Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-1583/2011
Urteil vom 8. Juni 2011
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Besetzung Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
A._______
Parteien vertreten durch Dr. iur. Andreas Rüd, Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Ausstand.
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) führt u.a. gegen A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein eingreifendes Verwaltungsverfahren betreffend Entstehung, Betrieb und Einstellung des Mitarbeiterprogramms der B._______-Gruppe. Die Vorinstanz warf der B._______-Gruppe unter anderem vor, die Aufsichtsbehörde nicht adäquat über das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm und dessen Aufhebung informiert zu haben.
Der Beschwerdeführer gelangte mit Schreiben vom 25. Januar 2011 an die Vorinstanz und verlangte den Ausstand von X._______, Leiter Aufsicht Z._______ bei der Vorinstanz. Der Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, X._______ sei aufgrund einer Äusserung in einer am 14. Juli 2010 an verschiedene Mitarbeiter der Vorinstanz weitergeleiteten E-Mail befangen.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 wies die Vorinstanz das vom Beschwerdeführer gegen X._______ eingereichte Ausstandsgesuch mit der Begründung ab, der Vorwurf der Voreingenommenheit von X._______ sei aus objektiver Sicht nicht erhärtet. Weil X._______ weiterhin als Kompetenzstelle genutzt werden und am Verfahren mitwirken müsse, sei der Beschwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
B.
Der Beschwerdeführer erhob gegen den Entscheid der Vorinstanz am 11. März 2011 Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und den Ausstand von X._______. In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen, eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, für die Dauer des vorliegenden Verfahrens keine Prozesshandlung durch den Beschwerdeführer ausführen zu lassen.
C.
Mit Verfügung vom 15. März 2011 räumte der Instruktionsrichter der Vorinstanz Gelegenheit ein, sich zum Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu äussern.
D.
Der Beschwerdeführer verlangte mit Eingabe vom 16. März 2011 im Hinblick auf die geplante Teilnahme von X._______ an Einvernahmen des Beschwerdeführers am 31. März, 1. und 4. April 2011, die aufschiebende Wirkung sei vorläufig, bis zum definitiven Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, wiederherzustellen.
E.
Mit Stellungnahme vom 21. März 2011 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der am 16. März 2011 vom Beschwerdeführer gestellten Verfahrensanträge sowie des Gesuchs des Beschwerdeführers vom 11. März 2011 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 22. März 2011 wies der Instruktionsrichter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme mangels Vorliegens eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bis zum Entscheid in der Sache ab.
G.
Der Beschwerdeführer focht diese Zwischenverfügung am 28. März 2011 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht an.
H.
Mit Verfügung vom 30. März 2011 wies das Bundesgericht die Vorinstanz an, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung von den geplanten Einvernahmen abzusehen oder diese ohne X._______ durchzuführen. Im Weiteren räumte es der Vorinstanz und dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit ein, zum Gesuch um aufschiebende Wirkung sowie zur Beschwerde selber Stellung zu nehmen.
I.
Die Vorinstanz liess sich im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht am 15. April 2011 vernehmen. Sie hielt in materieller Hinsicht an ihrer Verfügung vom 18. Februar 2011 sowie ihrer Stellungnahme vom 21. März 2011 fest.
J.
Das Bundesgericht wies mit Verfügung vom 15. April 2011 in Gutheissung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen die Vorinstanz an, bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens keine Einvernahmen unter Mitwirkung von X._______ durchzuführen.
K.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2011 machte der Beschwerdeführer verschiedene Noven geltend. Im Weiteren nahm er zur Kenntnis, dass X._______ erst seit 1. Oktober 2009 die Leitung der Abteilung Z._______ übernommen hat.
Der Beschwerdeführer führte aus, es sei unzutreffend, dass die Modalitäten des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien nur mit Schwierigkeiten und nicht eindeutig ersichtlich gewesen sein sollen. Gemäss der als Beschwerdebeilage eingereichten Stellungnahme der Niederer Kraft & Frey AG vom 28. Februar 2011 an die Vorinstanz sei es möglich gewesen, den anfangs Juni 2010 eingereichten Unterlagen [d.h. Fusionseingaben inkl. Beilagen] die relevanten Informationen innerhalb einer halben Stunde zu entnehmen (Rz. 46 der Stellungnahme NKF vom 28. Februar 2011). X._______ habe diese Information offenbar liegen lassen.
