grundlage dient für die Bewertung der Angebote mit Blick auf das Zuschlagskriterium Preis. Aus der Ausschreibung vom 10. Juni 2011 ergibt sich wiederum, dass die Referenzen der Schlüsselpersonen mit 10 Prozent und der Preis mit 70 Prozent gewichtet werden (Punkt 3.9). Ausserdem wird als Subkriterium des mit 20 Prozent veranschlagten Kriteriums "Auftragsanalyse" die "Beurteilung und Analyse der Stundenvorgaben der Bauherrschaft" mit 6 Prozent gewichtet (ebenfalls Punkt 3.9). Auch aus dieser Umschreibung wird das Konzept der Vergabestelle erkennbar bestätigt, wonach von der vorgegebenen Stundenzahl nicht abgewichen werden soll. Die Ausschreibung wiederum Seite 10

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ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführerin bestreitet trotz der hohen Gewichtung des Preises mit 70 Prozent denn auch nicht die Vergaberechtskonformität der Vorgabe in Bezug den Stundenaufwand (vgl. dazu das Urteil B8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.5 f.), nachdem sie diesen entsprechend den Ausschreibungsunterlagen offeriert und den vorgegebenen Stundenaufwand von insgesamt 4500 Stunden unter Punkt 2.3.2.4 (statt wie vorgesehen unter Punkt 2.3.2.1) als plausibel bezeichnet hat. Vielmehr macht sie geltend, ihre Offerte, welche auf einem einheitlichen gemittelten Honorar für sämtliche Honorarkategorien beruht, hätte nicht ausgeschlossen werden dürfen. 4.2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle zunächst vor, sie habe ihre Honorarofferte zu Unrecht als finanzielle Variante beurteilt. Gemäss Art. 22a Abs. 2

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 9   Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben
		Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sei nämlich klar, dass unterschiedliche Preisarten nicht als Varianten gelten (Beschwerde, S. 6). Tatsächlich wird im seit dem 1. Januar 2010 geltenden Art. 22a Abs. 2

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 9   Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben
		Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

VöB festgehalten, dass als Variante ein Angebot gilt, mit welchem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als von der Auftraggeberin vorgesehen erreicht werden kann. Damit wird an die Rechtsauffassung angeknüpft, wonach nur eine "leistungsbezogene Abweichung" den Begriff der Variante erfüllt (vgl. dazu etwa das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. Oktober 2003, publiziert in: Aargauische Gerichts und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2003 S. 278 ff. E. 3 mit Hinweisen). Nicht als Variante gelten demnach gemäss neuem Verordnungsrecht unterschiedliche Preisarten. Damit hat der Verordnungsgeber auf den über die Fachkreise hinaus bekannt gewordenen Entscheid BRK 2005016 vom 13. Februar 2006 betreffend das NEATLos 151, Tunnel Erstfeld, reagiert, mit welchem die Eidgenössische
Rekurskommission
für
das
öffentliche
Beschaffungswesen
festgehalten
hat,
ein
von
den
Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus könne ebenfalls eine Variante darstellen (E. 4b). Im Erläuternden Bericht vom 18. November 2009 zur Änderung der VöB wird dazu festgehalten, dass es den Auftraggeberinnen immerhin unbenommen bleibe, im Einzelfall den "Amtsvorschlag" hinsichtlich der Preisart derart offen zu umschreiben, dass auch unterschiedliche Preisarten zulässig sind (a.a.O., S. 16 vgl. zum Ganzen auch MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB ­ ein Kurzkommentar, in: Baurecht 2010, S. 106 ff., insb. S. 109). Weiter heisst es im Erläuternden Bericht, dass für den Fall, dass die Anbieterin eine andere Preisart wählt, gemäss dem vorliegenden Verständnis keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot vorliegt. Der Seite 11

