Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A 61/2021

Arrêt du 7 septembre 2021

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Kiss, Juge présidant, Niquille, Rüedi,
Bovey et May Canellas.
Greffière : Monti.

Participants à la procédure
1. Société des Produits Nestlé S.A.,
2. Nestlé Nespresso SA,
représentées par Me Amédée Kasser et Me Ralph Schlosser, avocats,
recourantes,

contre

1. A.________,
2. B.________,
représentés par Me François Besse, a
intimés.

Objet
droit des marques; forme en trois dimensions,

recours en matière civile contre l'arrêt rendu le
8 décembre 2020 par la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (n° 27/2020; CM11.036478).

Faits :

A.

A.a. Dans les années 1970, la Société des Produits Nestlé S.A. (ci-après: Nestlé SA) a cherché à offrir aux consommateurs du café expresso à l'italienne d'une qualité aussi bonne que dans un bar à café italien. Elle a conçu une capsule hermétique contenant une dose de café moulu ainsi qu'une machine à café "Nespresso" dans laquelle doit être insérée la capsule.
Nestlé SA a obtenu un brevet sur la capsule en décembre 1976. Le brevet était illustré par deux figures, la seconde représentant la capsule lors de son utilisation:

Le descriptif mentionnait notamment les éléments suivants:

- La cartouche est constituée d'un corps en tôle d'aluminium ayant la forme générale d'un tronc de cône aigu, avec une bordure à la base. La conicité par rapport à l'axe est de 2 à 20°, de préférence 10° environ (soit 20° d'angle au sommet). On obtient ainsi une meilleure résistance à l'écrasement et on facilite la sortie de la cartouche de son logement après utilisation.
- La conicité du logement correspondant à celle du corps, le serrage de l'organe maintient bien la cartouche et contribue à sa résistance à la pression interne.
Le brevet a été radié le 16 décembre 1996, à l'issue de la durée maximale de protection.
Un brevet européen a également été délivré pour cette capsule; il a été radié le 31 janvier 2005 après treize annuités.
Une deuxième génération de machines et de capsules a été mise en place en 1992. La forme du compartiment à capsule a connu des évolutions au fil du temps, mais pas de bouleversements majeurs.
Nestlé SA est devenu le plus important distributeur de café en portions individuelles en Suisse. Ses capsules sont vendues exclusivement dans les boutiques Nespresso et sur Internet. Elles connaissent un vif succès. Elles se présentent ainsi:

A.b.

Le 29 juin 2000, Nestlé SA a déposé auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) une demande d'enregistrement de la forme suivante, concernant la classe 30 relative aux cafés, extraits de café et préparations à base de café:

L'IPI a tout d'abord refusé l'enregistrement en arguant du fait que la forme ne différait pas de manière essentielle de la forme banale, qu'elle ne restait pas gravée dans la mémoire des consommateurs, appartenait dès lors au domaine public et devait rester à la libre disposition des concurrents.
Suite aux observations déposées par Nestlé SA, l'IPI a finalement enregistré la forme sous le numéro 486 889 avec la mention "marque imposée". La protection a pris effet le 29 juin 2000; elle a été renouvelée depuis lors, la dernière fois le 22 mai 2020.
Le 15 juillet 2001, la marque tridimensionnelle a été enregistrée auprès de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Divers Etats ont refusé d'accorder la protection à cette marque, provisoirement ou définitivement. L'Allemagne a opposé un refus provisoire avant d'accepter l'inscription le 3 avril 2003. Nestlé SA a renoncé à la protection de la marque dans certains Etats, dont le Royaume-Uni.
En avril 2002, Nestlé SA a essuyé un refus d'enregistrement émanant de l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), au motif que la forme n'avait pas acquis de caractère distinctif.

A.c. Les sociétés Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA (ci-après: les sociétés Ethical Coffee) ont élaboré une capsule de café compatible avec le système Nespresso et biodégradable, à base de fibres végétales et d'amidon. Elles les ont commercialisées en France dans les magasins Casino dès mai 2010. En Suisse, des capsules ayant l'aspect suivant ont été vendues dès la fin septembre 2011 dans les magasins de la chaîne Media Markt:

Le 30 septembre 2011, Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (ci-après: les sociétés Nestlé) ont saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles visant à interdire aux sociétés Ethical Coffee de commercialiser leurs capsules. La seconde requérante détient les droits de propriété intellectuelle pour les capsules et machines à café Nespresso, à la faveur d'un contrat de licence.
Les sociétés Ethical Coffee ont produit une étude de faisabilité des formes de capsules compatibles avec le système Nespresso, effectuée par une société qu'elles avaient mandatée (C.________ Sàrl). Le rapport du 8 novembre 2011 (complété le 12 décembre 2011) conclut que toute capsule se voulant compatible avec le système Nespresso doit répliquer la forme intérieure du compartiment de la machine (chambre conique avec fond conique), à l'instar de la capsule Nespresso, pour les raisons suivantes:

- On dispose ainsi d'un volume utile de 9,8 cm³ au minimum, espace permettant de stocker quelque 5 g de café moulu;
- La capsule est guidée correctement lors de la fermeture du compartiment de la machine, de sorte que l'étanchéité est garantie;
- La capsule est suffisamment perforée par les aiguilles logées au fond du compartiment, ce qui assure le passage de l'eau dans la capsule et limite la perte de pression;
- La forme de la capsule limite la quantité d'eau perdue en fin d'extraction, phénomène lié au volume mort (différence entre le volume de la capsule et le volume du compartiment à capsule); on pare ainsi au risque de débordement du bac de déversement (égouttoir). La requête des sociétés Nestlé a été admise par ordonnance provisionnelle du 11 novembre 2011. Cette décision a été annulée par la cour de céans au motif que le juge cantonal ne pouvait statuer sans disposer d'une expertise technique sommaire réalisée par un expert indépendant, dès lors qu'il était confronté à une question technique controversée et décisive (arrêt 4A 36/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.4).
E1.________, expert en propriété industrielle agréé auprès de la Cour d'appel de Paris et de la Cour de cassation française, a été désigné pour effectuer une telle expertise. Dans son rapport du 30 novembre 2013, il s'est prononcé sur cinq formes alternatives "fictives" suggérées par les sociétés Nestlé (cf. consid. 6.8 infra). A l'époque, la grande majorité des capsules concurrentes étaient pré-perforées (cf. consid. 6.7.3 infra). L'expert n'avait eu entre les mains que deux capsules concurrentes qui ne l'étaient pas. Il a confirmé divers points de l'étude de faisabilité précitée.
Par ordonnance du 15 septembre 2014, le Juge délégué de la Cour civile vaudoise a finalement rejeté la requête de mesures provisionnelles, considérant qu'à l'aune de l'expertise sommaire, la forme de la capsule Nespresso était techniquement nécessaire. En conséquence, il a révoqué l'interdiction de commercialiser les capsules Ethical Coffee.

A.d. Peu auparavant, soit le 10 juillet 2014, l'Office allemand des brevets et des marques (Deutsches Patent- und Markenamt) avait révoqué la protection de la marque de forme internationale sur le territoire allemand pour les produits de la classe 30. Il agissait sur requête d'Ethical Coffee Company SA (cf. au surplus consid. 6.4 infra).

B.

B.a. Alors que la procédure provisionnelle était encore en cours, les sociétés Nestlé ont déposé une demande principale devant la Cour civile vaudoise le 29 février 2012. Cette autorité était requise de signifier aux sociétés Ethical Coffee l'interdiction de vendre, distribuer, promouvoir, exporter, entreposer ou utiliser dans le commerce, de quelque autre manière que ce soit, les capsules de café représentées ci-dessus (let. A.c), sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 292 - Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende.
CP. Les demanderesses fondaient leurs prétentions sur le droit des marques et le droit de la concurrence déloyale.
Les sociétés Ethical Coffee ont conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au constat de la nullité de la marque suisse n° 486 889 (let. A.b supra) pour tous les produits protégés en classe 30. Cette marque devait être radiée par l'IPI dans les dix jours à compter du jugement définitif et exécutoire.

B.b. Une expertise sur la notoriété de la marque a été confiée à E2.________. Un sondage a été effectué entre août et septembre 2015 auprès de 1112 personnes domiciliées en Suisse alémanique (68%), romande (23%) et italienne (9%).
Les photos d'une capsule Nespresso photographiée sous deux angles différents (ne montrant pas le couvercle en aluminium revêtu de la marque Nespresso) ont été soumises aux sondés.
48% ont identifié une capsule de café sans donner de marque,
23% ont identifié une capsule,
19% ont spontanément parlé de Nespresso ou de capsules Nespresso,
1% ont mentionné Nestlé.
Interpellés sur la possibilité d'attribuer ou non cette capsule à un fabricant ou à une marque précise, 58% des sondés ont répondu par l'affirmative, tandis que 35% étaient d'un avis contraire; 7% n'avaient pas d'avis.
Invités à donner le nom du fabricant ou de la marque, 49% des sondés ont répondu Nespresso, 6% Nestlé, 1% Expresso; 40% n'ont pas été interrogés.
A la question de savoir quel élément avait permis aux sondés de reconnaître la marque ou le fabricant,
29% ont désigné la forme/la forme typique/le design,
2% le fond/le couvercle,
1% le bord/les arrondis,
1% les rainures,
2% Nespresso,
21% George Clooney/la télévision/la publicité,
6% ont répondu "c'est connu, tout simplement",
1% ont dit l'avoir vue dans une boutique,
9% ont répondu ne pas savoir,
16% n'ont pas été interrogés.

