Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 465 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-6366/2020
sce/grb/sek
Zwischenentscheid
vom 8. Februar 2021
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
ARGE X._______, bestehend aus:
1. A._______ AG,
2. B._______ AG,
3. C._______ AG,
Parteien
4. D._______ AG,
alle vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
BLS Netz AG,
Rechtsdienst, Genfergasse 11, 3001 Bern,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. Stefan Scherler und/oder lic. iur. Gisela Oliver,
Vergabestelle,
Öffentliches Beschaffungswesen,
Gegenstand Projekt "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen",
SIMAP-Projekt-ID 197516,
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 31. Januar 2020 schrieb die BLS Netz AG (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "Erneuerung Weissensteintunnel Umsetzung BehiG an den Bahnhöfen Oberdorf und Gänsbrunnen" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1110787). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb werden im Rahmen der umfassenden Erneuerung der Strecke Solothurn-Moutier (SMB) die beiden Bahnhöfe Oberdorf und Gänsbrunnen an die Anforderungen aus dem Behindertengleichstellungsgesetz angepasst und modernisiert. Hierbei wird die Gleisanlage an die künftigen bahnbetrieblichen Anforderungen angepasst. Der Weissensteintunnel wird für eine weitere Nutzungsdauer von 25 Jahren erneuert. Die Arbeiten sind während einer Totalsperre des Weissensteintunnels sowie des Streckenabschnittes Gänsbrunnen bis Moutier vorgesehen (Ausschreibung, Ziff. 2.6).
Die Angebote waren bis zum 15. Mai 2020 einzureichen. Mit Berichtigung vom 28. März 2020 (SIMAP-Meldungsnummer 1127875) verschob die Vergabestelle drei Fristen auf einen späteren Zeitpunkt, darunter die Frist für die Einreichung des Angebotes, für welche sie neu den 5. Juni 2020 festlegte (Berichtigung, Ziff. 4.2). Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 1. November 2020 bis zum 31. Mai 2023 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13).
A.b In der Folge gingen sechs Angebote von fünf Anbietern ein, darunter ein Angebot für den Amtsvorschlag sowie ein Angebot für eine Unternehmervariante der ARGE X._______, bestehend aus der A._______ AG, der B._______ AG, der C._______ AG und der D._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen).
A.c Mit E-Mail vom 6. August 2020 lud die Vergabestelle die Anbieter ein, vier zusätzliche Optionen (Berücksichtigung der Halteorte für den Bahnersatz beim Bahnhof Gänsbrunnen, Berücksichtigung des Alarmkonzepts an den Zufahrten zu den Tunnelportalen, Bauzeitverlängerung um 12 Wochen und Verschiebung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen auf einer Länge von insgesamt 400 Metern vom Typ G2 zum Typ G4) anzubieten und stellte ihnen vier entsprechende Leistungsverzeichnisse zu. Die Vergabestelle wies in ihrer E-Mail darauf hin, dass diese Optionen in die Preisbewertung einfliessen würden.
In der Folge reichten mehrere Anbieter, darunter auch die Beschwerdeführerinnen, Nachofferten für diese Optionen ein.
A.d Am 18. September 2020 erteilte die Vergabestelle der Z._______ AG (im Folgenden auch: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von Fr. 66'068'585.55 (exkl. MWST) und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 21. September 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1154351). Zur Begründung führte sie an, das Angebot der Zuschlagsempfängerin habe bei den Zuschlagskriterien das beste Ergebnis erzielt. Es habe mit einem durchdachten Lösungskonzept, sehr guten Schlüsselpersonen sowie dem attraktivsten Preisangebot überzeugt.
A.e Mit Schreiben vom 21. September 2020 teilte die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen mit, dass der Zuschlag der Z._______ AG erteilt worden sei.
A.f Am 1. Oktober 2020 fand ein Debriefing bei der Vergabestelle statt.
B.
Gegen den Zuschlag vom 18. September 2020 erhoben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Beschwerdeverfahren B-5064/2020).
C.
Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zog die Vergabestelle ihre Zuschlagsverfügung vom 18. September 2020 in Wiedererwägung und widerrief die Verfügung. Zur Begründung führte sie aus, im Nachgang zu den Beschwerden habe sie eine erneute Überprüfung der Offerten und Nachofferten vorgenommen.
D.
Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 beantragte die Vergabestelle, das Verfahren sei nach der Wiedererwägung und dem Widerruf der Zuschlagsverfügung vom 20. Oktober 2020 als gegenstandslos abzuschreiben.
E.
Mit Stellungnahme vom 3. November 2020 widersetzten sich die Beschwerdeführerinnen dem Antrag der Vergabestelle auf Abschreibung des Verfahrens nicht, führten aber aus, die Verfügung der Vergabestelle vom 21. Oktober 2020 könne erst dann zur Gegenstandslosigkeit führen, wenn sie in Rechtskraft erwachsen sei.
F.
Mit Eingabe vom 12. November 2020 legte die Vergabestelle dar, der Widerruf der Zuschlagsverfügung sei inzwischen in Rechtskraft erwachsen.
G.
Am 27. November 2020 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag erneut der bisherigen Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung führte sie aus, sie habe nach dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ein technisches und rechtliches Review durch ein unabhängiges Ingenieurteam und eine unabhängige Anwaltskanzlei durchgeführt. Nach einer Überprüfung der Ausschreibungsbedingungen, des ausgewählten Vorgehens im Verfahren und dem Evaluationsergebnis erweise sich das Angebot der Z._______ AG als das wirtschaftlich günstigste, weshalb es den Zuschlag erhalte.
H.
Am 3. Dezember 2020 reichte die Vergabestelle eine vorsorgliche Beschwerdeantwort ("Schutzschrift") ein und beantragt, auf eine allfällige Beschwerde der ARGE X._______ sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, und ein allfälliges Gesuch der ARGE X._______ um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
I.
Am 10. Dezember 2020 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren B-5064/2020 als gegenstandslos ab.
J.
Gleichentags übermittelte die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführerinnen die vorsorgliche Beschwerdeantwort samt Beilagen, nachdem die Vergabestelle auf telefonische Anfrage erklärt hatte, dass sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung damit einverstanden sei, dass diese Schutzschrift ausnahmsweise bereits in diesem Zeitpunkt durch das Gericht den Beschwerdeführerinnen zugestellt werde.
K.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2020 erheben die Beschwerdeführerinnen gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6366/2020). Sie stellen die folgenden Rechtsbegehren:
"1.Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben;
2.es sei der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen,
eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubewertung der Angebote und Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerinnen,
subeventualiter sei das Vergabeverfahren abzubrechen,
subsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Abbruch des Vergabeverfahrens,
subsubsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen;
3.der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
4.der Vorinstanz sei bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Anträge 1 und 2 superprovisorisch zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen;
5.es sei den Beschwerdeführerinnen vor Fällung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung die Gelegenheit einzuräumen, zur Vernehmlassung der Vorinstanz hierzu ergänzend Stellung zu nehmen;
6.es seien die Vorakten sowie die Akten des Verfahrens Nr. B-5064/2020 beizuziehen und es sei den Beschwerdeführerinnen umfassende Akteneinsicht zu gewähren;
7.es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu geben, die Beschwerde nach der Akteneinsicht zu ergänzen und zu einer allfälligen Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle."
Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, die Vergabe habe von Anfang an unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zum Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen oder zum Abbruch des Verfahrens führen müssten. Das Projekt und die Leistungsverzeichnisse wiesen schwere Mängel auf. Die Vergabestelle habe in ihren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse, insbesondere seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des besonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben worden. Die Leistungsverzeichnisse wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Der vorgegebene strikte Zeitplan mit zeitlich begrenzter Sperrung des Bahnverkehrs lasse sich nicht einhalten. Die Mängel der Ausschreibung hätten die Vergabestelle veranlasst, nachträglich (nach Ablauf der Angebotsfrist und nach Eingang der Angebote) vier zusätzliche "Optionen" zu formulieren, darunter eine Bauzeitverlängerung um 12 Wochen, und die Anbieter einzuladen, hierfür eine zusätzliche Offerte einzureichen. Diese nachträglich angefragten Optionen seien rechtlich unzulässig, sie würden auch nur einen Teil der Mängel beheben. Einzig die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen erlaube, die Arbeiten technisch einwandfrei, innert dem Zeitplan und zudem wesentlich günstiger auszuführen.
L.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
M.
Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass sie auf eine Teilnahme als Beschwerdegegnerin verzichte.
N.
Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2021 beantragt die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle insbesondere, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen.
O.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2021 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
2.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
|
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 62 Disposizione transitoria - Le procedure di aggiudicazione avviate prima dell'entrata in vigore della presente legge sono portate a termine secondo il diritto anteriore. |
3.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
3.2 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
3.2.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt (Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158).
Die Vergabestelle befindet sich zu 50.05% im Eigentum des Bundes. Damit handelt es sich bei ihr um eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB).
3.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die Einstufung als Bauauftrag in diesem Sinn scheint daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar, wenn der geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert von 8 Millionen Franken erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a Abs. 3 Bst. d aVöB). Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von Fr. 66'068'585.55 (ohne MWST) ist der Schwellenwert für Bauwerke von 8 Mio. Fr. zweifelsfrei überschritten.
3.3 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
3.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
4.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, m.H. "Microsoft"; dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1340 m.H.).
5.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
|
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 26 Cancellieri - 1 I cancellieri partecipano all'istruzione e al giudizio delle cause. Hanno voto consultivo. |
|
| 1 | I cancellieri partecipano all'istruzione e al giudizio delle cause. Hanno voto consultivo. |
| 2 | Elaborano rapporti sotto la responsabilità di un giudice e redigono le sentenze del Tribunale amministrativo federale. |
| 3 | Adempiono gli altri compiti che il regolamento affida loro. |
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SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 37 Principio - La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA56, in quanto la presente legge non disponga altrimenti. |
6.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
|
| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
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| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
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| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
7.
Die Vergabestelle macht geltend, die Beschwerdeführerinnen vermöchten nicht darzulegen, dass sie bei einem Durchdringen mit ihren Rügen den Zuschlag erhalten würden. Dies insbesondere deshalb, weil sie in der Bewertung der Angebote nur den vierten Platz erreicht hätten und keine Gründe aufzeigen könnten, warum sie die Zuschlagsempfängerin und die zweit- und drittplatzierten Mitbewerberinnen überholen könnten oder diese auszuschliessen wären. Die Legitimation der Beschwerdeführerinnen sei daher zu verneinen und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
7.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi: |
|
| 1 | Ha diritto di ricorrere chi: |
| a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; |
| b | è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e |
| c | ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. |
| 2 | Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto. |
7.2 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie sind durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihnen erteilt wurde.
7.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"). Beantragt der beschwerdefürende Anbieter nicht nur die Aufhebung des Zuschlags, sondern des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags, und würde ihm dies die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, so gilt sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"; Zwischenverfügung des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 5.4.4.2 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder").
Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, die Ausschreibung enthalte zahlreiche und so wesentliche Mängel, dass das Projekt nicht wie ausgeschrieben realisiert werden könne. Mit den in ihrer Unternehmervariante vorgesehenen Anpassungen am Projekt und in der Ausführung seien die konzeptionellen Fehler der Amtslösung ausgebügelt worden. Der Ausschluss ihrer Unternehmervariante sei zu Unrecht erfolgt. Da ihre Unternehmervariante das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle, sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren wegen der wesentlichen Mängel der Ausschreibung abzubrechen und das Projekt sei neu auszuschreiben.
Der unter Berücksichtigung der nachofferierten Optionen überarbeitete Preis der Unternehmerofferte der Beschwerdeführerinnen ist günstiger als das entsprechende Angebot der Zuschlagsempfängerin. Würde diese Variante nicht ausgeschlossen, sondern mit diesem Preis in die Bewertung einbezogen, so wäre sie im ersten Rang zu platzieren und die Beschwerdeführerinnen hätten eine reelle Chance darauf, den Zuschlag zu erhalten. Auch wenn das Gericht lediglich der Eventualargumentation der Beschwerdeführerinnen, die Ausschreibung habe so viele und so gravierende Mängel aufgewiesen, dass das Verfahren abzubrechen und das Projekt neu auszuschreiben sei, folgen würde, würde dies den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, was praxisgemäss für die Legitimation ausreicht.
7.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti. |
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| 1 | L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti. |
| 2 | Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere: |
| a | una decisione incidentale non impugnabile con ricorso a titolo indipendente: |
| b | una decisione impugnabile mediante opposizione; |
| c | una decisione interamente conforme alle domande delle parti; |
| d | una misura d'esecuzione; |
| e | altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell'indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nessun'altra disposizione di diritto federale conferisca loro il diritto di essere preliminarmente sentite. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 52 - 1 L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. |
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| 1 | L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. |
| 2 | Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi. |
| 3 | Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 11 - 1 In ogni stadio del procedimento, la parte può farsi rappresentare, sempreché non sia tenuta ad agire personalmente, o farsi patrocinare, in quanto non sia escluso dall'urgenza di un'inchiesta ufficiale.29 |
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| 1 | In ogni stadio del procedimento, la parte può farsi rappresentare, sempreché non sia tenuta ad agire personalmente, o farsi patrocinare, in quanto non sia escluso dall'urgenza di un'inchiesta ufficiale.29 |
| 2 | L'autorità può esigere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri con una procura scritta. |
| 3 | Fintanto che la parte non revochi la procura l'autorità comunica con il rappresentante. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
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| 1 | L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
| 2 | Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi. |
| 3 | Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura. |
| 4 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100 |
| 4bis | La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla: |
| a | da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario; |
| b | da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101 |
| 5 | Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105 |
7.5 Soweit die Vergabestelle geltend macht, die Eintretensvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, kann ihr daher prima facie nicht gefolgt werden.
8.