L.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2011 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz ein sich zur Frage zu äussern, ob sie definitiv auf den Beizug von X._______ in die Untersuchung des Beschwerdeführers verzichte.
M.
In ihrer Stellungnahme vom 13. Mai 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und merkte an, sie sehe keinen Grund, auf den Beizug von X._______ in das von ihr geführte Verfahren gegen den Beschwerdeführer zu verzichten.
N.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2011 gewährte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer eine nicht erstreckbare Frist zur Stellungnahme bis zum 20. Mai 2011.
O.
Mit Stellungnahme vom 17. Mai 2011 äusserte sich der Beschwerdeführer zur Verfügung vom 4. Mai 2011.
P.
Mit Eingabe vom 18. Mai 2011 beantragte der Beschwerdeführer eine Erstreckung der Frist zur Einreichung seiner Stellungnahme bis 30. Mai 2011.
Q.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 hiess der Instruktionsrichter den Antrag des Beschwerdeführers teilweise gut und erstreckte die Frist zur Stellungnahme letztmals bis zum 24. Mai 2011.
R.
Mit vorläufiger Beschwerdeduplik vom 24. Mai 2011 (Posteingang: 26. Mai 2011) stellte der Beschwerdeführer den Verfahrensantrag, ihm sei zur Ergänzung der Eingabe eine Frist bis zum 30. Mai 2011 anzusetzen.
S.
Am 25. Mai 2011 reichte der Beschwerdeführe eine weitere Noveneingabe ein.
T.
Der Instruktionsrichter verfügte am 27. Mai 2011, dass die Frist zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme bis zum 24. Mai 2011 nicht erstreckt werde und räumte der Vorinstanz Frist zur Stellungnahme bis zum 3. Juni 2011 ein.
U.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (Art. 31
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
|
1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre: |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
1.2. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 44 - La décision est sujette à recours. |
2.
2.1. Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
|
1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
2.2. Als Personen, die im Sinne von Art. 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
2.3. Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 74; FELLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
2.4. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 30 Garanties de procédure judiciaire - 1 Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits. |
|
1 | Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits. |
2 | La personne qui fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile. La loi peut prévoir un autre for. |
3 | L'audience et le prononcé du jugement sont publics. La loi peut prévoir des exceptions. |
IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. |
|
1 | Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. |
2 | Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. |
3 | Tout accusé a droit notamment à: |
a | être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui; |
b | disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense; |
c | se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent; |
d | interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge; |
e | se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience. |
2.5. Die Ausstandsgründe des Art. 10 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
|
1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
2.6. Artikel 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 53 Procédure administrative - La procédure est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative117. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 4 Buts de la surveillance des marchés financiers - La surveillance des marchés financiers a pour but de protéger, conformément aux lois sur les marchés financiers, les créanciers, les investisseurs et les assurés, et d'assurer le bon fonctionnement des marchés financiers. Elle contribue ce faisant à améliorer la réputation, la compétitivité et la viabilité de la place financière suisse. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 21 - 1 La FINMA exerce son activité de manière autonome et indépendante. |
|
1 | La FINMA exerce son activité de manière autonome et indépendante. |
2 | Elle examine au moins une fois par an avec le Conseil fédéral sa stratégie en matière de surveillance et les questions d'actualité relevant de la politique applicable à la place financière. |
3 | Les relations entre la FINMA et le Conseil fédéral ont lieu par l'entremise du DFF. |
4 | L'Assemblée fédérale exerce la haute surveillance. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 29 Obligation de renseigner et d'annoncer - 1 Les assujettis, leurs sociétés d'audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches. |
|
1 | Les assujettis, leurs sociétés d'audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches. |
2 | Les assujettis et leurs sociétés d'audits renseignent sans délai la FINMA sur tout fait important susceptible de l'intéresser.65 |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 30 Garanties de procédure judiciaire - 1 Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits. |
|
1 | Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits. |