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Verordnungsgeber geht demnach davon aus, dass Preisvarianten grundsätzlich nicht zulässig sind, wobei eine Ausnahme gelten soll für den Fall, dass die Vergabestelle ausdrücklich signalisiert, sie nehme unterschiedliche Preisarten entgegen (a.a.O., S. 16). Damit ist die Lage in diesem Fall faktisch nicht sehr viel anders als nach altem Verordnungsrecht in der Interpretation durch die Rekurskommission. Eine solche Situation liegt hier aber gerade nicht vor. In den Ausschreibungsunterlagen heisst es im Gegenteil ausdrücklich, es seien nicht nur technische, sondern auch finanzielle Varianten nicht zugelassen (Punkt 2.8 der Ausschreibung). Damit kommt es im vorliegenden Zusammenhang gar nicht darauf an, ob das Offerieren unterschiedlicher Preisarten nach dem anwendbaren Recht als Variante in Betracht kommt oder nicht. Vielmehr musste die Beschwerdeführerin die Ausschreibung so oder anders dahingehend verstehen, dass keine abweichenden Vergütungsarten offeriert werden dürfen. Selbst wenn der Begriff Variante von der Vergabestelle nicht im Sinne der Terminologie von Art. 22a

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 9   Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben
		Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

VöB, sondern altrechtlich unter sinngemässer Bezugnahme auf die Rechtsprechung der BRK gebraucht wird ­ die Beschwerdeführerin rügt hier fälschlicherweise eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 49 Bst. b

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 49
		Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen:
		a.	Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens;
		b.	unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes;
		c.	Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat.

VwVG, obwohl der Sachverhalt unstrittig ist (Beschwerde, S. 7) ­, ist ohne weiteres ersichtlich, was die Auftraggeberin damit meint. Sie trifft demnach die in der Lehre nach bis Ende 2009 geltendem Verordnungsrecht angemahnte Klarstellung, dass sie keine Offerten mit abweichenden Preisarten entgegennehmen will (vgl. dazu PETER RECHSTEINER, Der Angebotspreis, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 17 ff., insb. S. 19). Ansonsten wäre die Aussage, finanzielle Varianten sind nicht zugelassen, so wie sie die Beschwerdeführerin verstanden wissen will, nämlich dahingehend, dass das Offerieren abweichender Preisarten nicht ausgeschlossen ist, eine in sich widersprüchliche Leerformel, was bei der Auslegung von Erklärungen nicht leichthin angenommen werden darf. Dazu passt denn auch Punkt 4.1.2 des Vertragsentwurfs, mit welchem die Möglichkeit der Offerte "gemäss gemitteltem Stundenansatz", der "für alle seitens des Beauftragten eingesetzten Mitarbeiter gilt", klar nicht gewählt worden ist. Damit bleibt im Folgenden zu prüfen, ob nicht durch Äusserungen im Rahmen der Fragerunde entgegen der Ausschreibung auf die Zulässigkeit von abweichenden Vergütungsarten geschlossen werden durfte, was die Beschwerdeführerin geltend macht (Beschwerde, S. 7). 4.3. Gemäss Punkt 1.3 der Ausschreibung vom 10. Juni 2011 waren Fragen in deutscher Sprache via SIMAP im "Forum" Projekt einzureichen. Des Weiteren wurde deren Beantwortung bis am 29. Juni 2011 Seite 12

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gegenüber allen Bezügern der Ausschreibungsunterlagen gleichlautend ebenfalls via SIMAP in Aussicht gestellt. Dabei sind im vorliegenden Zusammenhang zwei Fragen von Interesse, nämlich die Frage 1 und die Frage 12:

Aus der Antwort auf die Frage 1 ergibt sich noch einmal der Zusammenhang zwischen der Stundenvorgabe im Rahmen der Vergütung einerseits und der Beurteilung der Stundenvorgabe durch die Anbieter im Rahmen des Zuschlagskriteriums Auftragsanalyse andererseits (vgl. E. 4.1 hiervor). Vorliegend entscheidend ist die Antwort auf die Frage 12. Die Vergabestelle sagt dazu, die Stundenansätze unterliegen der unternehmerischen Freiheit und werden nicht als solche (bezogen
auf
Ausbildung
und
Erfahrung)
bewertet.
Die
Beschwerdeführerin macht nun geltend, damit habe sie annehmen dürfen und müssen, dass die Festlegung der Stundenansätze im freien Ermessen der Anbieter liege (Beschwerde, S. 7). Dazu ist erstens festzuhalten, dass eine Erklärung der Vergabestelle im Rahmen der Beantwortung von Fragen, welche mehreren Auslegungen zugänglich ist, nicht ohne weiteres so verstanden werden darf, dass damit die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen kommunizierten Rahmenbedingungen
aufgegeben
werden.
Zweitens
ist
das
naheliegendere Verständnis der Antwort in einer Aussage zu sehen, wonach die Stundenansätze einerseits im Rahmen der Preisbewertung nicht daraufhin geprüft werden, ob sie den Gepflogenheiten der Branche entsprechen oder für Fachkräfte wie die in Frage stehenden allenfalls nicht kostendeckend sind. Andererseits spielen sie auch im Rahmen der Bewertung der Offerten gestützt auf das Kriterium "Auftragsanalyse" im Seite 13

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Unterschied zur Beurteilung der vorgegebenen Stundenzahl keine Rolle. Damit
durfte
die
Antwort
entgegen
den
Vorbringen
der
Beschwerdeführerin nicht so verstanden werden, dass damit die Vorgaben gemäss Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen aufgegeben worden sind. Folglich kann offen bleiben, ob es in diesem Zusammenhang darüber hinaus eine Rolle spielt, dass die Honorarberechnung nach Qualifikationskategorien gemäss Art. 6 der SIA Norm 103 für Leistungen und Honorare der Bauingenieure und ­ingenieurinnen nach den Angaben der Vergabestelle gängig und von der KBOB übernommen worden sind (Vernehmlassung, S. 4). 4.4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend ein ausschreibungswidriges Angebot in Frage steht. Die Beschwerdeführerin macht auch zu Recht nicht geltend, dass es nicht im Ermessen der Vergabestelle liege zu bestimmen, ob sie die Vergütung in Form von Stundenansätzen nach Honorarkategorien oder im Sinne eines gemittelten Stundenansatzes offeriert wissen will. Die Vergabestelle führt dazu aus, mittels einer Vergütung nach Honorarkategorien sichere sie sich die benötigte Qualität der zu erbringenden Leistung, indem nicht der Anreiz geschaffen werde, die Arbeiten durch weniger qualifiziertes Personal ausführen zu lassen (Vernehmlassung, S. 4). Somit erweist sich auch der Ausschluss gestützt auf Art. 19 Abs. 3

SR 172.056.1 BöB Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Art. 19   Selektives Verfahren
	1.	Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus und fordert die Anbieterinnen auf, vorerst einen Antrag auf Teilnahme zu stellen.
	2.	Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus.
	3.	Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen so weit beschränken, als ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Angebot zugelassen.

BöB als rechtmässig, da es sich um eine das PreisLeistungsVerhältnis betreffende Abweichung der Offerte nicht bagatellarischer Natur handelt. Es kann hier offen bleiben, ob die Vergabestelle die Offerte trotz dieses Mangels hätte zulassen und gegebenenfalls bereinigen dürfen (vgl. E. 3.2 hiervor in fine). Fest steht jedenfalls, dass die Beschwerdeführerin die Vergabestelle im vorliegenden Fall nicht zwingen kann, ihre Offerte soweit erforderlich vergleichbar zu machen und zu bewerten (vgl. mutatis mutandis BVGE 2007/13 E. 6.3). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin im Rahmen der Projektorganisation (Punkt 2.3.2.3 des Vertragsentwurfs bzw. der Offerte) den in Frage stehenden Honorarkategorien (von AG) zugeordnet worden sind. Aus dem Evaluationsbericht ergibt sich denn auch, dass die Vergabestelle die Offerte tatsächlich im Rahmen der formellen Prüfung bereits ausgeschlossen hat mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe einen Zeitmitteltarif (ZMT) angeboten, wogegen eine Offerte mit Kategorien nach KBOB zu offerieren gewesen sei (Evaluationsbericht, S. 6 Punkt 3.1 vgl. dazu auch die Beilage 1 zum Evaluationsbericht, aus welcher ersichtlich ist, dass die in Frage stehende Offerte bereits an der formellen Prüfung gescheitert ist und auf Rückfragen wie auch auf die Eignungsprüfung verzichtet worden ist). Zusammenfassend ergibt sich, Seite 14