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen vorab eine Verletzung des Transparenzgebots, des Grundsatzes von Treu und Glauben und des rechtlichen Gehörs. Die im Vergaberecht vorgesehenen Einschränkungen des rechtlichen Gehörs, des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Transparenzgebots seien in den knappen zeitlichen Verhältnissen im Vergabeverfahren begründet. Diese Ausnahmen könnten aber nur so lange gelten, als Gründe dafür bestünden. Diese hätten beim zweiten Zuschlagsentscheid nicht mehr vorgelegen, denn der Widerruf des Zuschlagsentscheids sei erfolgt, um letzteren technisch und rechtlich zu überprüfen. Die Vergabestelle wäre daher aufgrund des technischen Berichts (Expertenbericht vom 18. November 2020, im Folgenden: Expertenbericht I) dazu in der Lage gewesen, ihren zweiten Zuschlagsentscheid in einer Weise zu begründen, die den Anforderungen an die Begründungspflicht genügt hätte. Dass sie diesen Bericht vor dem zweiten Zuschlagsentscheid nicht zur Stellungnahme herausgegeben habe, verletze daher das rechtliche Gehör und das Transparenzgebot. Auch lasse sich mit Treu und Glauben nicht vereinbaren, dass die Vergabestelle mit Verweis auf den nicht offengelegten Bericht von den Beschwerdeführerinnen verlangt habe, gegen Erstattung der Anwaltskosten die Beschwerde zurückzuziehen und auf eine weitere Beschwerde zu verzichten. Das Bundesverwaltungsgericht habe die "Schutzschrift" den Beschwerdeführerinnen zwar noch zugestellt, aber erst eine Woche vor Ablauf der Beschwerdefrist. Diese sei damit in unzulässiger Weise verkürzt worden. Die Schutzschrift sei daher aus dem Recht zu weisen.
8.1 Im öffentlichen Beschaffungswesen bestimmt das aBöB, dass der Zuschlag durch summarisch begründete Verfügungen eröffnet werden kann (Art. 23 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 29 aBöB). Demgegenüber muss die Auftraggeberin den nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin - unter anderem - die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d aBöB) und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (Art. 23 Abs. 2 Bst. e aBöB) umgehend bekanntgeben. Die Anforderungen an die summarische Begründungspflicht gemäss Art. 23 Abs. 1 aBöB sind nach der Praxis nicht sehr hoch (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1243). Die Vergabestelle hat sodann die Wahl, ob sie von Anfang an die Informationen nach Art. 23 Abs. 2 aBöB als Begründung mitliefern oder erst ein entsprechendes Gesuch abwarten will (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1244; GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1194).
8.2 Warum diese Grundsätze im vorliegenden Fall nicht gelten sollten, nur weil die Vergabestelle vor dem zweiten Zuschlag einen technischen Bericht eingeholt hatte, ist nicht nachvollziehbar. Es dürfte in den meisten Beschaffungen der Normalfall sein, dass eine Vergabestelle über interne Evaluationsdokumente verfügt, die ausführlicher sind als die in Art. 23 Abs. 2 Bst. d und Art. 23 Abs. 2 Bst. e aBöB aufgeführten Mindestinformationen und damit eine ausführlichere Begründung ermöglichen würden. Insofern ist nicht ersichtlich, warum der vorliegende Fall eine Ausnahme sein sollte.
8.3 Die Begründung der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 27. November 2020 selbst genügt zwar diesen Minimalanforderungen offensichtlich nicht, wird darin doch lediglich ausgeführt, das Angebot der Zuschlagsempfängerin sei das wirtschaftlich günstigste. Unbestritten ist jedoch, dass die Beschwerdeführerinnen in der Folge weder eine weitere Begründung noch ein Debriefing verlangt haben. Ferner stellte ihnen das Bundesverwaltungsgericht den Expertenbericht I und die vorsorgliche Beschwerdeantwort der Vergabestelle vom 3. Dezember 2020 bereits mit Verfügungen vom 2. Dezember 2020 beziehungsweise 10. Dezember 2020 im ersten Beschwerdeverfahren B-5064/2020 zu. Die Beschwerdeführerinnen verhalten sich nicht nur widersprüchlich, sondern geradezu treuwidrig, wenn sie einerseits kein Debriefing verlangt haben und beantragen, die vorsorgliche Beschwerdeantwort, die eine ausführliche Begründung enthält, sei aus dem Recht zu weisen, während sie gleichzeitig eine mangelhafte Begründung rügen.
8.4 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Rüge, die Vergabestelle habe ihre Begründungspflicht verletzt, offensichtlich nicht geeignet ist, zu einer Aufhebung der Zuschlagsverfügung zu führen.
9.
In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vergabe habe von Anfang an unter schweren Mängeln gelitten, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zum Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen oder zum Abbruch des Verfahrens führen müssten. Das Vorprojekt und die Leistungsverzeichnisse wiesen schwerwiegende Mängel auf. Der Amtsvorschlag entspreche nicht dem Stand der Technik und beinhalte untragbare Risiken sowie ein erhebliches Optimierungspotenzial. Die Vergabestelle habe in ihren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse. Insbesondere seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des besonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben worden. Die Leistungsverzeichnisse wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Der vorgegebene strikte Zeitplan mit zeitlich begrenzter Sperrung des Bahnverkehrs lasse sich nicht einhalten. Die Mängel der Ausschreibung hätten die Vergabestelle veranlasst, nachträglich (nach Ablauf der Angebotsfrist und nach Eingang der Angebote) vier zusätzliche "Optionen" zu formulieren, darunter eine Bauzeitverlängerung um 12 Wochen, und die Anbieter einzuladen, hierfür eine zusätzliche Offerte einzureichen. Diese nachträglich angefragten Optionen seien rechtlich unzulässig gewesen und sie würden auch nur einen Teil der Mängel beheben. Einzig die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen erlaube, die Arbeiten technisch einwandfrei, innert dem Zeitplan und zudem wesentlich günstiger auszuführen.
9.1 Die Beschwerdeführerinnen haben zum Nachweis ihrer Behauptungen verschiedene Gutachten beantragt. Zwar geht einem Gericht in der Regel das nötige einschlägige Fachwissen ab, um selbst technische Fragen zu beantworten. Andererseits ist die Einholung von Gutachten mit dem in Beschaffungsverfahren, insbesondere vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung, geltenden qualifizierten Beschleunigungsgebot in der Regel nicht vereinbar. Dieser Konflikt kann zwar nicht dazu führen, dass anlässlich der prima-facie-Beurteilung die Möglichkeit, dass das Gutachten die Sachverhaltsbehauptung des Beschwerdeführers belegen würde, aus Zeitgründen völlig ausser Acht gelassen wird. Indessen bewirkt ein Antrag auf Einholung eines derartigen Gutachtens zu einer technischen Frage nicht automatisch, dass eine negative Hauptsachenprognose im Rahmen der prima-facie-Beurteilung ausgeschlossen wäre.