2 | La personne qui fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile. La loi peut prévoir un autre for. |
3 | L'audience et le prononcé du jugement sont publics. La loi peut prévoir des exceptions. |
2.7. In beweisrechtlicher Hinsicht sind verwaltungsinterne Meinungsäusserungen den nach Art. 19
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 19 - Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanctions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l'art. 60 de la présente loi. |
SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 49 - Le juge peut recueillir des renseignements écrits auprès d'autorités et, exceptionnellement, auprès de particuliers. Il décide librement si ces renseignements ont la valeur d'une preuve ou s'ils doivent être confirmés par témoignage en justice. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 19 - Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanctions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l'art. 60 de la présente loi. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 58 - 1 Les cas de récusation prévus à l'art. 34 LTF27 s'appliquent par analogie à la récusation des experts.28 |
|
1 | Les cas de récusation prévus à l'art. 34 LTF27 s'appliquent par analogie à la récusation des experts.28 |
2 | Le juge donne aux parties l'occasion de faire leurs objections contre les personnes qu'il se propose de désigner comme experts. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 34 Motifs de récusation - 1 Les juges et les greffiers se récusent: |
|
1 | Les juges et les greffiers se récusent: |
a | s'ils ont un intérêt personnel dans la cause; |
b | s'ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin; |
c | s'ils sont liés par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou font durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente; |
d | s'ils sont parents ou alliés en ligne directe ou, jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente; |
e | s'ils pouvaient être prévenus de toute autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire. |
2 | La participation à une procédure antérieure devant le Tribunal fédéral ne constitue pas à elle seule un motif de récusation. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
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a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 19 - Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanctions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l'art. 60 de la présente loi. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 19 - Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanctions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l'art. 60 de la présente loi. |
3.
3.1. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im Rahmen des Streitgegenstandes aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid abzuwägen, inwiefern die neuen Tatsachen und Ereignisse geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu beeinflussen (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.204 ff.; Frank Seethaler/Fabia Bochsler, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 52
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
3.2. Mit Blick auf die vom Beschwerdeführer am 2. Mai 2011 resp. am 25. Mai 2011 unter dem Titel "Noven" erwähnten Vorbringen - die Mitteilung, dass die Vorinstanz am 31. März 2011, am 1. April 2011 und 4. April 2011 mit dem Beschwerdeführer resp. W._______ resp. K._______ Einvernahmen durchgeführt habe, ohne dass X._______ zugegen war, sowie den Hinweis, dass am 25. Mai 2011 eine Einvernahme von D._______ bei der Vorinstanz statt finde bzw. stattgefunden habe - ist festzuhalten, dass es sich um neue Sachverhaltsumstände handelt, die sich im Laufe des Rechtsmittelverfahrens zugetragen haben. Solche echte Noven dürfen vom Beschwerdeführer im Rahmen des Streitgegenstandes jederzeit eingereicht werden und werden vom Bundesverwaltungsgericht zugelassen. Indessen ist zu prüfen, ob die neuen Tatsachen und Ereignisse geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu beeinflussen.
3.3. Vorliegend macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, dass X._______ bei den Einvernahmen Ende März und Anfang April 2011 nicht zugegen war, widerlege die Behauptung, wonach er für das Verfahren gegen die B._______ Versicherungen AG und ihre Organe unverzichtbar sei. Die Vorinstanz bestreitet dies und hält am Beizug von X._______ in das Verfahren gegen den Beschwerdeführer fest. Die Durchführung der Befragungen von Ende März 2011 und Anfang April 2011 ohne die Beteiligung von X._______ sei allein aus prozessökonomischen Überlegungen erfolgt.
3.4. Die Vorinstanz hat auf Anordnung des Bundesgerichts vom 30. März 2011 die erwähnten Einvernahmen in Abwesenheit von X._______ durchgeführt. Zur vorliegend streitigen Frage, ob X._______ durch sein Verhalten im Juli 2010 ausstandspflichtig geworden ist, vermag dies indessen keinerlei Aufschluss zu geben. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Nichtbeteiligung von X._______ widerlege die Behauptung, wonach er für das Verfahren gegen die B._______ Versicherungen AG und ihre Organe unverzichtbar sei, betrifft überdies, wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, die Frage der Substituierbarkeit von X._______, nicht aber die Frage, ob ein Ausstandsgrund besteht; es ist deshalb unerheblich.