B.c. Une expertise technique a été mise en oeuvre. L'expert E3.________ a déposé trois rapports les 2 août 2016, 11 août 2017 et 8 décembre 2017.
Le prénommé a notamment dû se prononcer sur certaines affirmations techniques faites dans l'expertise E1.________ et dans l'étude de faisabilité commandée par les sociétés Ethical Coffee.
Il a par ailleurs testé 20 capsules concurrentes (à l'exclusion de celle d'Ethical Coffee) dans cinq machines Nespresso différentes. Les sociétés Nestlé admettaient que ces capsules concurrentes n'entraient pas dans le champ de protection de leur marque.
L'expert s'est aussi prononcé sur les cinq formes fictives suggérées par les sociétés Nestlé et sur les deux prototypes élaborés en lien avec ces propositions (cf. au surplus consid. 6.7.4 et 6.8 infra).

B.d. Les deux sociétés Ethical Coffee ont été déclarées en faillite le 12 novembre 2018. La cause a été suspendue en application de l'art. 207 al. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 207
1    Sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui in­fluent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assem­blée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation.
2    Les procédures administratives peuvent être suspendues aux mêmes conditions que les procès civils.
3    Les délais de prescription et de péremption ne courent pas pendant les suspensions d'instance.
4    La présente disposition ne s'applique pas aux actions en dommages-intérêts pour cause d'injures et de lésions corporelles ni aux procédu­res relevant du droit de la famille.
LP (RS 281.1).
Le 3 septembre 2019, A.________ et B.________ ont obtenu la cession des droits de la masse en faillite d'Ethical Coffee Company SA.
Le 20 mars 2020, le Juge délégué de la Cour civile vaudoise a pris acte du désistement d'Ethical Coffee Company Suisse (SA) et l'a déclarée hors de cause. Il a ordonné la reprise de la cause divisant désormais les deux demanderesses d'avec A.________ et B.________.

B.e. Par jugement du 8 décembre 2020, la Cour civile a rejeté la demande principale et partiellement admis la demande reconventionnelle. Elle a constaté la nullité de la marque suisse n° 486 889 pour tous les produits protégés en classe 30 et a ordonné à l'IPI de radier cette marque dans les dix jours après que son jugement serait devenu définitif et exécutoire.
La cour vaudoise a en substance tenu le raisonnement suivant:

- Les demanderesses avaient un intérêt digne de protection à agir contre la masse en faillite d'Ethical Coffee Company SA, tout comme cette dernière avait un intérêt à faire constater la nullité de la marque.
- Sur le fond, il fallait au premier chef s'interroger sur la validité de la marque enregistrée. Le motif absolu d'exclusion visé par l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
de la Loi fédérale sur la protection des marques [LPM; RS 232.11]) n'était pas réalisé. En revanche, la marque enregistrée était nulle sous l'angle de l'art. 2 let. a
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM. Les demanderesses n'avaient pas apporté la preuve que la forme présumée appartenir au domaine public s'était imposée comme marque dans le commerce. Au contraire, elle ne s'était pas imposée.
Les demanderesses fondaient aussi leurs prétentions sur la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241). Aucune violation ne pouvait être retenue, que ce fût sous l'angle de l'art. 3 al. 1 let. d
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement bles­santes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entre­prise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de tel­les alléga­tions, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les mar­chandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de mar­chandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchan­di­ses, d'oeu­vres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut éta­blir le prix coû­tant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibi­li­tés d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indi­cations claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa rai­son de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchan­dises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhen­sible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acqué­reur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
LCD ou de l'art. 3 al. 1 let. e
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement bles­santes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entre­prise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de tel­les alléga­tions, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les mar­chandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de mar­chandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchan­di­ses, d'oeu­vres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut éta­blir le prix coû­tant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibi­li­tés d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indi­cations claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa rai­son de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchan­dises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhen­sible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acqué­reur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
LCD.

C.
Les sociétés Nestlé ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Elles ont conclu à l'admission de leur demande du 29 février 2012 (sous réserve d'adaptations inhérentes à la faillite des deux défenderesses initiales), respectivement au rejet de la demande reconventionnelle.
A.________ et B.________, cessionnaires de la masse en faillite d'Ethical Coffee Company SA (ci-après: les intimés), ont déposé une réponse sollicitant le rejet du recours.
Un deuxième échange d'écritures a eu lieu sans que le Tribunal fédéral l'eût ordonné. Au nom de leur "droit de réplique inconditionnel", les recourantes ont encore déposé une brève triplique à laquelle les intimés n'ont pas réagi.
L'autorité précédente s'en est remise à justice tout en renvoyant à son arrêt. Elle a produit le dossier de la cause.

Considérant en droit :

1.
Déposé en temps utile (art. 100 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 100 Recours contre une décision
1    Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
2    Le délai de recours est de dix jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de pour­suite pour dettes et de faillite;
b  les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
c  les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants88 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlève­ment international d'enfants89.
d  les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets91.
3    Le délai de recours est de cinq jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
b  les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
4    Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
5    En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
6    ...92
7    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
LTF en lien avec l'art. 46 al. 1 let. c
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 46 Suspension
1    Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
a  du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus;
b  du 15 juillet au 15 août inclus;
c  du 18 décembre au 2 janvier inclus.
2    L'al. 1 ne s'applique pas:
a  aux procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles;
b  à la poursuite pour effets de change;
c  aux questions relatives aux droits politiques (art. 82, let. c);
d  à l'entraide pénale internationale ni à l'assistance administrative internationale en matière fiscale;
e  aux marchés publics.19
LTF) contre une décision finale (art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
LTF) rendue par une juridiction statuant en instance cantonale unique (art. 74 al. 2 let. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
LTF, art. 75 al. 2 let. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
LTF en lien avec l'art. 5 al. 1 let. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 5 Instance cantonale unique
1    Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur:
a  les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits;
b  les litiges relevant du droit des cartels;
c  les litiges portant sur l'usage d'une raison de commerce;
d  les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale4 lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action;
e  les litiges relevant de la loi fédérale du 18 mars 1983 sur la responsabilité civile en matière nucléaire5;
f  les actions contre la Confédération;
g  la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b du code des obligations (CO)6;
h  les litiges relevant de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs8, de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers9 et de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers10;
i  les litiges relevant de la loi du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries12, de la loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge13 et de la loi fédérale du 15 décembre 1961 concernant la protection des noms et emblèmes de l'Organisation des Nations Unies et d'autres organisations intergouvernementales14.
2    Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
et let. d CPC), le présent mémoire satisfait sur le principe aux conditions de recevabilité du recours en matière civile.

2.

2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.95
LTF). Il peut cependant rectifier ou compléter les constatations retenues dans l'arrêt attaqué lorsqu'elles ont été établies en violation du droit (au sens de l'art. 95
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
LTF) ou de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, ce qu'il incombe en principe au recourant de dénoncer (art. 97 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.85
et art. 105 al. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.95
LTF; ATF 133 IV 286 consid. 6.2).

2.2. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
LTF), de sorte qu'il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut ainsi rejeter un recours pour d'autres motifs que ceux retenus dans l'arrêt attaqué (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Eu égard, toutefois, à l'exigence de motivation qu'impose l'art. 42 al. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 108 Juge unique
1    Le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière:
a  sur les recours manifestement irrecevables;
b  sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42, al. 2);
c  sur les recours procéduriers ou abusifs.
2    Le président de la cour peut confier cette tâche à un autre juge.
3    L'arrêt est motivé par une brève indication de la cause de l'irrecevabilité.
LTF), il n'examine d'ordinaire que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes (ATF 142 III 402 consid. 2.6 p. 413; 140 III 115 consid. 2 p. 116).

3.
La faillite des sociétés Ethical Coffee a remis en question l'intérêt des demanderesses à faire interdire la vente des capsules Ethical Coffee, respectivement l'intérêt de la masse en faillite d'Ethical Coffee Company SA à faire constater la nullité de la marque des demanderesses. L'autorité précédente a considéré que les deux camps avaient un intérêt digne de protection à faire juger les prétentions émises (art. 59 al. 2 let. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 59 Principe
1    Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
2    Ces conditions sont notamment les suivantes:
a  le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;
b  le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;
c  les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;
d  le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;
e  le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;
f  les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.
CPC). Si les demanderesses succombaient dans leurs conclusions, le savoir-faire acquis pour la confection et la commercialisation des capsules Ethical Coffee pourrait profiter à des tiers après la liquidation de la masse en faillite. Aussi les demanderesses conservaient-elles un intérêt à faire interdire la vente desdites capsules, tandis que la substance de la masse en faillite d'Ethical Coffee Company SA serait affectée par une telle interdiction; elle le serait aussi, par corollaire, si la nullité de la marque de forme devait être constatée.
On ne saurait revenir d'office sur une analyse qui n'est pas discutée par les parties et ne paraît pas entachée d'une erreur manifeste. La doctrine souligne certes que le goodwill, le savoir-faire, la clientèle ne sont pas des droits mais des éléments factuels, de sorte qu'ils sont incessibles, et partant insaisissables (DIETER ZOBL, Berner Kommentar, 2e éd. 1996, n° 180 ad art. 899
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 899
1    Les créances et autres droits aliénables peuvent être constitués en gage.
2    Sauf disposition contraire, les règles du nantissement sont appli­ca­bles.
CC). Elle admet cependant que dans la faillite, le goodwill peut représenter une valeur patrimoniale dans la mesure où il peut être transféré avec l'entreprise faillie à un acquéreur (HANDSCHIN/HUNKELER, in Basler Kommentar, 2e éd. 2010, n° 48 ad art. 197
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 197
1    Tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite for­ment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers.
2    Les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse.
LP). En l'occurrence, les faillies ont élaboré, produit et commercialisé des capsules de café biodégradables. A priori, l'équipement de production et le savoir-faire y afférents devraient pouvoir être repris par un tiers, comme l'a jugé l'autorité précédente. L'intérêt à commercialiser une capsule biodégradable est par ailleurs indiscutable.
On relèvera au passage que la Haute Cour fédérale allemande a été saisie d'une contestation sur la protection de la marque de forme des sociétés Nestlé en territoire allemand. Or, elle a considéré que ce litige avait une incidence pour la masse en faillite d'Ethical Coffee Company SA, dont la position de concurrent pouvait se trouver renforcée; aussi a-t-elle suspendu la procédure de recours (Bundesgerichtshof, décision du 31 janvier 2019, n. 20 ss, dans la cause I ZB 114/17, accessible sur le site Internet www.bundesgerichtshof.de; cf. au surplus consid. 6.4 infra).

