2D_26/2012 - 2012-08-07 - Diritto fondamentale - Submission (Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2D 26/2012

Urteil vom 7. August 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte Simon Kobi und/oder Peter Hofer,

gegen

Gemeinde Küsnacht, Bauamt, Abteilung Tiefbau, Obere Dorfstrasse 32, Postfach, 8700 Küsnacht ZH, vertreten durch Rechtsanwältinnen Claudia Schneider Heusi und/oder Laura Mazzariello,

Y.________ AG,

Gegenstand
Submission (Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung),

Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Abteilungspräsident, vom 24. April 2012.

Erwägungen:

1.
Die Gemeinde Küsnacht schrieb im Zusammenhang mit der Sanierung einer Strasse Tiefbau- und Strassenbauarbeiten aus. Der Zuschlag ging mit Vergabeentscheid vom 28. Februar 2012 an die Y.________ AG. Dagegen gelangte die übergangene Bewerberin X.________ AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wobei sie darum ersuchte, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Gesuch wurde am 10. April 2012 zunächst superprovisorisch entsprochen. Nach Einholung einer Replik wies der Präsident der 1. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich das Gesuch mit (Zwischen-) Verfügung vom 24. April 2012 ab. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 3. Mai 2012 beantragte die X.________ AG dem Bundesgericht, die Verfügung vom 24. April 2012 sei aufzuheben; es sei der gegen den Vergabeentscheid vom 28. Februar 2012 beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabegemeinde und der Y.________ AG zu verbieten, bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts einen Vertrag betreffend das streitige Vergabegeschäft abzuschliessen. Dem gleichzeitig gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren entsprach der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Mai 2012 superprovisorisch, indem er bis zum Entscheid über das Gesuch alle Vollziehungsvorkehrungen untersagte.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2012 teilte die Gemeinde Küsnacht mit, dass sie am 25./27. April 2012 den Werkvertrag mit der Y.________ AG geschlossen habe; sie beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hob darauf mit Verfügung vom 13. Juni 2012 die superprovisorisch angeordnete Untersagung aller Vollziehungsvorkehren vom 4. Mai 2012 auf und wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Zugleich wurde den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage einer allfälligen Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens bzw. zur Regelung der Verfahrenskosten und Parteientschädigungen zu äussern. Die Beschwerdeführerin beantragte am 29. Juni 2012, auf die Beschwerde vom 3. Mai 2012 einzutreten und diese materiell zu behandeln; eventualiter, für den Fall des Nichteintretens auf die Beschwerde, ersucht sie darum, die Verfahrenskosten der Gemeinde Küsnacht oder der Y.________ AG aufzuerlegen und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gemeinde Küsnacht hat ihre Vernehmlassungsanträge bestätigt. Eine Stellungnahme der Y.________ AG ist nicht eingegangen.

2.
2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Fehlt es daran schon zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird darauf nicht eingetreten, fällt dieses Interesse später dahin, ist das Verfahren abzuschreiben (BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24).
Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verfassungsmässige Rechte verletzt hat, indem es der bei ihm anhängig gemachten Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilte und davon absah, der Gemeinde Küsnacht und der Y.________ AG in diesem Vergabegeschäft den Abschluss eines Vertrags zu untersagen. Nachdem der Vertrag am 25./27. April 2012 abgeschlossen worden ist, hat die Beschwerdeführerin kein erkennbares schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Die Beschwerde ist erst nach Vertragsschluss eingereicht worden, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung keine Kenntnis vom Vertrag hatte.

2.2 Die Beschwerdeführerin beharrt indessen auf einer Behandlung der Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf ein aktuelles Rechtschutzinteresse, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige bundesgerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 137 II 40 E.2.1 S. 41; 136 I 79 E. 1.1 S. 81; 136 II 101 E. 1.1 S. 103).
Soweit die Beschwerdeführerin meint, eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde könnte unmittelbar zur Aufhebung des Werkvertrags führen, irrt sie: Ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Gesuch zielte allein auf die Verhinderung des Vertragsabschlusses ab, nicht aber auf die Regelung der Verhältnisse im Falle eines bereits erfolgten Vertragsschlusses (vgl. Urteil 2C 811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1.4); weder die angefochtene Verfügung noch die dagegen gerichtete Beschwerde haben denn auch eine solche Regelung zum Gegenstand. Auch sonst fehlen die Voraussetzungen, vorliegend die Frage der Rechtsfolgen eines allenfalls unzulässigerweise abgeschlossenen Vertrags zu prüfen. Wie es sich mit der Möglichkeit des Dahinfallens eines Vertrags verhält, der aufgrund eines mit Mängeln behafteten Beschaffungsverfahrens geschlossen wurde, ist eine noch ungeklärte Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, über die in einem ordentlichen Verfahren umfassend entschieden werden muss (vgl. Urteile 2C 611/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 2.2 und 2C 339/2010 bzw. 2C 434/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2). Sie kann sich ohnehin wohl bloss dann ernsthaft stellen, wenn die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids selber im diesbezüglichen Hauptverfahren
festgestellt würde (ein entsprechendes Rechtsmittelverfahren fällt nach Vertragsschluss nicht dahin, wird doch ein Rechtsschutzinteresse in Form eines Feststellungsinteresses grundsätzlich anerkannt, vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, BGBM; SR 943.02); eine allfällige Mangelhaftigkeit der Zwischenverfügung über die aufschiebende Wirkung rechtfertigte für sich allein die Ungültigkeitserklärung eines Vertrags nicht, wenn im Nachhinein im Hauptverfahren die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids festgestellt werden sollte.