3.5. Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, dass D._______ am 25. Mai 2011 erneut als Auskunftsperson vernommen wurde, sei als Beleg dafür zu qualifizieren, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer aufgezeigten Widersprüche zwischen den angeblichen Aussagen anlässlich der "informellen" Befragung vom 13. Dezember 2010 und den protokollierten Aussagen von D._______ anlässlich seiner Einvernahme vom 11. Januar 2011 klären wolle. Gemäss den Angaben der Vorinstanz wurde die nochmalige Einvernahme von D._______ auf Antrag des Beschwerdeführers hin angeordnet, nachdem D._______ bereits einmal formell einvernommen worden sei. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz bezwecke mit der vom Beschwerdeführer selbst beantragten erneuten Einvernahme die Auflösung von Widersprüchen in den Aussagen der Auskunftsperson, setzt er aber offenkundig seine eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen der Vorinstanz, was, wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, eine Behauptung spekulativer Natur ist. Ob Widersprüche zwischen der Aktennotiz und dem Protokoll der Einvernahme von D._______ bestehen, kann an dieser Stelle offen gelassen werden, da auch der Umstand einer erneuten Einvernahme der Auskunftsperson nicht geeignet ist, die Frage, ob X._______ durch sein Vorgehen im Juli 2010 einen Anschein von Befangenheit gesetzt hat, zu klären. Im Lichte des Gesagten erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers als Trölerei.
Die vom Beschwerdeführer genannten Tatsachen und Ereignisse erweisen sich demnach nicht als geeignet, die angefochtene Entscheidung zu beeinflussen. Dies gilt auch für den als "Novum" geltend gemachten Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1) und Art. 10 Abs. 1 des Verhaltenskodexes der Vorinstanz (Stand 1. Januar 2010). Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Regeln bezüglich Ausstand im Verhaltenskodex der Vorinstanz nicht über den Gehalt der gesetzlichen Vorschriften von Art. 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann, X._______ befinde sich in einem offenen Interessenkonflikt und er habe aufgrund eines persönlichen Interesses in der Sache gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
-Gruppe sei - entgegen dem von der Vorinstanz im Enforcement-Verfahren vertretenen Standpunkt - ihren Informationspflichten stets nachgekommen. X._______ sehe sich je nach Ausgang des Verfahrens mit dem Vorwurf konfrontiert, die Tragweite der ihm vorliegenden Information falsch eingeschätzt und die ihm obliegenden Aufsichtspflichten vernachlässigt zu haben. Dass X._______ in seiner E-Mail vom 14. Juli 2010 seinen Kollegen gegenüber versucht habe, Bekanntes als neue Erkenntnisse darzustellen, sei ausreichend, um den Anschein der Befangenheit zu begründen. Mit der Verwendung des Ausdrucks "Weitere Interna" werde den Empfängern der E Mail, welche selbst nicht Empfänger der Informationen der B._______-Gruppe waren, suggeriert, es seien bisher unbekannte Fakten zum Vorschein gekommen. Der Verfahrensausgang berühre daher die persönliche Interessenssphäre von X._______.
4.2. Persönliche Interessen liegen vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied direkt (unmittelbar) oder indirekt (mittelbar) betroffen ist (vgl. Breitenmoser/Spori Fedail, a.a.O., N. 40 zu Art. 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
-verpflichtete direkt finanziell betrifft, ferner, wenn das Behördenmitglied zugleich Organ einer verfahrensbeteiligten juristischen Person ist (vgl. Feller, a.a.O., N. 17 zu Art. 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
4.3. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass X._______ als Organ einer verfahrensbeteiligten juristischen Person tätig wäre oder vom Ausgang des Verfahrens finanziell betroffen wäre. Mit Blick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, X._______ sehe sich dem Druck von Politik und Öffentlichkeit ausgesetzt, ist festzuhalten, dass noch offen ist, inwieweit das Mitarbeiterprogramm als solches und/oder der Rückkaufpreis der Aktien problematisch waren. Hinsichtlich des Vorwurfs, X._______ habe die ihm obliegenden Aufsichtspflichten vernachlässigt bzw. er habe die Tragweite der ihm vorliegenden Information falsch eingeschätzt, führt der Beschwerdeführer aus, die relevanten Informationen zu den Modalitäten des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien hätten den bei der Vorinstanz eingereichten Unterlagen innerhalb einer halben Stunde entnommen werden können. X._______ habe am 11. Juni 2010 im Rahmen der Zustellung eines Due-Diligence-Berichts der KPMG vom beabsichtigten Rückkaufpreis von Fr. (...) pro Aktie Kenntnis erhalten. In diesem Bericht habe die KPMG auch explizit auf die möglichen Reputationsrisiken im Zusammenhang mit dem geplanten Rückkaufpreis der Aktien hingewiesen. X._______ habe damals keinen Handlungsbedarf aufgrund der ihm übermittelten Informationen gesehen.