4.
Les sociétés Nestlé sont parvenues à faire enregistrer auprès de l'IPI la capsule Nespresso comme marque de forme s'étant imposée dans le commerce, pour la classe de produits 30 (cafés et autres) (art. 2 let. a
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM, cf. infra consid. 5.1). Elles ont intenté une action en interdiction et en cessation de trouble contre les sociétés Ethical Coffee, au motif que celles-ci violaient leur droit à la marque et la LCD en commercialisant des capsules très similaires aux leurs (art. 55 al. 1
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 55 Action en exécution d'une prestation
1    La personne qui subit ou risque de subir une violation de son droit à la marque ou à une indication de provenance peut demander au juge:
a  de l'interdire, si elle est imminente;
b  de la faire cesser, si elle dure encore;
c  d'exiger du défendeur qu'il indique la provenance et la quantité des objets sur lesquels la marque ou l'indication de provenance ont été illicitement apposées et qui se trouvent en sa possession et qu'il désigne les destinataires et la quantité des objets qui ont été remis à des acheteurs commerciaux.
2    Sont réservées les actions intentées en vertu du code des obligations73 qui tendent au paiement de dommages-intérêts, à la réparation du tort moral ainsi qu'à la remise du gain en vertu des dispositions sur la gestion d'affaires.
2bis    L'action en exécution d'une prestation ne peut être intentée qu'une fois la marque enregistrée au registre. Le demandeur peut faire valoir un dommage rétroactivement à partir du moment où le défendeur a eu connaissance du contenu de la demande d'enregistrement.74
3    L'emploi d'une marque de garantie ou d'une marque collective en violation du règlement constitue aussi une atteinte au droit à la marque.
4    La personne qui dispose d'une licence exclusive peut intenter une action indépendamment de l'inscription de la licence au registre, pour autant que le contrat de licence ne l'exclue pas explicitement. Tout preneur de licence peut intervenir dans une procédure en contrefaçon pour faire valoir le dommage qu'il a subi.75
LPM; art. 9 al. 1
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 9
1    Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge:
a  de l'interdire, si elle est imminente;
b  de la faire cesser, si elle dure encore;
c  d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste.
2    Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit com­muniqué à des tiers ou publié.
3    Il peut en outre, conformément au code des obligations27, intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires.
LCD). A titre reconventionnel, les défenderesses (dont une a été mise hors de cause et l'autre est désormais représentée par les cessionnaires de la masse en faillite) ont conclu à la nullité de la marque enregistrée.
L'instance cantonale unique a retenu cette dernière thèse, à tort selon les sociétés Nestlé qui ont interjeté un recours.
A ce stade, il s'impose de présenter les dispositions légales topiques et l'analyse qui sous-tend l'arrêt attaqué.

5.

5.1. Selon l'art. 1
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 1 Définition
1    La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entre­prise de ceux d'autres entreprises.
2    Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particu­lier constituer des marques.
LPM, "la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises" (al. 1). Les formes en trois dimensions peuvent constituer des marques (al. 2).
Une marque peut être enregistrée pour une durée de dix ans à compter de la date de dépôt. L'enregistrement peut être prolongé sur demande par périodes de dix ans, moyennant paiement des taxes (art. 10
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 10 Durée de validité et prolongation de l'enregistrement
1    L'enregistrement est valable pendant dix ans à compter de la date de dépôt.
2    L'enregistrement est prolongé, sur demande, par périodes de dix ans, à condition que les taxes prévues à cet effet par l'ordonnance soient payées.10
3    La demande de prolongation doit être présentée auprès de l'IPI dans les douze mois qui précèdent l'échéance de l'enregistrement, ou au plus tard dans les six mois qui la suivent.11
4    ...12
LPM).
Certains signes sont exclus de la protection du droit des marques ("motifs absolus d'exclusion", art. 2
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM), en particulier:

"a. les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b. les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires; ( technisch notwendig/imposte dalla tecnica)
(...) ".

5.2. La cour cantonale a examiné si l'un ou l'autre desdits motifs d'exclusion était réalisé.

5.2.1. Elle s'est tout d'abord demandé si la forme de la capsule Nespresso était "techniquement nécessaire".
- Elle a jugé que cette question devait s'apprécier par rapport aux seules capsules compatibles avec les machines à café Nespresso. La situation se démarquait de l'affaire des briques de jeu Lego, dans laquelle le Tribunal fédéral avait jugé que les solutions alternatives à disposition des concurrents ne devaient pas nécessairement être compatibles avec la brique Lego. Dans ce précédent, le système préexistant était précisément la forme protégée, tandis que dans ce cas-ci, le système préexistant n'était pas la capsule concurrente, mais la machine nécessaire à l'utilisation de la capsule.
- La cour cantonale a ensuite souligné qu'une forme n'était pas techniquement nécessaire du seul fait que les alternatives étaient moins efficaces; encore fallait-il que leur usage ne puisse raisonnablement être exigé des concurrents. En l'occurrence, on pouvait attendre de ceux-ci qu'ils adoptent des formes alternatives. L'expert E3.________ avait certes relevé divers paramètres liés au bon positionnement de la capsule dans la machine Nespresso, mais il avait précisé qu'une capsule compatible avec cette machine ne devait pas nécessairement reproduire la forme géométrique d'une capsule Nespresso. L'expert avait testé diverses capsules dont plusieurs présentaient des formes divergentes sans être moins commodes à l'usage. Certes, une capsule dont le volume était inférieur à celui de la capsule Nespresso augmentait le "volume mort" dans le compartiment et provoquait un remplissage plus rapide de l'égouttoir; cet élément ne suffisait néanmoins pas à convaincre de la nécessité technique de la forme litigieuse. L'usage d'une telle capsule paraissait raisonnable dès lors qu'elle présentait d'autres avantages pour le consommateur, tels qu'un bilan écologique plus avantageux. L'expert E1.________ avait lui aussi reconnu l'existence de
capsules à la forme non tronconique de commodité et de résistance équivalentes à la capsule Nespresso.
En bref, le motif d'exclusion de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM n'était pas réalisé.

5.2.2. La cour cantonale a ensuite recherché si la protection devait être déniée à l'aune de l'art. 2 let. a
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM.
Selon son analyse, l'inscription au registre entraînait la présomption que la forme appartenait au domaine public et s'était imposée comme marque. Dans un procès civil, le titulaire devait prouver l'imposition dans le commerce si le défendeur objectait que la marque n'était pas susceptible de protection.
En l'occurrence, une telle preuve n'avait pas été apportée. Au contraire, les sondages effectués par l'expert E2.________ révélaient que la marque ne s'était pas imposée. La forme de la capsule devait être l'élément distinctif décisif. Or, 33% des sondés seulement avaient déclaré avoir identifié la marque ou le fabricant d'après la forme de la capsule. Un tel pourcentage ne permettait pas de retenir l'imposition sur le marché. En définitive, la marque enregistrée était nulle.

6.

6.1. Les parties dénoncent, qui une violation de l'art. 2 let. a
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM, qui une violation de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM: les recourantes soutiennent que la marque revêtirait un caractère distinctif originaire et se serait imposée dans le public; les intimés objectent que la forme de la capsule serait techniquement nécessaire. L'examen de cet argument-ci est prioritaire; il est en effet absolument exclu d'enregistrer une forme techniquement nécessaire, y compris dans l'hypothèse où elle serait parvenue à s'imposer comme marque dans le commerce (ATF 131 III 121 consid. 2 p. 124; 129 III 514 consid. 2.3 p. 518; arrêt précité 4A 36/2012 consid. 2.3).
Avant de se prononcer sur la "nécessité technique" de la capsule Nespresso (consid. 6.6 ss), il faut préciser les contours de cette notion, en effectuant un tour d'horizon en Suisse (consid. 6.2), à l'échelon européen (consid. 6.3) ainsi qu'en Allemagne (consid. 6.4).

6.2.