9.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Vorprojekt und die Leistungsverzeichnisse wiesen schwerwiegende Mängel auf. Der Amtsvorschlag entspreche nicht dem Stand der Technik und beinhalte untragbare Risiken sowie ein erhebliches Optimierungspotenzial. Die Vergabestelle habe in ihren Ausschreibungsunterlagen Massnahmen vorgegeben, mit denen sich das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels nicht erreichen lasse. Insbesondere seien zu wenig Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des besonders aufwendigen Typs G4 ausgeschrieben worden. Der Zweck der standardmässigen Injektionsmassnahmen und Gewölbeverstärkungsmassnahmen im Gewölbesanierungsbereich G2 sei nicht ersichtlich, da das Gewölbe im Bereich G2 nur untergeordnete Mauerwerkschäden aufweise. Diese Injektionen seien sogar technisch kontraproduktiv. Statt der auf einer Länge von 1'550m vorgesehenen Gewölbemassnahmen G2 seien auf circa 400m Massnahmen nach dem Typ G4 und auf circa 1'150m Massnahmen nach dem Typ G1 erforderlich. Zudem weise die Amtslösung die geplanten Massnahmen falschen Bereichen im Tunnel zu. Dies führe zu umfangreichen Verlagerungen in den Vorausmassen und habe auch Auswirkungen auf die Logistik und die Bauzeit. Die Risikobewertungen und technischen Berichte der Beschwerdeführerinnen zeigten, dass die Vergabestelle nur mit halb so vielen Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des besonders anspruchsvollen und kostenintensiven Typs G4 (Gewölbeerneuerung inkl. Auflager und Erneuerung des Sohlgewölbes) gerechnet habe wie effektiv notwendig seien. Dies werde zu Mehrkosten von mehreren Millionen Franken führen und erfordere zusätzliche Bauzeit, die der Amtsvorschlag nicht zulasse. Bestätigt werde diese Beurteilung dadurch, dass zwei der vier von der Vergabestelle nachträglich formulierten Optionen zusätzliche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 und eine zusätzliche Bauzeit von 12 Wochen vorsähen.
9.2.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestimmen, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; BVGE 2018 IV/2 nicht publizierte E. 3.2 "Reinigungsprodukte für Schienenfahrzeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38 E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid B-822/2010 E. 4.2 f. "Rohre für Kühlwasser" m.H.) und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 aBöB (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; Hubert Stöckli, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
9.2.2 Welche Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen an welchen Stellen des Tunnels zweckmässig sind, ob das geplante Projekt dem Stand der Technik entspricht und ob die finanziellen Risiken sich in einem annehmbaren Rahmen halten, sind Fragen, deren Beantwortung im Ermessen der Vergabestelle liegt, denn es ist grundsätzlich an ihr zu beurteilen, ob der Beschaffungsgegenstand ihren Bedürfnissen entspricht oder nicht und ihn entsprechend zu definieren. Da die Angemessenheitskontrolle spezialgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. Art. 31 aBöB), sind diese Fragen im Beschwerdeverfahren lediglich auf Rechtsfehler zu überprüfen.
9.2.3 In dem von der Vergabestelle eingereichten Expertenbericht I werden die Gründe, warum in den Ausschreibungsunterlagen Injektionsmassnahmen und Gewölbeverstärkungsmassnahmen im Gewölbesanierungsbereich G2 verlangt worden waren, dargelegt:
"Die Hinterfüllung des Mauerwerks stellte vor 100 Jahren die einzig mögliche Ausführung dar, um ein gemauertes Tunnelgewölbe kraftschlüssig im Gebirge zu betten. Die Injektionen sichern und verbessern diese weiterhin erforderliche Randbedingung, z.B. in Zonen, welche Gewölbeschäden verzeichnen. Es geht bei den vorgesehenen Injektionen keinesfalls um eine abdichtende Mass-nahme. Die Injektionen dienen nur der Sicherstellung und Verbesserung der Gewölbebettung, indem sie in Bauzuständen bei Eingriffen in die bestehende Tragstruktur die Stabilität und Tragsicherheit des Gewölbes durch Erhalt der Bettung sicherstellen (Verhinderung Herausfallen von Mauerwerkssteinen, Stabilisierung des Gelenktragringes), aber auch längerfristig die Bettung erhalten oder verbessern. Wir erachten zu diesem Zweck diese Injektionen, wir würden präziser von Verfestigungs- oder Stabilisierungsinjektionen sprechen (Verfestigung des Lockermaterials der Hinterfüllung), für erforderlich, um örtliche Niederbrüche, oder gar ein Gewölbeversagen zu verhindern und damit nicht zuletzt auch die Arbeitssicherheit zu gewährleisten." (Expertenbericht I, S. 26)
Zur Frage der Vorausmasse wird im Bericht ausgeführt:
"Die Vorausmasse wurden nach Angabe des Projektverfassers risikobasiert und konservativ ermittelt, womit der Eindruck von Ausmass- oder Bauherrenreserven entstehen könnte. Faktisch dienen sie aber der Abdeckung der üblichen Unsicherheiten bei Instandsetzungsprojekten (Bauen im Bestand) resp. der noch verbleibenden Unbekannten bezüglich des Zustandes resp. der erst beim Bauen feststellbaren Erkenntnisse und Aufschlüsse des Gewölbes (Mauerwerksgefüge, Steine), der Hinterfüllung und der Geologie." (Expertenbericht I, S. 27)
Die Vergabestelle hat damit nachvollziehbar dargelegt, dass sie in diesen Punkten aus sachlichen Gründen entsprechende Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellt hat. Ob diese Massnahmen technisch die zweckdienlichsten sind, kann offengelassen werden, da prima facie jedenfalls kein Anlass ersichtlich ist, um der Vergabestelle vorzuwerfen, sie habe das ihr zustehende Ermessen ohne sachliche Gründe und damit rechtsfehlerhaft ausgeübt.
9.2.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerinnen anlässlich der Einreichung ihres Angebots für die Amtslösung ausdrücklich bestätigten, "im Falle eines positiven Zuschlagentscheides den Auftrag mit den angegebenen Ressourcen fristgerecht und nach aktuellem Stand der Technik erfüllen zu können". Bei der Darstellung der aus ihrer Sicht bestehenden Risiken führten sie aus, es bestehe das Risiko, dass das Wasser aus Quellen mit der vorgesehenen Entwässerung nicht vollständig erfasst und die angenommenen Leistungen für einzelne Arbeitsgänge nicht erreicht werden könnten. Auch könnte das Sohlgewölbe sich in Teilabschnitten anders darstellen als dies in den vorliegenden Bestandsplänen ausgewiesen sei. Beide Risiken hätten eine Eintretenswahrscheinlichkeit von je 50%.
Eine Eintretenswahrscheinlichkeit von 50% ist klarerweise nicht so hoch, als dass sie die Folgerung erlauben würde, es sei nicht möglich, mit den in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Massnahmen das Ziel einer nachhaltigen Sanierung des Tunnels zu erreichen.
Ob die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Kritik allenfalls verwirkt ist, weil die Beschwerdeführerinnen nach Treu und Glauben gehalten gewesen wären, derartige Einwände bereits vor, oder jedenfalls anlässlich ihrer Offerteingabe gegenüber der Vergabestelle vorzubringen, so dass diese darauf hätte reagieren und die Ausschreibungsunterlagen entsprechend hätte anpassen können, kann vorliegend offengelassen werden.