4.4. Den Akten lässt sich entnehmen, dass am 11. Juni 2010 die formelle Meldung zum geplanten Zusammenschluss der L._______ und B._______ nach Art. 21 Abs. 2
SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 21 Participations - 1 Une entreprise d'assurance ayant son siège en Suisse qui a l'intention de prendre une participation dans une autre entreprise doit l'annoncer à la FINMA lorsque cette participation atteint ou dépasse les seuils de 10, 20, 33 ou 50 % du capital ou des droits de vote. |
|
2 | Quiconque a l'intention de prendre, directement ou indirectement, une participation dans une entreprise d'assurance ayant son siège en Suisse doit l'annoncer à la FINMA lorsque cette participation atteint ou dépasse 10, 20, 33 ou 50 % du capital ou des droits de vote de l'entreprise d'assurance. |
3 | Quiconque a l'intention de diminuer sa participation directe ou indirecte dans une entreprise d'assurance ayant son siège en Suisse au-dessous des seuils de 10, 20, 33 ou 50 % du capital ou des droits de vote, ou de modifier sa participation de telle façon que l'entreprise d'assurance cesse d'être sa filiale, doit l'annoncer à la FINMA.38 |
4 | La FINMA peut interdire une participation ou la subordonner à des conditions lorsqu'elle risque, en raison de sa nature ou de son importance, d'être préjudiciable à l'entreprise d'assurance ou de porter atteinte aux intérêts des assurés. |
SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 21 Participations - 1 Une entreprise d'assurance ayant son siège en Suisse qui a l'intention de prendre une participation dans une autre entreprise doit l'annoncer à la FINMA lorsque cette participation atteint ou dépasse les seuils de 10, 20, 33 ou 50 % du capital ou des droits de vote. |
|
2 | Quiconque a l'intention de prendre, directement ou indirectement, une participation dans une entreprise d'assurance ayant son siège en Suisse doit l'annoncer à la FINMA lorsque cette participation atteint ou dépasse 10, 20, 33 ou 50 % du capital ou des droits de vote de l'entreprise d'assurance. |
3 | Quiconque a l'intention de diminuer sa participation directe ou indirecte dans une entreprise d'assurance ayant son siège en Suisse au-dessous des seuils de 10, 20, 33 ou 50 % du capital ou des droits de vote, ou de modifier sa participation de telle façon que l'entreprise d'assurance cesse d'être sa filiale, doit l'annoncer à la FINMA.38 |
4 | La FINMA peut interdire une participation ou la subordonner à des conditions lorsqu'elle risque, en raison de sa nature ou de son importance, d'être préjudiciable à l'entreprise d'assurance ou de porter atteinte aux intérêts des assurés. |
4.5. Aus den dargelegten Gründen ist nicht erkennbar, dass der Verfahrensausgang die persönliche Interessenssphäre von X._______ berühren und er sich in einem persönlichen Interessenkonflikt befinden könnte. Die Einwände des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Befangenheit von X._______ nicht bereits aufgrund eigenen Interesses am Verfahrensausgang bejahen würde, dass das Gericht prüfe, ob eine Befangenheit "aus anderen Gründen" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. d
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
|
1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
Die Vorinstanz bestreitet, dass X._______ voreingenommen sei oder ihm mangelnde Distanz vorgeworfen werden könne.