6.2.1. A l'origine, le projet du Conseil fédéral prévoyait d'exclure de la protection du droit des marques les formes constituant la nature même du produit et les formes "imposées par la technique" (FF 1991 I 58) (" imposte dalla tecnica " [FF 1991 I 60]; " technisch bedingt " [BBl 1991 I 62], i.e. littéralement "conditionnées par la technique").
La notion de nécessité technique existait déjà dans la jurisprudence relative au droit de la concurrence déloyale. Selon celle-ci, une imitation même servile de la présentation d'un produit ( Ausstattung) est admissible lorsque la présentation est rendue nécessaire par la technique ( technisch notwendig). L'acte est en revanche déloyal si le choix d'une autre forme est possible sans modifier la construction technique et si l'on peut raisonnablement exiger du concurrent qu'il l'adopte, parce que cette solution n'est pas moins pratique, ni moins solide, ni plus coûteuse que la solution copiée (ATF 116 II 365 consid. 3b p. 369; 93 II 272 consid. 6 p. 281). Les expressions " technisch notwendig " et " technisch bedingt " s'entendaient le plus souvent comme des synonymes (cf. ATF 88 IV 79 consid. 2 p. 82), sous réserve d'arrêts isolés (cf. ATF 129 III 514 consid. 3.2.1, qui cite les ATF 92 II 202 consid. 5a p. 205 et 113 II 77 consid. 3c p. 81).
A l'initiative du Parlement, les expressions " technisch bedingt " et "imposées par la technique" ont été remplacées respectivement par " technisch notwendig " et "techniquement nécessaires". Seule la version italienne est restée telle quelle (" imposte dalla tecnica "). Ce changement a été motivé notamment par la nécessité de clarifier une jurisprudence peu claire et de s'aligner sur le droit européen (cf. ATF 129 III 514 consid. 3.2.2).
Le Tribunal fédéral a précisé qu'une forme est techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM lorsque le concurrent ne dispose techniquement d'aucune forme alternative pour un produit du même genre, ou lorsque celle-ci ne peut raisonnablement être exigée de lui dans l'intérêt d'une concurrence fonctionnelle. Cette dernière hypothèse est vérifiée lorsque la solution alternative serait moins pratique (moins commode), moins solide (moins résistante) ou assortie de coûts de production plus élevés (plus onéreuse) (" eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung ") : on ne peut en effet attendre des concurrents qu'ils renoncent à la solution la plus évidente et adéquate (ATF 129 III 514 consid. 2.4.2 et 3.2.4; ATF 131 III 121 consid. 3.1 p. 124). A titre d'exemples, la cour de céans a évoqué la forme d'un tournevis en croix ou celle d'une clé à quatre crans destinée à s'insérer dans une tête de vis.
Dans l'affaire de la brique Lego, la cause a été renvoyée à l'instance cantonale pour qu'elle examine si l'on pouvait raisonnablement exiger des concurrents qu'ils utilisent des formes alternatives (en soi possibles) pour empiler des briques de jeu. L'autorité de céans a ensuite été amenée à préciser que ces formes alternatives ne devaient pas nécessairement être compatibles avec les briques Lego (arrêt 4C.86/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1.2 et consid. 3). Après une minutieuse instruction, il s'est avéré qu'une solution alternative ne pouvait pas être imposée aux concurrents. Le juge doit en effet appliquer un standard strict lorsqu'il tranche cette question. Le monopole illimité dont jouit le titulaire de la marque de forme n'est admissible que s'il n'en découle aucun désavantage pour les concurrents parce qu'il existe des formes alternatives équivalentes. On ne saurait attendre d'eux qu'ils assument des coûts de production supplémentaires, même si la différence est faible. Dans l'optique de l'égalité de traitement au sein d'une concurrence fonctionnelle, les concurrents doivent pouvoir partir sur une base équivalente (arrêt 4A 20/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2).

6.2.2. Le Tribunal fédéral a été confronté une première fois à la question de savoir si les formes alternatives à la capsule Nespresso devaient être compatibles avec les machines à café Nespresso. Le Tribunal de commerce saint-gallois avait répondu par l'affirmative, et cette analyse développée dans une procédure provisionnelle a été jugée exempte d'arbitraire (cf. art. 98
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.
LTF). La cour de céans a concédé que jusqu'ici, elle s'était refusée à limiter le champ des solutions alternatives aux seules formes compatibles avec un système préexistant (arrêt 4A 178/2011 du 28 juin 2011 consid. 2.2, non publié à l'ATF 137 III 324). En revanche, le tribunal saint-gallois ne pouvait trancher lui-même cette question technique; aussi la cause lui a-t-elle été retournée pour qu'il mette en oeuvre une brève expertise (ATF 137 III 324 consid. 3.2.2) - ce qui fut fait.
Statuant à nouveau, toujours à l'aune de la vraisemblance, le Tribunal saint-gallois a jugé que la partie inférieure de la capsule Nespresso ne pouvait être protégée par le droit des marques. La collerette était techniquement nécessaire et la forme en tronc de cône, qui était celle d'un trapèze en trois dimensions, était géométriquement banale. Nombre de capsules - notamment celles destinées au système Delizio [différent du système Nespresso, réd.] - revêtaient d'ailleurs la forme du tronc de cône avec une collerette. Il fallait ainsi examiner si le chapeau de la capsule concurrente (Denner) se distinguait suffisamment de celui de la capsule Nespresso pour ne pas créer un risque de confusion. Or, les traits distinctifs paraissaient suffisants (cf. arrêt du 21 mai 2013, publié in sic! 2013 p. 759 ss; cf. aussi le résumé proposé par DIRK SPACEK, Produktkompatibilität - Systemschutz durch Immaterialgüterrechte?, in Recht und Wandel, Festschrift für Rolf Weber, 2016, p. 200 s.).
Les sociétés Nestlé n'ont pas recouru contre cette décision. Denner a décidé de développer une nouvelle capsule (arrêt attaqué, p. 48 i.f.et 49).

6.2.3. Le présent litige a été précédé d'une procédure provisionnelle. Les sociétés Ethical Coffee ont recouru au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur interdisant de commercialiser leurs capsules (let. A.c supra). Elles ont plaidé que la forme de la capsule Nespresso était dictée par la machine Nespresso dans laquelle elle devait être utilisée, ce qui a inspiré à la cour de céans les réflexions suivantes (arrêt précité 4A 36/2012 consid. 2.3) :

- Cette objection devait être examinée avec d'autant plus d'attention que Nestlé SA avait tout d'abord considéré la capsule Nespresso comme une invention. Or, la protection des brevets était limitée à vingt ans. L'inventeur ne pouvait éluder la volonté du législateur en faisant ensuite inscrire son objet comme une marque de forme en trois dimensions, avec cette conséquence que la protection d'une marque pouvait se renouveler indéfiniment de dix ans en dix ans (art. 10
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 10 Durée de validité et prolongation de l'enregistrement
1    L'enregistrement est valable pendant dix ans à compter de la date de dépôt.
2    L'enregistrement est prolongé, sur demande, par périodes de dix ans, à condition que les taxes prévues à cet effet par l'ordonnance soient payées.10
3    La demande de prolongation doit être présentée auprès de l'IPI dans les douze mois qui précèdent l'échéance de l'enregistrement, ou au plus tard dans les six mois qui la suivent.11
4    ...12
LPM).
- S'il n'était pas possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la même utilisation (absence de forme alternative), ou si une autre forme devait présenter des inconvénients empêchant une concurrence efficace, il faudrait en déduire que la protection de la capsule Nespresso comme marque était exclue par l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM.
- Il ne fallait pas seulement rechercher s'il était possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Il convenait aussi de se demander si la ou les autres formes se distingueraient suffisamment, dans l'esprit du public acheteur, de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection (cf. art. 3
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
1    Sont en outre exclus de la protection:
a  les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou ser­vices identiques;
b  les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou ser­vices similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
c  les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou ser­vices identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
2    Par marques antérieures, on entend:
a  les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
b  les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété indus­trielle (Convention de Paris).
3    Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.
LPM).

6.2.4. La doctrine suisse a pointé le risque qu'un producteur soustraie tout un système de produits à la concurrence en faisant protéger comme marque la forme d'un produit conçu pour s'intégrer dans un autre produit du système (cf. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in SIWR vol. III/1, 2e éd. 2009, p. 162 n. 526, à propos de la jurisprudence Lego). Cette problématique concerne des domaines aussi variés que les lames de rasoir à fixer sur un manche, les agrafes destinées à une agrafeuse, les cartouches d'encre pour imprimante, les charnières pour fenêtre, les chargeurs pour téléphone portable, ou encore les capsules à insérer dans une machine à café (SPACEK, op. cit., p. 184; SASKIA ESCHMANN, Kompatibilität und der markenrechtliche Schutzausschlussgrund der technischen Notwendigkeit, in PJA 2011 p. 1639).
D'aucuns soutiennent que la notion de nécessité technique ne devrait pas s'interpréter à l'aune du droit de la concurrence; la thématique de la compatibilité devrait être traitée sous l'angle de l'abus de droit et du droit des cartels (MARK SCHWEIZER, Formmarkenschutz und Kompatibilitätsinteresse, in sic! 2019 p. 591-593). D'ailleurs, lorsque la forme du produit est simplement conditionnée par la technique et que des alternatives sont possibles, le producteur doit démontrer que cette forme est reconnue par les consommateurs comme une marque distinctive, ce qui constitue déjà une protection contre les risques de monopolisation (ADRIAN WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, p. 153-154).
Cependant, un courant apparemment majoritaire admet que la compatibilité d'un produit peut fonder une nécessité technique au sens de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM (cf. la synthèse présentée par ESCHMANN, op. cit., p. 1646 s. et par SCHWEIZER, op. cit., p. 591 et sous-note 43); selon les circonstances, l'examen des formes alternatives devrait ainsi se limiter aux formes compatibles avec un certain système. L'art. 2 let. b
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LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM veut éviter de conférer via le droit des marques un monopole illimité pour des solutions techniques qui ne sont pas (ou plus) protégées par les droits de propriété intellectuelle (ESCHMANN, op. cit., p. 1647). Le même but sous-tend la jurisprudence développée en droit de la concurrence déloyale sur la présentation du produit ( Ausstattung). La pesée d'intérêts pratiquée en ce domaine devrait donc aussi être effectuée dans l'application de l'art. 2 let. b
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LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM. Outre l'intérêt des concurrents, il faut surtout tenir compte des consommateurs. Leur intérêt devrait l'emporter notamment lorsque le producteur original ne peut pas assurer des livraisons rapides ou lorsqu'il pratique un mauvais rapport qualité-prix, y compris lorsqu'il retire son gain moins de la vente du produit principal (par exemple une machine) que du produit
accessoire dont le prix apparaît élevé (ESCHMANN, op. cit., p. 1648). Cette pesée d'intérêts devrait intervenir lors de l'examen des formes alternatives exigibles (ESCHMANN, op. cit., p. 1649, approuvée par SPACEK, op. cit., p. 200, et par IVO ZUBERBÜHLER, Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, 2015, p. 140 s. n. 17.21).
D'autres leviers peuvent conduire à limiter la question de la nécessité technique aux seuls produits compatibles (SPACEK, op. cit., p. 204-206) : la manière plus ou moins large dont on définit la notion de "nécessité technique" au sens de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM; le faible pouvoir distinctif reconnu à la forme influencée par la technique, qui permettra aux concurrents de se démarquer suffisamment en apportant des modifications mineures (cf., dans cet ordre d'idées, l'arrêt rendu par le tribunal saint-gallois, cité supra consid. 6.2.2); ou encore, le recours à l'abus de droit (art. 2 al. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
CC).