Wenn die Beschwerdeführerinnen nun aber erstmals in ihrer Beschwerde geltend machen, das ausgeschriebene Projekt sei derart mangelhaft, dass es objektiv gar nicht möglich sei, den Tunnel so zu sanieren, nachdem sie in ihrer Offerte noch ausdrücklich versichert hatten, im Falle eines positiven Zuschlagentscheides könnten sie den Auftrag fristgerecht und nach aktuellem Stand der Technik erfüllen, dann beeinträchtigt dieses venire contra factum proprium die Glaubwürdigkeit ihrer nunmehrigen Behauptungen in relevanter Weise.
9.2.5 Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen sind daher prima facie als offensichtlich aussichtslos einzustufen.
9.3 Die Beschwerdeführerinnen erachten die Ausschreibungsunterlagen auch insofern als mangelhaft, als es gar nicht möglich sei, auf der Grundlage der Ausschreibung einen definitiven Totalunternehmer-Werkvertrag abzuschliessen. Die Ausschreibung und der Zeitplan beruhten auf einem blossen Vorprojekt, das Bauprojekt sei erst noch auszuführen. Es sei denn auch vorgesehen, dass nach der Ausführungsplanung die Lastenhefte nochmals überarbeitet und der unterzeichnete TU-Werkvertrag nochmals angepasst würden. Vertragsverhandlungen nach erfolgtem Zuschlag seien jedoch ausschreibungsrechtlich auf die Bereinigung von Nebenpunkten beschränkt; sie dürften nicht dazu dienen, wesentliche Punkte des Vertrags erst auszuhandeln oder sie abzuändern. In den Ausschreibungsunterlagen seien denn auch Verhandlungen und Abgebotsrunden ausdrücklich ausgeschlossen. Der Umstand, dass gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen der Abschluss eines definitiven TU-Werkvertrags ohne substantielle Nachverhandlungen nach Vorliegen der Ausführungsplanung nicht möglich sei, stelle einen elementaren Mangel der Ausschreibung dar, der durch die Optionen nicht behoben werde. Dies verletze Bundesrecht, da das Ziel jeder Ausschreibung - der Abschluss eines verbindlichen Vertrags - sich nicht erreichen lasse.
Die Vergabestelle bestreitet dies. Der Submission habe ein Auflage- und Bauprojekt mit entsprechender Bearbeitungstiefe vorgelegen, und nicht nur ein Vorprojekt. Dies ergebe sich aus dem Expertenbericht I. Auch gemäss Bericht der gleichen Experten vom 13. Januar 2021 (im Folgenden: Expertenbericht II) entspreche der Umfang und die Tiefe des Auflageprojekts (Amtsvorschlag), das Basis für die Submission gewesen sei, einem Bauprojekt. Bei Instandsetzungsprojekten im Tunnelbau müsse das Ausführungsprojekt einerseits auf den Bestand angepasst sein, der auf Grund alter Bauwerksgrundlagen nicht immer genügend bekannt sei, andererseits müsse es im Baufortschritt jederzeit stark auf vorgefundene Aufschlüsse und Erkenntnisse reagieren können. Es bestünden also Unwägbarkeiten, die nach Mitwirkungsrechten und Mitgestaltungs- und Entscheidungspflichten der Bauherrschaft verlangten. Da Bestellungsänderungen zu Verhandlungen führen würden, werde diesem Risiko durch die Verrechnung über Einheitspreise teilweise Rechnung getragen. Der grundsätzliche Umgang mit den Risiken von Bauzeitkonsequenzen und Ausmassänderungen werde über die anerkannten Regelungen der SIA 118 vereinbart. Die Risiken von Bauzeitverlängerungen und Mehrkosten wegen verändertem Massnahmenumfang verblieben grundsätzlich bei der Bauherrschaft. Dank der Nachofferierung der Optionen unter Konkurrenz könnten die Auswirkungen oder Streitigkeiten dieser Risiken eingegrenzt werden.
9.3.1 In den Ausschreibungsunterlagen befindet sich ein Vertragsentwurf, dessen Unterzeichnung gemäss Terminplan offenbar für kurz nach Rechtskraft des Zuschlags vorgesehen ist. Darin verpflichtet sich der Totalunternehmer zur vollständigen Leistung und zu sämtlichen Lieferungen gemäss der in den bauleistungsbeschreibenden Dokumenten, den Plänen und weiteren Vertragsbestandteilen festgelegten Ausführung und Spezifikation. Von den drei Teilphasen Ausführungsprojekt, Ausführung und Inbetriebnahme, Abschluss, die Gegenstand des Vertrages sind, wird mit der Unterzeichnung der Vertragsurkunde vorerst erst die erste Teilphase (Ausführungsprojekt) freigegeben. Weitere Teilphasen werden gemäss Vertrag erst später durch den Bauherrn freigegeben, wobei dieser sich vorbehält, einzelne Teilphasen nicht ausführen zu lassen. Der totale Werkpreis versteht sich als Werkpreis mit Ausmass nach Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis und Pauschalen gemäss Lastenheften. Lieferungen und Leistungen sind auch dann im Werkpreis inbegriffen und fallen unter die Ausführungspflicht des Totalunternehmers, wenn sie nicht ausdrücklich aufgeführt sind, jedoch für die fachgerechte Herstellung und vertragsgemässe Funktion des Bauwerkes sowie die Betriebssicherheit erforderlich sind. Eine allfällige Anpassung des Werkpreises für nicht ausgeschriebene Lieferungen und Leistungen ist unter anderem vorgesehen für Mehr- oder Minderkosten infolge von notwendigen Änderungen und Bestellungsänderungen des Bauherrn, für nachgewiesene Mehrkosten aufgrund der Erstreckung von Terminen, die nicht vom Totalunternehmer zu verantworten ist und für Mehr- oder Minderkosten durch Auslösung der Optionen.
9.3.2 Unter den bauleistungsbeschreibenden Dokumenten fallen insbesondere das Auflageprojekt 2017 vom 5. Mai 2017 sowie die verschiedenen Lastenhefte und Leistungsverzeichnisse auf, die konkret darlegen, welche Leistungen die Vergabestelle beschaffen will.
Warum es auf der Basis dieser Ausschreibungsunterlagen und der offerierten Preise nicht möglich sein sollte, den Vertragsentwurf fertig auszufüllen und einen rechtsgültigen Werkvertrag abzuschliessen, ist prima facie nicht nachvollziehbar.
9.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Ausschreibungsunterlagen seien auch insofern grob mangelhaft, als die Vergabestelle die vorgeschriebenen Fluchtnischen im Bereich des Gewölbes G4 vergessen habe. Zwar treffe es zu, dass das BAV anlässlich der Plangenehmigung eine Ausnahme von den einschlägigen Vorschriften bewilligt habe, wie die Vergabestelle geltend mache. Die Ausnahmebewilligung sei aber nur für die neu zu erstellenden Portalnischen beantragt worden. Im Weissensteintunnel bestünden bereits alle 55m Fluchtnischen. Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 würden zwingend dazu führen, dass bestehende Fluchtnischen beseitigt würden, weshalb in diesem Bereich neue Fluchtnischen erstellt werden müssten. Das Leistungsverzeichnis hätte dies vorsehen müssen, was aber nicht der Fall sei und einen Planungsfehler darstelle. Würden diese Fluchtnischen nicht gebaut, wäre der Weissensteintunnel nicht bewilligungskonform.