5.2. Artikel 10 Abs. 1 lit. d
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
5.3. Zu den Ausstandsgründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
5.4. Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei den Empfängern der von X._______ weitergeleiteten und kommentierten E-Mail vom 14. Juli 2010 um Mitarbeiter der Vorinstanz handelt, die mit den laufenden Abklärungen im Zusammenhang mit dem Verfahren vertraut und informiert waren. Die betreffende Nachricht wurde somit weder gegenüber der Öffentlichkeit noch gegenüber den Parteien im Speziellen zugänglich gemacht.
Im Weiteren war X._______ zwar als Leiter Aufsicht Z._______ zuständig für die sog. laufende Aufsicht über die Z._______ und hatte in diesem Zusammenhang eine führende Rolle bei den Abklärungen betreffend die B._______-Gruppe inne. Indessen wirkte er, nachdem am 19. Juli 2010 das Verfahren eröffnet worden war und die interne Zuständigkeit von der laufenden Aufsicht zur Abteilung Enforcement und Marktaufsicht gewechselt hatte, bei der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten am 28. Juli 2010 nur noch als Fachspezialist in Versicherungsfragen und bei deren Instruktion mit. Im laufenden Verfahren nimmt er gemäss den Ausführungen der Vorinstanz keine federführende Funktion ein, auch wenn er von Seiten des Aufsichtsbereichs und in versicherungstechnischer Hinsicht wichtige Beiträge beisteuert und damit - wie die Vorinstanz schreibt - "eine tragende Funktion" einnimmt. Dies zeigt, dass X._______, obwohl seine Bedeutung für eine zielgerichtete Untersuchung mit Blick auf sein versicherungstechnisches Wissen und seine Dossierkenntnis nicht zu vernachlässigen ist, für das Enforcement-Verfahren auch nicht vollkommen unabdingbar ist. Es verhält sich auch so, dass die Entscheidkompetenz im laufenden Verfahren nicht bei X._______, sondern beim Enforcement-Ausschuss der Vorinstanz liegt.
Vor diesem Hintergrund erscheint das Argument des Beschwerdeführers, der Zweck der E-Mail bestehe in der negativen Beeinflussung der mit der operativen Leitung des Enforcement-Verfahrens betrauten Mitarbeiter der Vorinstanz, als weit hergeholt. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist von Beginn weg nicht ausstandsbegründend der Umstand, dass Sachverständige in einem Gutachten ungünstige Schlussfolgerungen für eine Partei ziehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 E. 3.1 und 1P.431/2002 vom 6. November 2001 E. 2.3.1; Regula Kiener/Melanie Krüsi, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], Band 125 (2006) I, S. 504). Der Kommentar von X._______ ist zweifellos im Sinne einer - etwas direkt formulierten - ersten ungünstigen Einschätzung der Ereignisse im Zusammenhang mit der Festlegung des Aktienpreises zu verstehen.
5.5. Im Ergebnis lässt sich deshalb festhalten, dass die fragliche Äusserung von X._______ ("was für eine Schummelei mit diesem Aktienpreis") zwar eine negativ gefärbte Äusserung ist, die jedoch aufgrund der offenen Formulierung - das Wort "Schummelei" könnte auch ein Verhalten bezeichnen, welches das Gesetz nicht sanktioniert, das aber moralisch verpönt ist - sowie aufgrund der Verfahrensrolle von X._______ - er hat funktionell gesehen nicht die Kompetenz, in der Sache einen Entscheid zu treffen - nicht geeignet waren, den Anschein von Befangenheit zu begründen. Davon ist selbst dann auszugehen, wenn die von X._______ abgegebene Äusserung nicht wie eine verwaltungsinterne Meinungsäusserung, sondern anhand der strengeren Voraussetzungen an die (persönliche) Unabhängigkeit von gerichtlichen Sachverständigen beurteilt werden müsste. Die Rüge, X._______ sei befangen und habe in den Ausstand zu treten, erweist sich demnach als unbegründet.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass X._______ eine Auskunftsperson mehrfach ohne vorgängige Information der übrigen Verfahrensparteien zu "informellen Treffen" aufgeboten habe. Am 21. September 2010 habe ein "informelles" Gespräch zwischen D._______ einerseits und X._______, S._______ und T._______ andererseits stattgefunden. Sodann habe X._______ am 13. Dezember 2010 wiederum ohne Kenntnis der Verfahrensparteien zusammen mit H._______ eine weitere "informelle" Einvernahme mit D._______ durchgeführt, und er habe nie begründet, weshalb die Einvernahme gegenüber den Parteien geheim gehalten worden sei. Nicht nur verletze die Durchführung "informeller Treffen" die Parteirechte in gravierender Weise, sondern der Inhalt der nachträglich offen gelegten Aktennotiz von X._______ vom 13. Dezember 2010 widerspreche den Aussagen der Auskunftsperson anlässlich von dessen formeller Einvernahme am 11. Januar 2011. Die Diskrepanz zwischen der von X._______ in seiner Aktennotiz festgehaltenen Aussage und den knapp einen Monat später protokollierten Aussagen von D._______ würden weitere berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit von X._______ aufkommen lassen. Mit diesen Verhaltensweisen habe X._______ ein weiteres Mal seine Befangenheit objektiv zum Ausdruck gebracht. Er erscheine aus objektiven Gründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