6.3.

6.3.1. Le droit européen connaît une réglementation semblable à l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM. La Directive rapprochant les législations des Etats membres sur les marques énonce en effet ce qui suit (art. 4 ch. 1 let. e/ii de la Directive 2015/2436 du 16 décembre 2015, Journal officiel de l'Union européenne du 23 décembre 2015, L 336/7) :

"Sont refusés à l'enregistrement ou sont susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés (...) les signes constitués exclusivement (...) par la forme ou une autre caractéristique du produit qui est nécessaire à l'obtention d'un résultat technique".
Le Règlement sur la marque de l'Union européenne contient une disposition quasi identique (art. 7 ch. 1 let. e/ii du Règlement 2017/1001 du 14 juin 2017, Journal officiel du 16 juin 2017, L 154/8).

6.3.2. Selon la Cour de justice de l'Union européenne (anciennement Cour de justice des Communautés européennes), le droit des marques est un élément essentiel du système de concurrence. Chaque entreprise doit pouvoir faire protéger les signes permettant au consommateur de distinguer sans confusion possible ses produits ou services (arrêt Lego Juris A/S du 14 septembre 2010, C-48/09 P, n. 38). Cela étant, il faut éviter qu'un fabricant utilise le droit des marques pour obtenir ou perpétuer des droits exclusifs portant sur des solutions techniques, alors que celles-ci ne peuvent être protégées que pour une durée limitée dans le système de propriété intellectuelle de l'Union européenne (arrêt Lego, n. 43 et 46; arrêt Koninklijke Philips Electronics NV du 18 juin 2002, C-299/99, n. 78-82).
Si les caractéristiques essentielles de la forme d'un produit répondent toutes à la fonction technique, l'enregistrement de la marque doit être refusé, indépendamment du point de savoir si d'autres formes permettraient d'obtenir le même résultat technique (arrêt Lego, n. 53 et 83; arrêt Philips, n. 81-84). Pour juger de la fonctionnalité technique d'une forme, on peut notamment tenir compte de la documentation relative aux brevets antérieurs qui décrivent les éléments fonctionnels de la forme concernée (arrêt Lego, n. 85).
En application de ces principes, la Cour de justice est arrivée à la conclusion que la solution incorporée dans la brique Lego était techniquement préférable pour la catégorie de produits concernée (arrêt Lego, n. 60). Aussi ladite brique ne pouvait-elle être enregistrée comme marque.
L'arrêt enseigne de façon intéressante que la brique Lego avait les mêmes dimensions et projections circulaires qu'une brique de jeu conçue par un inventeur anglais, laquelle avait été protégée par plusieurs brevets délivrés entre 1940 et 1961 (arrêt Lego, n. 18/42).

6.4. La loi allemande sur la protection des marques contient une disposition jumelle de la Directive européenne dans sa version allemande (cf. Amtsblatt der Europäischen Union vom 23. Dezember 2015, L 336/7, art. 4 ch. 1 let. e/ii). Son § 3 al. 2 ch. 2 exclut de la protection des marques les signes constitués exclusivement de formes ou d'autres traits caractéristiques qui sont nécessaires pour obtenir un effet technique (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen [MarkenG]: "Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen, [...] die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind").
L'Allemagne avait reconnu à la capsule Nespresso la protection de la marque tridimensionnelle enregistrée auprès de l'OMPI. L'Office allemand des brevets et des marques avait ensuite retiré cette protection le 10 juillet 2014, à la requête d'Ethical Coffee Company SA (let. A.b et A.d supra). Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral des brevets à Munich le 17 novembre 2017, comme le révèle le site Internet de cette autorité (Bundespatentgericht, arrêt 25 W [pat] 112/14, accessible à l'adresse www.bundespatentgericht.de).
A l'aune des principes développés par la jurisprudence européenne, le Tribunal des brevets a jugé que la caspule Nespresso se heurtait au motif de refus absolu énoncé ci-dessus. Elle disposait de deux traits caractéristiques, soit d'une part la forme d'un double cône (deux cônes empilés l'un sur l'autre), d'autre part une collerette semblable à un bord de chapeau, entourant le bas du cône le plus large. Or, au regard du brevet allemand de 1976, tous ces éléments distinctifs avaient une fonction technique. La forme de double cône offrait une meilleure résistance à l'écrasement, en particulier au système de perforation inventé, tout en facilitant l'éjection de la capsule. La collerette en forme de bord de chapeau assurait la stabilité et la fermeté de la capsule et la maintenait en place, permettant de fixer le filtre par lequel l'eau devait ressortir. Le Tribunal des brevets n'a pas procédé à une expertise technique, considérant que la fonctionnalité technique de la capsule découlait des brevets.
Cette décision a été déférée à la Haute Cour fédérale, laquelle a suspendu la cause en raison de la faillite d'Ethical Coffee Company SA (cf. consid. 3 supra).

6.5. Le tour d'horizon qui précède montre que le Tribunal fédéral a pris l'option d'interpréter plutôt strictement la notion de "nécessité technique" et de rechercher si les concurrents disposent de solutions alternatives - contrairement à la pratique européenne. Cette rigueur est tempérée par le fait que les formes alternatives doivent pouvoir être "raisonnablement" exigées des concurrents, circonstance qui ne doit être retenue qu'avec réserve, si les intéressés n'en retirent pas de désavantage (cf. arrêt précité 4A 20/2012 consid. 3.2).
La cour de céans a souligné les préoccupations d'égalité de traitement visant à assurer une concurrence fonctionnelle lorsqu'on examine la possibilité de formes alternatives. Il faut admettre que la thématique de la compatibilité des produits s'inscrit dans le même champ. Le droit des marques contribue au bon fonctionnement de la concurrence, de sorte qu'il se justifie de prendre en compte des considérations de concurrence pour élucider la question de la nécessité technique. Cette solution permet en outre de porter une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances concrètes.
Les cas dans lesquels existent des solutions alternatives présentant des avantages équivalents, tout en se distinguant suffisamment d'une forme dont des traits importants sont liés à la technique, ne devraient pas être légions. Les divergences d'interprétation aux niveaux suisse et européen n'auront pas nécessairement une portée pratique aussi importante qu'on pourrait le croire de prime abord. Un commentateur a souligné à juste titre l'ironie de l'histoire, dans la mesure où le Parlement suisse avait jugé préférable d'utiliser l'expression " technisch notwendig " plutôt que " technisch bedingt " en mentionnant le modèle du droit européen, qui n'est finalement pas interprété aussi strictement que sa lettre le permettrait (FRANZ HACKER, in Markengesetz, 12e éd. 2018, p. 115, n° 129 et sous-note 328 ad § 3 MarkenG).
Il importe en définitive d'apprécier chaque situation en fonction des circonstances concrètes, en tenant compte de la ratio legis qui est la même en droit suisse qu'en droit européen: les formes incorporant une solution technique doivent rester à la libre disposition du public. Il faut éviter d'octroyer, via le droit des marques, un monopole perpétuel alors que le législateur a voulu conférer à l'inventeur un avantage limité dans le temps pour lui permettre de recouvrer son investissement, avant d'autoriser une libre concurrence à l'expiration de cette protection.
Il est temps de passer à l'examen du présent cas, en recherchant tout d'abord si les formes alternatives doivent être compatibles avec les machines à café Nespresso.