9.4.1 In ihrer Offerte hatten die Beschwerdeführerinnen zu diesem Thema dargelegt: "Für den Sanierungstyp G4 ist die Ausbildung der Nischen (unverkleidet, Verkleidung mit Spritzbeton) im Leistungsverzeichnis nicht erfasst. Durch den Bauherrn sind hier Vorgaben über die Ausbildung der Nischen zu machen." Bei der Darstellung der aus ihrer Sicht bestehenden Risiken führten sie aus: "Der Ausbau der bestehenden Personenschutznischen im Typ G4 ist nicht definiert - die neuen Personenschutznischen werden in Ortbeton ausgebildet. Durch den Bauherrn ist zu definieren, wie die Nischen ausgebildet werden". Dieses Risiko habe eine Eintretenswahrscheinlichkeit von 50% und könne zu möglichen Mehrkosten von Fr. 1'140'000 führen.
Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte stehen in offensichtlichem Widerspruch zu ihrer erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Behauptung, die Sanierung des Gewölbes nach dem Typ G4 führe zwingend dazu, dass die bereits bestehenden Fluchtnischen beseitigt würden. Vielmehr geht es gemäss ihren Ausführungen in ihrer eigenen Offerte lediglich darum, dass eine mögliche Verkleidung der Nischen nicht geregelt ist und eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Bauherrin nachträglich noch eine Verkleidung in Ortbeton wünschen würde, was zu Mehrkosten führen würde. Diese Wahrscheinlichkeit wird aber in der Offerte der Beschwerdeführerinnen lediglich mit 50% eingestuft.
9.4.2 Die Rüge, die Sanierung des Gewölbes nach dem Typ G4 führe zwingend dazu, dass die bereits bestehenden Fluchtnischen beseitigt würden, was gegen die Plangenehmigung verstosse und von der Vergabestelle übersehen worden sei, erscheint daher prima facie als offensichtlich unbegründet.
9.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Leistungsverzeichnisse wiesen offenkundig falsche Vorausmasse auf. Das akzeptable Mass an Ungenauigkeit zwischen effektiven Ausmassen und Vorausmassen werde in der vorliegenden Ausschreibung überschritten. Ausmassfehler verunmöglichten die Vergleichbarkeit der Angebote und die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots und würden zu unzulässigen Umlagerungen und Verschiebungen einladen. Es sei davon auszugehen, dass die Vergabestelle Fehler im Ausmass als für den Zuschlag unerheblich betrachte. Dies sei aber falsch, sofern die Ausmassfehler nicht nur von untergeordneter Bedeutung seien. Vorliegend werde die akzeptable Unschärfe bei Weitem überschritten. Aufgrund der Ausmassfehler hätten die Beschwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offerieren können. Es sei davon auszugehen, dass die Offerten der anderen Anbieterinnen, welche erheblich unter dem Angebot der Beschwerdeführerinnen für den Amtsvorschlag lägen, insbesondere das Angebot der Zuschlagsempfängerin, unzulässige Umlagerungen und Verschiebungen enthielten.
9.5.1 Wie viele Reserven eine Vergabestelle beim Vorausmass einplant, liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen (vgl. E. 9.2.3 hievor). Dass Fehler im Vorausmass dazu führen können, dass der Zuschlag nicht demjenigen Angebot erteilt wird, das bei zutreffenden Annahmen das wirtschaftlich Günstigste wäre, ist nachvollziehbar. Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass es nicht, oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist, im Voraus zu bestimmen, wo und wie gross die Unschärfe ist. Die Vereinbarung des Werkpreises nach Ausmass, wie im vorliegenden Fall, ist denn auch die in der Praxis bewährte Methode, um mit dieser Unsicherheit umzugehen und das Risiko für die Folgen von Fehlannahmen beim Vorausmass beim dafür Verantwortlichen, der Vergabestelle, zu allokieren. Jede Vergabestelle hat insofern ein offensichtliches eigenes Interesse daran, Fehlannahmen im Ausmass, insbesondere solche, welche Gelegenheit zu Umlagerungen oder Verschiebungen bieten könnten, zu vermeiden. Nach der Praxis können zwar Umlagerungen oder Verschiebungen ein Ausschlussgrund sein, sofern dies vorgängig ausdrücklich angedroht wurde. Indessen ist nicht ersichtlich, warum allfällige Fehler im Vorausmass ein Grund sein könnten, um einem einzelnen Anbieter einen Rechtsanspruch darauf zu geben, eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen in seinem Sinn oder einen Abbruch der Ausschreibung und stattdessen eine neue Ausschreibung zu erstreiten.
9.5.2 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offeriert haben, stellt - entgegen ihrer eigenen Auffassung - keinen Beweis dafür dar, dass das Vorausmass der Vergabestelle in diesem Umfang fehlerhaft war. Einerseits beinhaltet die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen eine starke Reduktion der von der Vergabestelle verlangten Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G2 zugunsten des weniger aufwendigen und kostspieligen Typs G1, während die von den Beschwerdeführerinnen empfohlene Erhöhung der Menge der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 in den Preis der Unternehmervariante nicht eingerechnet war (vgl. E. 10.1 hienach). Andererseits führt die Vereinbarung des Werkpreises nach Ausmass, wie dargelegt, dazu, dass die finanziellen Folgen eines zu geringen Vorausmasses durch die Vergabestelle zu tragen sind. Jeder Anbieter hat in dieser Situation offensichtlich ein Interesse daran, eine "Unternehmervariante" einzureichen, die auf niedrigeren Vorausmassmengen basiert, da er selber für die finanziellen Folgen eines zu knappen Vorausmasses nicht einzustehen hat und so zu einem scheinbar günstigeren Preis anbieten kann. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen eine gegenüber dem Amtsvorschlag um rund 20% günstigere Unternehmervariante offeriert haben, ist daher kein Indiz dafür, dass das Vorausmass der Vergabestelle in relevantem Umfang fehlerhaft gewesen wäre.
9.5.3 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Ungenauigkeit zwischen effektiven Ausmassen und Vorausmassen werde in der vorliegenden Ausschreibung so weit überschritten, dass das Verfahren abgebrochen werden müsse, erweist sich daher prima facie als offensichtlich unbegründet.
10.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe ihre Unternehmervariante zu Unrecht ausgeschlossen.