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dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, weshalb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist, ohne dass eine Interessenabwägung vorzunehmen wäre (vgl. E. 2.2 hiervor).
5.
Die Beschwerdeführerin hat kein Akteneinsichtsgesuch gestellt. In Bezug auf die Konkurrenzofferten besteht ohnehin grundsätzlich kein Akteneinsichtsrecht (vgl. Zwischenverfügung B1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 3.3 mit Hinweisen). Indessen ist der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 28

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 28
		Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.

VwVG mit Verfügung vom 28. November 2011 eine teilweise abgedeckte Version des Evaluationsberichts und der Beilage 1 dazu ("Evaluationstabelle: Prüfung auf Vollständigkeit und Eignungskriterien") zugestellt worden. Die Vergabestelle hatte zuvor aufgrund der Instruktionsverfügung
vom
25.
November
2011
einen
Abdeckungsvorschlag unterbreitet. Demnach ist in Bezug auf die Akteneinsicht lediglich festzustellen, dass der Beschwerdeführerin der Evaluationsbericht in dieser Form zugestellt worden ist. Da ihr zudem die Fragen
und
Antworten
zur
Ausschreibung
bekannt
sind
(Beschwerdebeilage
5
Vernehmlassungsbeilage
4),
ist
die
Beschwerdeführerin aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 6).
6.
Über die Feststellung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden. Die weitere Instruktion des Hauptverfahrens erfolgt mit separater Verfügung.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.
In Bezug auf die Akteneinsicht wird festgestellt, dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 28. November 2011 eine
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teilweise abgedeckte Version des Evaluationsberichts inkl. Beilage 1 zugestellt worden ist.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem Endentscheid befunden.
5.
Dieser Entscheid geht an:
­
­
­

die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
die Vergabestelle (Gerichtsurkunde vorab per Fax) die Zuschlagsempfängerin (APost, vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter:

Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner

Laura Melusine Baudenbacher

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 82   Grundsatz
		Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
		a.	gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
		b.	gegen kantonale Erlasse;
		c.	betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.

., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 93   Andere Vor- und Zwischenentscheide
	1.	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
		a.	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
		b.	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
	2.	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. [1] Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
	3.	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.
[1] Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 1. Okt 2010 über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 925; BBl 2010 1467).

BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 83   Ausnahmen
		Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
		a.	Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
		b.	Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
		c. [1]	Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:die Einreise,Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,die vorläufige Aufnahme,die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
			1.	die Einreise,
			2.	Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
			3.	die vorläufige Aufnahme,
			4.	die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,
			5. [1]	Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
			6. [2]	die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
		d. [3]	Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
			1. [3]	vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
			2.	von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
		e.	Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
		f. [4]	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oderder geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 [5] über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
			1.	sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
			2.	der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 [5] über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
		fbis. [6]	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 [7];
		g.	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
		h. [8]	Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
		i.	Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
		j. [9]	Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
		k.	Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
		l.	Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
		m. [10]	Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt;
		n.	Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,Freigaben;
			1.	das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
			2.	die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
			3.	Freigaben;
		o.	Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
		p. [11]	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend: [12]Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [13],Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [15];
			1.	Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
			2.	Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [13],
			3. [14]	Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [15];
		q.	Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:die Aufnahme in die Warteliste,die Zuteilung von Organen;
			1.	die Aufnahme in die Warteliste,
			2.	die Zuteilung von Organen;
		r.	Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 34 [16] des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [17] (VGG) getroffen hat;
		s. [18]	Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:...die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
			1. [18]	...
			2.	die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
		t.	Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung;
		u. [19]	Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 [20]);
		v. [21]	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
		w. [22]	Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
		x. [23]	Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 2016 [24] über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
		y. [25]	Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung;
		z. [26]	Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 2016 [27] genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 der V der BVers vom 20. Dez. 2006 über die Anpassung von Erlassen an die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes und des Verwaltungsgerichtsgesetzes, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2006 5599). [2] Eingefügt durch Ziff. I 1 der V der BVers vom 20. Dez. 2006 über die Anpassung von Erlassen an die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes und des Verwaltungsgerichtsgesetzes, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2006 5599). [3] Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 1. Okt 2010 über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 925; BBl 2010 1467). [4] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 2 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [5] SR 172.056.1 [6] Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 16. März 2012 über den zweiten Schritt der Bahnreform 2, in Kraft seit 1. Juli 2013 (AS 2012 5619, 2013 1603; BBl 2011 911). [7] SR 745.1 [8] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Steueramtshilfegesetzes vom 28. Sept. 2012, in Kraft seit 1. Febr. 2013 (AS 2013 231; BBl 2011 6193). [9] Fassung gemäss Anhang 2 Ziff. II 1 des Landesversorgungsgesetzes vom 17. Juni 2016, in Kraft seit 1. Juni 2017 (AS 2017 3097; BBl 2014 7119). [10] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 20. Juni 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 9; BBl 2013 8435). [11] Fassung gemäss Art. 106 Ziff. 3 des BG vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, in Kraft seit 1. April 2007 (AS 2007 737; BBl 2003 1569). [12] Fassung gemäss Anhang Ziff. II 1 des Postgesetzes vom 17. Dez. 2010, in Kraft seit 1. Okt. 2012 (AS 2012 4993; BBl 2009 5181). [13] SR 784.10 [14] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 1 des Postgesetzes vom 17. Dez. 2010, in Kraft seit 1. Okt. 2012 (AS 2012 4993; BBl 2009 5181). [15] SR 783.0 [16] Berichtigt von der Redaktionskommission der BVers (Art. 58 Abs. 1 ParlG - SR 171.10). [17] SR 173.32. Dieser Art. ist aufgehoben. Siehe heute: Art. 33 Bst. i VGG in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 des BG vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (SR 832.10). [18] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 22. März 2013, mit Wirkung seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 34633863; BBl 2012 2075). [19] Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (AS 2008 5207; BBl 2006 2829). Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5339; BBl 2014 7483). [20] SR 958.1 [21] Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207; BBl 2006 2829). [22] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 1 des Energiegesetzes vom 30. Sept. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2017 6839; BBl 2013 7561). [23] Eingefügt durch Art. 21 Abs. 2 des BG vom 30. Sept. 2016 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, in Kraft seit 1. April 2017 (AS 2017 753; BBl 2016 101). [24] SR 211.223.13 [25] Eingefügt durch Art. 36 Abs. 2 des BG vom 18. Juni 2021 über die Durchführung von internationalen Abkommen im Steuerbereich, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 703; BBl 2020 9219). [26] Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 16. Juni 2023 über die Beschleunigung der Bewilligungsverfahren für Windenergieanlagen, in Kraft seit 1. Febr. 2024 (AS 2023 804; BBl 2023 344, 588). [27] SR 730.0

BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 42   Rechtsschriften
	1.	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
	1bis.	Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden. [1]
	2.	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. [2] [3]
	3.	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
	4.	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 [4] über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
		a.	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
		b.	die Art und Weise der Übermittlung;
		c.	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann. [5]
	5.	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
	6.	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
	7.	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
[1] Eingefügt durch Ziff. II 1 des BG vom 17. März 2023 (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung), in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2023 491; BBl 2020 2697). [2] Fassung des zweiten Satzes gemäss Ziff. I 1 des Steuererlassgesetzes vom 20. Juni 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 9; BBl 2013 8435). [3] Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Steueramtshilfegesetzes vom 28. Sept. 2012, in Kraft seit 1. Febr. 2013 (AS 2013 231; BBl 2011 6193). [4] SR 943.03 [5] Fassung gemäss Anhang Ziff. II 2 des BG vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4651; BBl 2014 1001).

BGG).
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B6123/2011

Versand: 8. Dezember 2011

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