6.6. Comme le relève l'arrêt attaqué, le café moulu peut être conditionné en monodoses de diverses façons, notamment sous la forme de capsules, de sachets ou de dosettes. Logiquement, il s'ensuit une diversité des systèmes de machines permettant d'extraire le café ainsi conditionné.
L'autorité précédente a jugé que les formes alternatives devaient être compatibles avec le système Nespresso. Ce faisant, elle n'a pas enfreint la notion de nécessité technique au sens de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM. La cour de céans avait du reste montré la voie en précisant au stade provisionnel que la thématique portait sur la possibilité de produire une capsule différente "qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) " (arrêt précité 4A 36/2012 consid. 2.3).
L'arrêt attaqué retient que Nestlé SA est le plus important distributeur de café en doses individuelles en Suisse, ce qui révèle par là même le succès du système Nespresso lié aux capsules-monodoses. La machine Pixie, qui est reproduite dans l'arrêt attaqué, est notoirement très appréciée. Dans leur publicité, les sociétés Nestlé se sont flattées d'avoir eu "la plus grande idée depuis l'invention de l'expresso", d'avoir initié une "révolution de palais" et d'avoir conçu une "machine à expresso techniquement parfaite" (arrêt attaqué p. 5). Au-delà de l'exagération classique du message publicitaire, il faut concéder que Nestlé SA a notoirement révolutionné le marché du café en monodoses.
La décision entreprise ne constate pas que la machine à café Nespresso et/ou le compartiment à capsule bénéficieraient (encore) de la protection de brevets. Il y est tout au plus question d'un brevet suisse sur la capsule échu en décembre 1996 et d'un brevet européen radié en janvier 2005. Les recourantes ne remettent pas en cause cet état de fait qui lie la cour de céans. Si elles contestent qu'il faille restreindre le champ des solutions alternatives aux seules formes "Nespresso compatibles", elles ne plaident pas que des brevets s'opposeraient d'une façon ou d'une autre à la confection de capsules compatibles.
Rien n'indique qu'il y ait (encore) une protection du droit des brevets sur un système très populaire. Les capsules Nespresso ne sont vendues que sur Internet et dans les boutiques Nespresso à un prix relativement cher, tandis qu'une machine à café de base Nespresso ne coûte proportionnellement pas très cher. Dans ce contexte, les concurrents, pour autant qu'ils adoptent une attitude loyale, doivent être libres de confectionner des capsules compatibles avec le système Nespresso. L'intérêt des consommateurs à ce que la concurrence joue en matière de capsules à café "Nespresso compatibles" est patent.
Il convient donc d'examiner si la forme enregistrée est "techniquement nécessaire" pour les capsules compatibles avec le système Nespresso.

6.7.

6.7.1. L'autorité précédente a répondu par la négative, pour les motifs présentés ci-dessus (consid. 5.2.1). Son analyse méconnaît deux aspects de la jurisprudence. D'une part, un standard strict est de mise lorsqu'il s'agit de retenir l'existence de solutions alternatives: celles-ci doivent être équivalentes et ne pas entraîner d'inconvénients pour les concurrents, qui doivent être mis sur un pied d'égalité. Une solution n'entraînant que de faibles surcoûts n'est déjà pas admissible (cf. arrêt précité 4A 20/2012 consid. 3.2). De même, les concurrents n'ont pas à s'accommoder d'une solution alternative moins efficace, contrairement à ce que semble suggérer l'autorité précédente. D'autre part, celle-ci a omis d'examiner si les capsules alternatives se distinguaient suffisamment de la capsule Nespresso dans l'esprit du public acheteur (arrêt précité 4A 36/2012 consid. 2.3). La cour cantonale n'était pas dispensée d'effectuer un tel examen du seul fait que les sociétés Nestlé disaient s'accommoder des formes concurrentes testées par l'expert.

6.7.2. Il faut au préalable présenter brièvement le fonctionnement du système Nespresso, qui est décrit dans l'étude de faisabilité commandée par les sociétés Ethical Coffee.
La capsule Nespresso, en aluminium, doit être insérée dans un compartiment à capsule logé dans la machine à café Nespresso. Un levier doit être abaissé; la capsule est alors centrée correctement et perforée sur le haut du cône par trois aiguilles logées au fond du compartiment (cf. le dessin infra). La collerette est comprimée pour assurer l'étanchéité.
L'eau chaude est injectée sous haute pression à travers le compartiment, qui doit résister à la pression de l'eau et être étanche. Elle pénètre dans la capsule par les trois trous pratiqués et en ressort par le couvercle en aluminium, qui repose en appui sur une plaquette perforée et rompt sous l'effet de la pression.
L'eau chaude s'écoule dans la tasse à café placée sous la plaquette perforée, tandis que l'eau résiduelle à l'extérieur de la capsule (mais à l'intérieur du compartiment, "volume mort") s'échappe dans un égouttoir situé à l'avant de la machine.
En fin d'extraction, le levier est remonté et la capsule tombe dans un bac.

6.7.3.

En guise de formes alternatives, les sociétés Nestlé ont proposé cinq dessins de capsules "fictives" (cf. infra consid. 6.8) - dont deux ont semble-t-il fait l'objet d'un prototype - et ont présenté une série de capsules concurrentes vendues dans le commerce, dont elles admettaient qu'elles n'entraient pas dans le champ de protection de leur marque.
La situation a évolué en cours de procédure: alors qu'il n'y avait à l'origine qu'une ou deux capsules concurrentes sur le marché suisse, de nouvelles capsules sont apparues progressivement, au point que l'expert E3.________ a été amené à tester vingt capsules. Celles-ci sont de deux sortes: les capsules pré-perforées (ou pré-percées) et les capsules hermétiques, lesquelles, à l'instar de la capsule Nespresso, nécessitent d'être percées par le mécanisme précité.
Les capsules pré-perforées peuvent d'emblée être écartées des formes alternatives imposables aux concurrents. L'expert E1.________ a expliqué que ces capsules conservent moins bien le café et doivent être emballées individuellement dans un sachet étanche, à ouvrir juste avant usage - ce qui est corroboré par les éléments figurant au dossier cantonal. Il s'ensuit logiquement des frais d'emballage supplémentaires pour les sachets et la nécessité d'une boîte plus grande pour les présenter à la vente. On peut au demeurant se demander si, à long terme, cette solution préserve aussi bien l'arôme du café qu'une capsule hermétique, a fortiori une capsule hermétique en aluminium, matériau de la capsule Nespresso.

6.7.4. L'expert E3.________ a été confronté entre autres aux allégations suivantes:

1) Une capsule pouvant être utilisée avec une machine Nespresso et présentant les fonctionnalités requises pour la fabrication d'un café au moyen d'un processus d'extraction ne doit pas nécessairement avoir la forme géométrique d'une capsule Nespresso, en particulier la forme tronconique.
2) Une telle capsule, de forme géométrique différente, n'est pas moins commode ni moins résistante qu'une capsule Nespresso.
L'expert a confirmé la première affirmation "dans la mesure où le processus d'extraction ne dépend pas directement de la forme de la capsule". Il a aussi validé la seconde en précisant que la résistance d'une capsule dépend non seulement de la forme, mais aussi du matériau choisi. L'expert E1.________ a tenu des propos similaires.
La cour cantonale s'appuie sur ces constats pour en déduire que les concurrents disposent de formes alternatives. Il faut toutefois garder à l'esprit qu'il s'agit là d'affirmations toutes générales à caractère théorique, qui ne dispensent pas d'examiner concrètement si des alternatives peuvent raisonnablement être imposées aux concurrents, ce qui suppose qu'elles soient équivalentes dans la perspective d'une concurrence efficace et qu'elles se démarquent suffisamment de la forme litigieuse. Une telle réponse n'est pas du ressort de l'expert technique mais du juge, une fois renseigné par les explications techniques recueillies. Si l'expert ne perçoit pas une forme comme une nécessité technique absolue, cela n'exclut pas encore qu'elle soit "techniquement nécessaire" au sens défini par la jurisprudence relative à l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM. En d'autres termes, il faut replacer ces prises de position dans le contexte global, sans négliger les autres commentaires de l'expert E3.________ et les renseignements fournis par l'expert E1.________, qui concordent à plusieurs égards avec l'étude de faisabilité mise en oeuvre par les sociétés Ethical Coffee.
Cette étude et l'expertise E1.________ révèlent que la forme de la capsule Nespresso épouse au plus près la forme du compartiment à capsule. Celui-ci a une forme double tronconique et conique, avec un premier tronc de cône présentant une conicité de 15° environ, puis un second cône présentant une conicité de 120°. La capsule Nespresso s'approche au plus près de ces dimensions; elle présente des angles de conicité voisins de 15° et 120°.
Cet élément n'est pas remis en cause par l'expert E3.________, lequel a concédé - logiquement - que la forme tronconique est la plus adaptée à la machine Nespresso puisqu'elle correspond le mieux à la paroi intérieure du compartiment à capsule. Le prénommé a en outre admis que la forme tronconique de la capsule facilite son centrage dans le compartiment à capsule lors de la fermeture du mécanisme; en revanche, la partie supérieure en forme de cône obtus ne semble pas jouer un rôle primordial de ce point de vue. Cet expert reconnaît la nécessité d'un bon centrage pour que les aiguilles transpercent la capsule aux endroits prévus: un perçage aux endroits non prévus peut entraîner un fonctionnement incorrect de la machine. En outre, un mauvais centrage peut, selon la forme exacte de la capsule, entraîner une perte d'étanchéité de la cavité pressurisée du compartiment; cela étant, la forme et les dimensions de la collerette jouent aussi un rôle important en matière d'étanchéité.
L'expert E3.________ reconnaît que la forme d'un tronc conique avec un cône obtus sur le sommet présente un nombre réduit de "points d'attaque" pour le liquide pressurisé à l'intérieur de la capsule. Il lui semble ainsi raisonnable d'admettre - comme le fait l'expert E1.________ - que cette forme offre une stabilité mécanique accrue à la pression hydrostatique.
La capsule Nespresso présente les paramètres suivants (schéma établi dans l'étude de faisabilité) :