Die Vergabestelle begründet den Ausschluss der Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen damit, dass der Vorschlag der Beschwerdeführerinnen erhebliche Unklarheiten und Risiken enthalte. Die ausgeschriebene Amtsvariante berücksichtige den zeitlichen Abstand zwischen Erstellungszeitpunkt des Berichts zum Tunnelzustand und der Submission und berücksichtige entsprechend Risikopuffer. Demgegenüber stützte sich die Variante auf die Angaben im Bericht ohne Risikopuffer und auf eigene Einschätzung der Beschwerdeführerinnen. Sodann würden die Beschwerdeführerinnen in einem Abschnitt von 449m, der gemäss Amtsvariante nach dem Typ G2 zu sanieren sei, diese Massnahme als nicht ausreichend einschätzen und dort den Typ G4 empfehlen, ohne die entsprechenden Kosten aber im Angebotspreis einzurechnen. Diese Kosten von rund 10 Mio. Fr. würden lediglich als "Option" offeriert. Andererseits seien in der Unternehmervariante Leistungen, die in der Amtslösung enthalten und verlangt worden seien, im Gesamtbetrag von 15.8 Mio. Fr. im Leistungsverzeichnis eliminiert und im Gesamtangebot finanziell nicht berücksichtigt worden. Mit dem Nachreichen der verlangten Optionen sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen nochmals überarbeitet worden, woraus ein deutlich tieferer Angebotspreis resultiert sei. Dies sei nach Auffassung der Vergabestelle aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig. Hätte sie sich für die Unternehmervariante entscheiden wollen, wäre aufgrund der erheblichen Differenzen zwischen Auflageprojekt und Unternehmervariante eine erneute Plangenehmigung des BAV erforderlich gewesen.
Die Beschwerdeführerinnen machen dagegen geltend, die Ausschreibungsunterlagen liessen Varianten ausdrücklich zu, sofern sie zusätzlich zur Amtslösung angeboten und als separates vollständiges Dossier eingereicht würden, es sich nicht ausschliesslich um unterschiedliche Preisarten handle und weder zu einer Untererfüllung noch zu einer Übererfüllung der Projektanforderungen führen würden. Die eingereichte Unternehmervariante erfülle diese Voraussetzungen. Die in der Unternehmervariante vorgesehenen Anpassungen am Projekt und in der Ausführung hätten ausschliesslich den Zweck, das Ziel der vollständigen Sanierung nach dem Stand der Technik mit einer technisch ausgereiften und günstigeren Lösung zu erreichen. In der Variante seien die konzeptionellen Fehler der Amtslösung ausgebügelt. Der Vorwurf der Vergabestelle, die in der Unternehmervariante als notwendig erachteten Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G4 seien nicht in den ursprünglichen Angebotspreis eingerechnet worden, sei nicht nachvollziehbar, denn wenn die Variante doppelt so viele Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des teuren Typs G4 wie die Amtslösung vorgesehen hätte, wäre die Vergleichbarkeit gerade nicht gegeben gewesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher die im Vergleich zur Amtslösung zusätzlichen Massnahmen transparent in der Risikomatrix ausgewiesen. Die Beschwerdeführerinnen erachten auch den Vorwurf der Vergabestelle, die Unternehmervariante enthalte keine Risikopuffer, als unbegründet, und werfen der Vergabestelle ihrerseits Projektfehler vor.
10.1 Die von der Vergabestelle zugezogenen Experten führten in ihrem Expertenbericht II aus:
"Während mit G2 bei der Amtslösung über weite Strecken ein neues zusätzliches Tragelement (Betontragrippen mit Gitterträger im Abstand von 3 m) eingeführt wird, ist dieses bei der Unternehmervariante nicht vorhanden. Das Weglassen bzw. die Reduktion dieser Gewölbeverstärkungen (Amtslösung: G2) auf mehr als einem Kilometer Tunnellänge stellen einen geringeren Erfüllungsgrad in Bezug auf den geforderten Ausbauwiderstand dar. Die stattdessen von X._______ in der UN-Var. eingeführten G1a- und G1b-Massnahmen vermögen hinsichtlich Tragfähigkeit die G2-Massnahme nicht zu kompensieren (geringere Spritzbetonstärke, keine Verstärkungsrippen, keine Gitterträger) und stellen somit eine Untererfüllung dar. Die Gleichwertigkeit zur Amtslösung ist nicht gegeben." (Expertenbericht II, S. 42)
Diese Beurteilung ist nachvollziehbar und wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht konkret bestritten. Sie verteidigen ihre Lösung diesbezüglich lediglich damit, dass und warum ihrer Meinung nach in diesem Bereich Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen des Typs G2 gar nicht erforderlich, sondern sogar kontraindiziert seien. Dieses Argument ändert indessen nichts daran, dass die Massnahmen von Typ G2 für diesen Tunnelabschnitt in den Ausschreibungsunterlagen konkret verlangt waren und aufwendiger sind als die von den Beschwerdeführerinnen stattdessen vorgesehenen Massnahmen von verschiedenen Unterkategorien des Typs G1.
Es ist unbestritten, dass der günstige Preis der Unternehmervariante in ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwerdeführerinnen darin verlangte Leistungen reduziert haben. Die Vergabestelle macht diesbezüglich geltend, in der Unternehmervariante seien Leistungen, die in der Amtslösung enthalten und verlangt worden seien, im Gesamtbetrag von 15.8 Mio. Fr. im Leistungsverzeichnis und in der Folge in der Preisberechnung eliminiert worden. Aber auch die Beschwerdeführerinnen führen selbst ausdrücklich aus, aufgrund ihrer Korrektur der "Ausmassfehler" der Vergabestelle hätten sie eine gegenüber dem Amtsvorschlag rund 20% günstigere Unternehmervariante offerieren können. Es ist insofern unbestritten, dass der günstige Preis der Unternehmervariante in ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwerdeführerinnen in den Ausschreibungsunterlagen verlangte beziehungsweise im Vorausmass angenommene und damit für die Berechnung eines vergleichbaren Angebotspreises vorgegebene Leistungen reduziert haben.
Ob die Beschwerdeführerinnen für diese Leistungsreduktion überzeugende technische Gründe vorbringen können oder nicht, ist nicht entscheidend. Da es im Ermessen der Vergabestelle steht, welche Leistungen sie beschaffen will (vgl. E. 9.2 hievor), können die Beschwerdeführerinnen keinen Rechtsanspruch darauf geltend machen, dass die Vergabestelle eine Variante mit wesentlich reduzierten Leistungen in die Evaluation einbezieht, selbst wenn die reduzierte Variante technisch zweckmässiger wäre als die ausgeschriebene Lösung.
10.2 Hinzu kommt, eine derart grosse Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen einen direkten Vergleich des Angebotspreises der Unternehmervariante mit demjenigen der Amtslösungen der anderen Anbieter verunmöglichen würde. Um dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbieter zu genügen, müsste der Angebotspreis der Unternehmervariante im Kontext eines Vergleiches mit den anderen Angeboten entsprechend korrigiert werden. Nach Auffassung der Vergabestelle wäre dies im konkreten Fall sehr aufwendig, da sie die einzelnen Abweichungen bei den Mengenänderungen im Leistungsverzeichnis der Unternehmervariante mit dem Leistungsverzeichnis der Amtsvariante vergleichen und analysieren müsste. Angesichts des dargelegten grossen Umfangs der Leistungsreduktion ist aber offensichtlich, dass eine entsprechende Korrektur zur Folge hätte, dass die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen bei der Bewertung des Angebotspreises so viele Punkte verlieren würde, dass sie letztlich nicht wirtschaftlich günstiger wäre als die in den ersten beiden Rängen eingestuften Konkurrenzangebote.