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1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
Der Beschwerdeführer erklärt, obwohl die Vorinstanz dieses vom Beschwerdeführer vorgebrachte Argument in der angefochtenen Verfügung gänzlich unberücksichtigt gelassen habe, verzichte er darauf, eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend zu machen.
6.2. Auskünfte von Drittpersonen im Sinne von Art. 12 Bst. c
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 19 - Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanctions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l'art. 60 de la présente loi. |
SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 49 - Le juge peut recueillir des renseignements écrits auprès d'autorités et, exceptionnellement, auprès de particuliers. Il décide librement si ces renseignements ont la valeur d'une preuve ou s'ils doivent être confirmés par témoignage en justice. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
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a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
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a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
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a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
Vorliegend handelt es sich sowohl in Bezug auf die Aktennotiz vom 13. Dezember 2010 als auch die Aktennotiz vom 21. September 2010 offensichtlich nicht um vom Aussagenden unterschriebene Protokolle, sondern um jeweils knapp einseitige Zusammenfassungen des jeweiligen Gesprächs mit der Auskunftsperson. Die Aktennotiz vom 21. September 2010 enthält den ausdrücklichen Hinweis, es handle sich um ein "rein informelles Gespräch (...), das nicht protokolliert werde", sowie, dass "heute gemachte Aussagen (...) jedenfalls nicht gegen D._______" verwendet würden. Aus der Aktennotiz vom 13. Dezember 2010 wiederum geht hervor, dass das Ziel des informellen Gesprächs war, von D._______ Informationen zum Mitarbeiterbeteiligungsprogramm zu erhalten. Nach der zitierten Lehre ist es der Vorinstanz nicht verwehrt, sich mittels formloser Auskünfte zu informieren, solange sie diese Auskünfte nicht unmittelbar verwertet. Die Vorinstanz hat die mit Aktennotizen festgehaltenen Verfahrenshandlungen nur in Vorbereitung für spätere Verfahrenshandlungen verwendet, wobei letztere formgerecht vorgenommen wurden. Die Anfertigung von Aktennotizen der "informellen" Treffen stellte somit kein unzulässiges Vorgehen dar und hat die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht verletzt. Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren geheilt worden. Ob sich die Aktennotiz vom 13. Dezember 2010 inhaltlich vom Einvernahmeprotokoll vom 11. Januar 2011 unterscheidet, was von der Vorinstanz ausdrücklich bestritten wird, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben.
6.3. Durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler oder Fehlentscheide in der Sache führen unter Umständen dann zur Annahme der Befangenheit, wenn es sich um wiederholte und krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen zu qualifizieren sind (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e, BGE 116 Ia 135 E. 3a, BGE 115 Ia 400 E. 3b; vgl. auch FELLER, a.a.O., N. 29 zu Art. 10
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 10 - 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
|
1 | Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: |
a | si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire; |
b | si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; |
bbis | si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale; |
c | si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; |
d | si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire. |
2 | Si la récusation est contestée, la décision est prise par l'autorité de surveillance ou, s'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, par le collège en l'absence de ce membre. |
Vorliegend sind derartige Verfehlungen von X._______ nicht ersichtlich.
7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand: 9. Juni 2011