Selon l'expert E3.________, les paramètres suivants sont nécessaires au bon positionnement de la capsule dans le compartiment:

- le diamètre extérieur de la capsule (D),
- la longueur nominale hors tout (L),
- la conicité de l'enveloppe (15°, identique à celle du compartiment, selon l'étude de faisabilité)
- et, dans une moindre mesure, la longueur (J) et le diamètre (A), qui délimitent le contour permissible pour le compartiment donné.
A l'instar de l'expert E1.________, l'expert E3.________ a souligné que la longueur est le paramètre important pour une perforation efficace des capsules hermétiques.
Il concède aussi que dans la mesure où la capsule Nespresso s'approche au maximum de la paroi du compartiment à capsule, toute autre forme aura nécessairement un volume inférieur. Or, dans cette hypothèse, il y aura un plus grand volume d'eau résiduel (volume mort) qui s'écoulera dans le bac d'égouttoir de la machine, de sorte que celui-ci se remplira plus rapidement. On ne saurait nier qu'il s'ensuit un certain désagrément pour le consommateur; cela vaut en particulier dans la mesure où ledit bac d'écoulement est petit, ce qui est notoirement le cas sur les modèles de machines Pixie, dont l'arrêt attaqué contient une photo.
A cela s'ajoute qu'une capsule d'un volume inférieur pourra contenir une quantité de café moindre. La qualité d'une tasse de café dépend certes de différents paramètres tels que la torréfaction, la mouture des grains et la qualité du produit. Il n'en demeure pas moins qu'il existe un certain consensus sur le fait qu'une dose minimale de 5 g de café paraît appropriée, la dose de 7 g (± 0,5 g) étant jugée idéale. Or, 5 g de café nécessite au minimum une capsule de 9,8 cm³. Il faut ainsi reconnaître aux concurrents le droit d'élaborer une capsule avec un volume suffisant pour détenir au moins cette quantité-ci.
Toutes ces précisions montrent que les capsules concurrentes doivent composer avec la forme du compartiment à capsule dans lequel elles doivent être insérées. Une perforation de la capsule aux bons endroits et le maintien de l'étanchéité sont nécessaires au bon fonctionnement du mécanisme d'extraction. Les dimensions de la capsule s'en trouvent conditionnées. La forme et les dimensions de la collerette jouent également un rôle important dans l'étanchéité. Si l'on veut disposer d'une capsule offrant un fonctionnement et un résultat équivalents à une capsule Nespresso, les formes alternatives ne semblent guère pouvoir se démarquer sérieusement de celle-ci.
La pratique corrobore ce constat.
Les capsules hermétiques concurrentes testées par l'expert E3.________, qui figurent au dossier cantonal, présentent globalement une forme très similaire à la capsule Nespresso. En attestent aussi les photos figurant dans l'expertise:
Cafés Le Bonifieur

Café Royal (Migros) La Semeuse

Best Espresso Rialto

Trottet Le Temps des Cerises

Maison Taillefer Nero (Denner)

Mövenpick Caffitaly

Les capsules se distinguent certes par quelques détails. D'aucunes se démarquent un peu plus que d'autres. On songe par exemple aux capsules Café Royal de Migros et La Semeuse (lesquelles sont identiques), qui présentent des reliefs sur les parois de la capsule ainsi que des créneaux sur le sommet. La capsule Nero de Denner présente aussi des reliefs et créneaux, moins prononcés. La capsule Caffitaly a beaucoup de fines rainures sur les parois.
A priori, la confection de ces traits plus marqués semble de nature à entraîner des coûts supplémentaires. L'expert E1.________ a expliqué que la capsule Nespresso a un coût de production relativement modéré car sa forme n'est pas très complexe et la matière première peu onéreuse. Par ailleurs, ces capsules concurrentes sont en plastique, matériau plus souple que l'aluminium très résistant, ce qui facilite probablement l'insertion de reliefs et autres créneaux. Ce matériau plus souple présente cependant une résistance moindre, ce qui peut constituer un inconvénient vu la forte pression à laquelle la capsule est soumise. Il n'est en outre pas certain que le plastique préserve aussi bien l'arôme du café et le protège aussi bien de l'air et de l'humidité que ne le fait l'aluminium. La tendance plus récente (les tests ont été effectués en 2017) semble être à l'aluminium.
S'il a relevé que l'extraction de la boisson fonctionnait bien avec toutes les capsules, l'expert a néanmoins constaté quelques dysfonctionnements. La capsule Rialto a été gravement abîmée lors de son utilisation. Plusieurs capsules n'ont pu être introduites du premier coup (La Semeuse, Nero de Denner et le Temps des Cerises); certaines sont restées coincées après l'extraction de la boisson (La Semeuse et Best Espresso). Dans une des machines, la boisson extraite de la capsule Nero de Denner était trop diluée.
Quoi qu'il en soit, il faut concéder que toutes ces capsules concurrentes ne présentent pas de traits caractéristiques suffisamment marquants pour se distinguer d'une capsule Nespresso dans l'esprit du consommateur. La capsule Nespresso est composée de formes géométriques relativement simples; elle se distingue plutôt sur le haut du cône. L'arrêt attaqué contient un dessin qui montre une correspondance frappante entre la forme de la capsule Nespresso et un pot de crème Cremo.

Par ailleurs, le sondage réalisé en 2015 relativise sérieusement la force distinctive que revêt la forme même de la capsule Nespresso. Seuls 33% des sondés ont affirmé reconnaître la marque à des aspects formels (forme/design: 29%, couvercle: 2%, bord et arrondis: 1%, rainures: 1%). 21% ont évoqué la publicité, la télévision ou l'acteur George Clooney. 9% ont affirmé que "c'[étai]t connu, tout simplement". La première place qu'occupe Nestlé SA dans la distribution des monodoses de café en Suisse ainsi que la publicité pratiquée (qui ne porte pas sur la seule capsule) semblent jouer un rôle important dans la reconnaissance des capsules.
On ne saurait avoir des exigences trop élevées quant à l'attention d'un consommateur de produits courants, alors que les producteurs utilisent d'autres éléments, en particulier les emballages et des inscriptions sur la capsule ou sur le couvercle pour distinguer leurs produits. Il faut par ailleurs garder à l'esprit que l'exercice est très différent selon qu'on soumet au consommateur une capsule isolée, sans aucun repère de marque, ou selon qu'on lui montre simultanément différentes capsules permettant d'effectuer des comparaisons.
En définitive, il appert que les capsules hermétiques testées par l'expert sont inaptes à se démarquer suffisamment de la capsule Nespresso dans l'esprit du consommateur.
On relèvera au passage que les traits distinctifs au niveau de la forme paraissent encore plus ténus sur les capsules en aluminium apparues dans le commerce après les tests réalisés par l'expert E3.________. L'explication pourrait venir de l'expert mis en oeuvre dans la procédure saint-galloise et cité dans l'arrêt attaqué, lequel avait souligné que des formes alternatives en aluminium étaient peu concevables à cause des coûts de production plus élevés.
Enfin, il n'est pas anodin de relever qu'à l'origine, les sociétés Nestlé étaient titulaires de brevets sur une capsule de café proche de la capsule litigieuse. Il serait par trop simpliste de se limiter à comparer les dessins du brevet et de la marque tridimensionnelle pour conclure à la nécessité technique de cette dernière. Les réflexions qui précèdent attestent que la cour de céans a évité cet écueil et a tenu compte des explications de l'expert E3.________, pour qui l'élément de nouveauté du brevet de 1976 [qui concerne une capsule légèrement différente de l'actuelle] ne résidait pas dans la forme même de la capsule. Il n'en demeure pas moins que la forme de la capsule doit composer avec le compartiment de la machine à café; or, pour le système global des capsules, machines à café Nespresso et compartiments à capsule, les sociétés Nestlé ont initialement bénéficié de la protection des droits de la propriété intellectuelle. Celle-ci ne saurait être perpétuée indéfiniment par le relais du droit des marques.

6.8. Les sociétés Nestlé ont également proposé cinq formes alternatives "fictives". Celles-ci ont soit une forme "double tronconique" ou à double cône (capsules 1 et 5), soit une forme parabolique (capsules 2-4).
Capsule fictive 1 (pièce 92) Capsule fictive 2 (pièce 93)

Capsule fictive 3 (pièce 94) Capsule fictive 4 (pièce 95)

Capsule fictive 5 (pièce 96)

D'après l'expert E1.________, les formes 1 [92], 4 [95] et 5 [96] sont des capsules pré-perforées. Il faut admettre que les dessins des formes 1 [92] et 5 [96] révèlent de petits trous sur le sommet laissant présager que tel est bien le cas, ce qui les exclurait déjà du champ des formes alternatives possibles.
Qui plus est, l'expert E3.________ a indiqué que la perforation des capsules à double cône pouvait être insuffisante. Elle pouvait également être incomplète ou nulle s'agissant des capsules à forme parabolique. Un test réalisé avec un prototype de capsule parabolique (sur le modèle de la capsule 2 [93]) montrait que la perforation était nulle; ce type de capsule devrait être pré-perforé. Le diamètre des capsules paraboliques était en outre susceptible de provoquer des problèmes d'étanchéité, voire des risques de déchirures. Qui plus, les cinq capsules avaient un volume moindre, permettant de stocker moins de 5 g de café et provoquant un remplissage plus rapide de l'égouttoir. On relèvera enfin l'aspect "théorique" de ces dessins et prototypes, par opposition aux capsules concurrentes ayant passé l'écueil de la commercialisation.
Ces inconvénients excluent déjà que ces formes alternatives puissent être raisonnablement imposées aux concurrents - sans compter qu'elles ne semblent pas non plus se distinguer suffisamment de la capsule Nespresso.