10.3 Die Rüge, die Vergabestelle habe die Unternehmervariante zu Unrecht ausgeschlossen, erscheint daher prima facie als offensichtlich unbegründet.
11.
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich, die von der Vergabestelle mit E-Mail vom 6. August 2020 verlangten vier Optionen stellten nicht nur geringfügige Anpassungen des Projekts dar, sondern eine wesentliche Projektänderung, die nicht während des laufenden Verfahrens vorgenommen werden dürfe, sondern grundsätzlich zum Abbruch führen müsse. Eine der vier Optionen erlaube eine Verlängerung der Bauzeit und der Totalsperre des Bahnverkehrs um 12 Wochen. Eine weitere Option sehe eine Verdoppelung der Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen vom Typ G4 vor, die Grund für die Bauzeitverlängerung sei und das Projekt erheblich verteure. Diese beiden Optionen seien keine "technischen Bereinigungen", sondern veränderten den Ausschreibungsgegenstand in zentralen Aspekten. Die in der Option vorgesehenen zusätzlichen Gewölbeinstandsetzungsmassnahmen vom Typ G4 hätten sowohl betragsmässig als auch mit Bezug auf die Bauzeit massive Auswirkungen auf das ganze Projekt und damit die Offerten.
11.1 Wenn das Gericht zum Schluss kommen würde, dass die Einladung der Vergabestelle an die Anbieter, nach der Offertöffnung weitere Angebote zu zusätzlichen "Optionen" einzureichen, und deren Berücksichtigung bei der Bewertung, unzulässig gewesen sei, so wäre nicht nachvollziehbar, warum eine derartige Einstufung zu einem Abbruch führen müsste, da ein entsprechender Fehler nicht die ursprüngliche Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen betreffen würde, sondern lediglich den späteren Verfahrensgang nach der technischen Bereinigung. Würde das Gericht die Einladung zur Nachofferierung der Optionen als unzulässig einstufen, so wäre die Folge lediglich, dass für die Evaluation auf die ursprünglichen, technisch bereinigten Angebote, wie sie vor der Einladung zur Nachofferte mit den Optionen vorlagen, abgestellt werden müsste.
Wie sich aus den Akten ergibt, war der ursprüngliche Angebotspreis der Beschwerdeführerinnen für ihre Offerte der Amtslösung anlässlich der Offertöffnung vom 9. Juni 2020 wesentlich höher als die Preise der Anbieter im ersten und im zweiten Rang. Selbst wenn das Gericht zum Schluss kommen würde, dass die Einladung der Vergabestelle an die Anbieter, nach der Offertöffnung weitere Angebote zu zusätzlichen "Optionen" einzureichen und deren Berücksichtigung bei der Bewertung unzulässig gewesen sei, würde dies die Rangierung der Beschwerdeführerinnen nur insofern verbessern, als ihr Angebot für die Amtslösung vom vierten in den dritten Rang aufrücken würde.
11.2 Ob die Einladung zur Nachofferierung durch die Vergabestelle als Verfahrensfehler einzustufen ist oder nicht, kann daher offengelassen werden, da diese Frage für das Ergebnis dieses Beschwerdeverfahrens offensichtlich nicht relevant ist.
12.
Zusammenfassend ergibt sich, dass prima facie davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich aussichtslos ist. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss.
13.
Die Beschwerdeführerinnen haben "umfassende" Akteneinsicht beantragt, ohne irgendwie zu plausibilisieren, warum welche Dokumente für den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens relevant sein könnten. Angesichts der von ihnen erhobenen Rügen ist dies prima facie auch nicht ersichtlich. Die weitergehende Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs der Beschwerdeführerinnen kann daher auf das Hauptverfahren verschoben werden.
14.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache befunden werden.
3.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 197516; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreterin; Auszug; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
|
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi: |
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| a | contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico; |
| b | contro gli atti normativi cantonali; |
| c | concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
|
| 1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
| a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
| b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
| 2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
| 3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro: |
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| a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
| b | le decisioni in materia di naturalizzazione ordinaria; |
| c | le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti: |
| c1 | l'entrata in Svizzera, |
| c2 | i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto, |
| c3 | l'ammissione provvisoria, |
| c4 | l'espulsione fondata sull'articolo 121 capoverso 2 della Costituzione federale e l'allontanamento, |
| c5 | le deroghe alle condizioni d'ammissione, |
| c6 | la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti; |
| d | le decisioni in materia d'asilo pronunciate: |
| d1 | dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione, |
| d2 | da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto; |
| e | le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione; |
| f | le decisioni in materia di appalti pubblici se: |
| fbis | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200963 sul trasporto di viaggiatori; |
| f1 | non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o |
| f2 | il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201961 sugli appalti pubblici; |
| g | le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi; |
| h | le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale; |
| i | le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile; |
| j | le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria; |
| k | le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto; |
| l | le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci; |
| m | le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante; |
| n | le decisioni in materia di energia nucleare concernenti: |
| n1 | l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione, |
| n2 | l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare, |
| n3 | i nulla osta; |
| o | le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli; |
| p | le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:68 |
| p1 | concessioni oggetto di una pubblica gara, |
| p2 | controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199769 sulle telecomunicazioni; |
| p3 | controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201071 sulle poste; |
| q | le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti: |
| q1 | l'iscrizione nella lista d'attesa, |
| q2 | l'attribuzione di organi; |
| r | le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3472 della legge del 17 giugno 200573 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF); |
| s | le decisioni in materia di agricoltura concernenti: |
| s1 | ... |
| s2 | la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione; |
| t | le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione; |
| u | le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201577 sull'infrastruttura finanziaria); |
| v | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale; |
| w | le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; |
| x | le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201681 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi; |
| y | le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale; |
| z | le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201684 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 48 Osservanza - 1 Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. |
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| 1 | Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. |
| 2 | In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione.19 |
| 3 | Il termine è reputato osservato anche se l'atto scritto perviene in tempo utile all'autorità inferiore o a un'autorità federale o cantonale incompetente. In tal caso, l'atto deve essere trasmesso senza indugio al Tribunale federale. |
| 4 | Il termine per il versamento di anticipi o la prestazione di garanzie è osservato se, prima della sua scadenza, l'importo dovuto è versato alla posta svizzera, o addebitato a un conto postale o bancario in Svizzera, in favore del Tribunale federale. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
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| 1 | Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
| 2 | Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15 |
| 3 | Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata. |
| 4 | In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento: |
| a | il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati; |
| b | le modalità di trasmissione; |
| c | le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17 |
| 5 | Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione. |
| 6 | Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi. |
| 7 | Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili. |
Versand: 9. Februar 2021