2.3 Auf die Beschwerde ist wegen offensichtlich fehlender Legitimation mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.

2.4 Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist von Bedeutung, dass der Werkvertrag unmittelbar nach Eröffnung der Verfügung über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung geschlossen worden ist. Dies dürfte zwar vermutlich verfassungsmässiger Prüfung Stand halten (vgl. Urteil 2C 634/2008 vom 11. März 2009). Indessen hat hier die Beschwerdeführerin rasch reagiert und die Zwischenverfügung vom 24. April 2012 innert acht Tagen beim Bundesgericht angefochten. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sie von der Vergabestelle über den am 27. April 2012 definitiv zustande gekommenen Vertrag informiert worden wäre. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich nicht, sie im Hinblick auf die Kostenregelung als unterliegende Partei zu betrachten. Vielmehr ist es im Wesentlichen der Gemeinde sowie der Zuschlagsempfängerin zuzuschreiben, dass Verfahrenskosten entstanden sind. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten ihnen aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs. 3 und 5 BGG) und sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (vgl. Art. 68 Abs. 4 BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Gemeinde Küsnacht und der Y.________ AG, unter solidarischer Haftung auferlegt.

3.
Die Gemeinde Küsnacht und die Y.________ AG, haben die Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Abteilungspräsident, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Feller

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 89 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi.
²	Hanno inoltre diritto di ricorrere:
^a	la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti;
^b	in materia di rapporti di lavoro del personale federale, l'organo competente dell'Assemblea federale;
^c	i Comuni e gli altri enti di diritto pubblico, se fanno valere la violazione di garanzie loro conferite dalla costituzione cantonale o dalla Costituzione federale;
^d	le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale.
³	In materia di diritti politici (art. 82 lett. c), il diritto di ricorrere spetta inoltre a chiunque abbia diritto di voto nell'affare in causa.

SR 943.02 Legge federale del 6 ottobre 1995 sul mercato interno (LMI) LMI Art. 9 Rimedi giuridici - 1 Le restrizioni del libero accesso al mercato devono rivestire la forma di decisioni.24
¹	Le restrizioni del libero accesso al mercato devono rivestire la forma di decisioni.24
²	Il diritto cantonale prevede almeno un rimedio giuridico presso un'autorità indipendente dall'amministrazione. Questa regola si applica agli appalti pubblici:
^a	se il valore della commessa è uguale o superiore al valore soglia determinante per la procedura mediante invito secondo il diritto cantonale o intercantonale in materia di appalti pubblici;
^b	in caso d'iscrizione di un offerente in un elenco e di sua radiazione, nonché d'inflizione di una sanzione;
^c	se si fa valere il fatto che la commessa debba essere messa a pubblico concorso secondo le prescrizioni applicabili in materia.25
^2bis	La Commissione della concorrenza può interporre ricorso per far accertare che una decisione limita in modo inammissibile l'accesso al mercato.26
³	Se un rimedio giuridico nell'ambito di un appalto pubblico appare fondato ed è già stato stipulato un contratto con l'offerente, l'autorità adita si limita ad accertare in che misura la decisione impugnata violi le normative applicabili in materia.27
⁴	Per le decisioni degli organi della Confederazione sono applicabili le disposizioni generali della procedura amministrativa federale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 108 Giudice unico - 1 Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
¹	Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
^a	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente inammissibili;
^b	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (art. 42 cpv. 2);
^c	la non entrata nel merito su ricorsi querulomani o abusivi.
²	Può delegare questo compito a un altro giudice.
³	La motivazione della decisione si limita a una breve indicazione del motivo d'inammissibilità.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.