6.9. En définitive, la cour vaudoise n'a pas enfreint le droit fédéral en considérant que la forme de la capsule Nespresso ne peut être protégée par le droit des marques. Tout au plus faut-il procéder à une substitution de motif, en ce sens que le motif absolu d'exclusion découle déjà de l'art. 2 let. b
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
LPM.

7.
Les recourantes n'ont pas formulé d'autres griefs. En particulier, elles ont renoncé à plaider que le comportement des sociétés Ethical Coffee tomberait sous le coup des art. 3 al. 1 let. d
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement bles­santes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entre­prise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de tel­les alléga­tions, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les mar­chandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de mar­chandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchan­di­ses, d'oeu­vres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut éta­blir le prix coû­tant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibi­li­tés d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indi­cations claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa rai­son de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchan­dises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhen­sible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acqué­reur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
et e LCD. Aussi la discussion peut-elle s'achever ici.

8.
En définitive, le recours doit être rejeté et les frais de procédure imputés à ses auteurs, solidairement et à parts égales (art. 66 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
et 5
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
LTF). Les intimés, créanciers solidaires, ont droit à une indemnité pour leurs frais d'avocat (art. 68 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
, 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
et 4
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 25'000 fr., sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

3.
Les recourantes sont condamnées solidairement à verser aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 30'000 fr. à titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle.

Lausanne, le 7 septembre 2021

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Juge présidant : Kiss

La Greffière : Monti
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 4A_61/2021
Date : 07 septembre 2021
Publié : 21 septembre 2021
Tribunal : Tribunal fédéral
Statut : Suggéré pour publication
Domaine : Propriété intellectuelle, concurrence et cartels
Regeste : droit des marques; forme en trois dimensions,


Répertoire des lois
CC: 2 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
899
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 899
1    Les créances et autres droits aliénables peuvent être constitués en gage.
2    Sauf disposition contraire, les règles du nantissement sont appli­ca­bles.
CP: 292
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 292 - Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende.
CPC: 5 
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 5 Instance cantonale unique
1    Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur:
a  les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits;
b  les litiges relevant du droit des cartels;
c  les litiges portant sur l'usage d'une raison de commerce;
d  les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale4 lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action;
e  les litiges relevant de la loi fédérale du 18 mars 1983 sur la responsabilité civile en matière nucléaire5;
f  les actions contre la Confédération;
g  la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b du code des obligations (CO)6;
h  les litiges relevant de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs8, de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers9 et de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers10;
i  les litiges relevant de la loi du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries12, de la loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge13 et de la loi fédérale du 15 décembre 1961 concernant la protection des noms et emblèmes de l'Organisation des Nations Unies et d'autres organisations intergouvernementales14.
2    Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.
59
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 59 Principe
1    Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
2    Ces conditions sont notamment les suivantes:
a  le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;
b  le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;
c  les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;
d  le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;
e  le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;
f  les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.
LCD: 3 
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites
1    Agit de façon déloyale celui qui, notamment:
a  dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement bles­santes;
b  donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entre­prise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de tel­les alléga­tions, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
c  porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;
d  prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les mar­chandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;
e  compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;
f  offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de mar­chandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchan­di­ses, d'oeu­vres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut éta­blir le prix coû­tant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;
g  trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;
h  entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;
i  trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibi­li­tés d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;
k  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indi­cations claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;
l  omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consomma­tion portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa rai­son de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;
m  offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;
n  omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchan­dises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;
o  envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;
p  fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhen­sible:
p1  le caractère onéreux et privé de l'offre,
p2  la durée du contrat,
p3  le prix total pour la durée du contrat,
p4  la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;
q  envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;
r  subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acqué­reur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);
s  propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:
s1  indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,
s2  indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,
s3  fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,
s4  confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;
t  dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;
u  ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention;
v  procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation;
w  se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v.
2    L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18
9
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 9
1    Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge:
a  de l'interdire, si elle est imminente;
b  de la faire cesser, si elle dure encore;
c  d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste.
2    Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit com­muniqué à des tiers ou publié.
3    Il peut en outre, conformément au code des obligations27, intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires.
LP: 197 
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 197
1    Tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite for­ment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers.
2    Les biens qui échoient au failli jusqu'à la clôture de la faillite rentrent dans la masse.
207
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 207
1    Sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui in­fluent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assem­blée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation.
2    Les procédures administratives peuvent être suspendues aux mêmes conditions que les procès civils.
3    Les délais de prescription et de péremption ne courent pas pendant les suspensions d'instance.
4    La présente disposition ne s'applique pas aux actions en dommages-intérêts pour cause d'injures et de lésions corporelles ni aux procédu­res relevant du droit de la famille.
LPM: 1 
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 1 Définition
1    La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entre­prise de ceux d'autres entreprises.
2    Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particu­lier constituer des marques.
2 
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
a  les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
b  les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du pro­duit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
c  les signes propres à induire en erreur;
d  les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.
3 
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
1    Sont en outre exclus de la protection:
a  les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou ser­vices identiques;
b  les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou ser­vices similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
c  les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou ser­vices identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
2    Par marques antérieures, on entend:
a  les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
b  les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété indus­trielle (Convention de Paris).
3    Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.
10 
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 10 Durée de validité et prolongation de l'enregistrement
1    L'enregistrement est valable pendant dix ans à compter de la date de dépôt.
2    L'enregistrement est prolongé, sur demande, par périodes de dix ans, à condition que les taxes prévues à cet effet par l'ordonnance soient payées.10
3    La demande de prolongation doit être présentée auprès de l'IPI dans les douze mois qui précèdent l'échéance de l'enregistrement, ou au plus tard dans les six mois qui la suivent.11
4    ...12
55
SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques
LPM Art. 55 Action en exécution d'une prestation
1    La personne qui subit ou risque de subir une violation de son droit à la marque ou à une indication de provenance peut demander au juge:
a  de l'interdire, si elle est imminente;
b  de la faire cesser, si elle dure encore;
c  d'exiger du défendeur qu'il indique la provenance et la quantité des objets sur lesquels la marque ou l'indication de provenance ont été illicitement apposées et qui se trouvent en sa possession et qu'il désigne les destinataires et la quantité des objets qui ont été remis à des acheteurs commerciaux.
2    Sont réservées les actions intentées en vertu du code des obligations73 qui tendent au paiement de dommages-intérêts, à la réparation du tort moral ainsi qu'à la remise du gain en vertu des dispositions sur la gestion d'affaires.
2bis    L'action en exécution d'une prestation ne peut être intentée qu'une fois la marque enregistrée au registre. Le demandeur peut faire valoir un dommage rétroactivement à partir du moment où le défendeur a eu connaissance du contenu de la demande d'enregistrement.74
3    L'emploi d'une marque de garantie ou d'une marque collective en violation du règlement constitue aussi une atteinte au droit à la marque.
4    La personne qui dispose d'une licence exclusive peut intenter une action indépendamment de l'inscription de la licence au registre, pour autant que le contrat de licence ne l'exclue pas explicitement. Tout preneur de licence peut intervenir dans une procédure en contrefaçon pour faire valoir le dommage qu'il a subi.75
LTF: 42 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
46 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 46 Suspension
1    Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
a  du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus;
b  du 15 juillet au 15 août inclus;
c  du 18 décembre au 2 janvier inclus.
2    L'al. 1 ne s'applique pas:
a  aux procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles;
b  à la poursuite pour effets de change;
c  aux questions relatives aux droits politiques (art. 82, let. c);
d  à l'entraide pénale internationale ni à l'assistance administrative internationale en matière fiscale;
e  aux marchés publics.19
66 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
68 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
74 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
75 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
90 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
95 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
97 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.85
98 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.
100 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 100 Recours contre une décision
1    Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
2    Le délai de recours est de dix jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de pour­suite pour dettes et de faillite;
b  les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
c  les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants88 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlève­ment international d'enfants89.
d  les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets91.
3    Le délai de recours est de cinq jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
b  les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
4    Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
5    En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
6    ...92
7    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
105 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.95
106 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
108
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 108 Juge unique
1    Le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière:
a  sur les recours manifestement irrecevables;
b  sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42, al. 2);
c  sur les recours procéduriers ou abusifs.
2    Le président de la cour peut confier cette tâche à un autre juge.
3    L'arrêt est motivé par une brève indication de la cause de l'irrecevabilité.
Répertoire ATF
113-II-77 • 116-II-365 • 129-III-514 • 131-III-121 • 133-IV-286 • 135-III-397 • 137-III-324 • 140-III-115 • 142-III-402 • 88-IV-79 • 92-II-202 • 93-II-272
Weitere Urteile ab 2000
4A_178/2011 • 4A_20/2012 • 4A_36/2012 • 4A_61/2021 • 4C.86/2004
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
tribunal fédéral • aluminium • brique • masse en faillite • examinateur • allemand • pression • marque de forme • montre • fabricant • efficac • protection des marques • tribunal cantonal • mention • internet • recours en matière civile • autorisation ou approbation • concurrence déloyale • vue • domaine public
... Les montrer tous
FF
1991/I/58 • 1991/I/60 • 1991/I/62
PJA
2011 S.1639
sic!
2013 S.759 • 2019 S.591