Tribunal federal
{T 0/2}
6S.359/2002 /kra
Urteil vom 7. August 2003
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Boog
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephsohn, Lutherstrasse 4, Postfach, 8021 Zürich,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokatin Miriam Küng, Schaffhauserstrasse 135, 8302 Kloten,
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
Mehrfache Schändung,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 14. Mai 2002.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 24. Januar 2002 der mehrfachen Schändung im Sinne von Art. 191
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
Eine von X.________ hiegegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 2002 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Straf- und Schuldpunkt. Hinsichtlich des Zivilpunktes nahm es die von der ersten Instanz in ihrem Dispositiv versehentlich nicht angeführte Verzinsung der zugesprochenen Genugtuung zu 5 % seit dem 19. November 1999 ins Dispositiv auf.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
D.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat eine in derselben Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 23. April 2003 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Instanzen stellen für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
nur den Zustand der Geschädigten gekannt, sondern ihr darüber hinaus auch befohlen, niemandem von den sexuellen Kontakten zu erzählen, weil er dann seine Arbeitsstelle verlieren würde, was die Geschädigte in einen schweren Loyalitätskonflikt gebracht habe. Ausserdem habe sie befürchtet, bei Bekanntwerden der Vorfälle auf eine andere Station der Klinik verlegt zu werden.
2.
Gemäss Art. 191
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
Urteilsunfähig im Sinne von Art. 191
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
Die Urteilsfähigkeit im Sinne von Art. 191
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
3.
Die Vorinstanz stützt sich für die Frage, in welchem Masse die Geschädigte im Tatzeitpunkt in sexuellen Belangen urteilsunfähig war, auf ein psychiatrisches Gutachten von PD Dr. med. Mario Gmür vom 9. November 2001. Dieser gelangte zum Schluss, die Geschädigte sei in hohem Grade schwachsinnig i. S. einer so genannten Imbezillität. Ihre Fähigkeit zu folgerichtigem logischem Denken entspreche jener eines vier- bis sechsjährigen Kindes. Sie sei nicht in der Lage, zwischen Wesentlichem und Unwesentlichem zu unterscheiden und könne im sozialen Kontext nur sehr einfache Zusammenhänge erfassen, während bei höherem Komplexitätsniveau ein logisch-folgerichtiges Denken nicht mehr möglich sei. Imbezille seien im Gegensatz zu Schwachsinnigen von leichterem Grade nicht in der Lage, sich im Leben einigermassen selbständig durchzubringen. Die Wesensart der zum Zeitpunkt der Begutachtung 20-jährigen Geschädigten erscheine insgesamt von äusserst kindlicher Natur, gekennzeichnet durch Unbeständigkeit, Impulsivität, Launenhaftigkeit, Augenblicks- und Wunschdenken. Diese Merkmale wechselten ab, mit anerzogenen brav-unterwürfigen Verhaltensweisen bis zu angepasstem und altklugem Gebaren. Es bestehe ein Wechsel zwischen trotziger Ungezogenheit und
demonstrativem Gehorsam. In kommunikativer Hinsicht verfüge die Geschädigte über einzelne Wissenselemente, die aber nicht in einen grösseren Zusammenhang integriert werden könnten. Auf Grund ihres von kindlicher Unbeständigkeit und Impulsivität gekennzeichneten Wesens, ihrer Unfähigkeit zu einer distanzierten reflektierenden Haltung gegenüber allen Vorgängen im Leben, sei die Urteilsfähigkeit für viele Handlungen, die sonst einer 18 - 20-jährigen Frau zumutbar seien, bei der Geschädigten grundsätzlich nicht gegeben. Sie sei daher in vielen wesentlichen Belangen als urteilsunfähig zu bezeichnen. Die sexuellen Handlungen mit dem Beschwerdeführer seien, auch wenn die Geschädigte selber die Initiative ergriffen haben sollte, Ausfluss und Ausdruck ihrer krankhaften emotionalen Labilität, ihrer Launenhaftigkeit, Distanzlosigkeit und Impulsivität auf der Grundlage ihrer Imbezillität. Sowohl Zuneigung wie Abneigung, sexuelle Annäherung und Distanzierung gegenüber dem Beschwerdeführer seien aus ihrer imbezillitätsbedingten undifferenzierten Willensbildung heraus erfolgt.
Die Vorinstanz kommt gestützt auf das Gutachten, für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
4.
4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Annahme der Vorinstanz, er habe die Geschädigte im Sinne von Art. 191
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
4.2 Das Gesetz bezeichnet die Tathandlung im Tatbestand der Schändung als Missbrauch. Ein solcher liegt vor, wenn die Widerstands- oder Urteilsunfähigkeit des Opfers die Tat ermöglicht und der Täter sich dies bewusst zu Nutze macht. Nach dem Sinne des Gesetzes liegt die Tathandlung darin, dass der Täter die Beeinträchtigung des Opfers zur Vornahme der ungewollten sexuellen Handlungen ausnützt. Aus der Bezeichnung der Tathandlung als Missbrauch ergibt sich aber, dass nicht jeglicher geschlechtliche Umgang mit einem widerstandsunfähigen oder vorübergehend urteilsunfähigen Partner strafbar ist. So ist der Tatbestand der Schändung namentlich nicht erfüllt, wenn der Partner vorgängig in den Sexualkontakt eingewilligt hat. Das vor dem Eintritt der Widerstands- oder Urteilsunfähigkeit erklärte Einverständnis schliesst den Tatbestand aus (Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl. Zürich 2003, S. 433 f.; Jenny, a.a.O., Art. 191 N 8; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl. 2003, § 8 N 41).
Der Tatbestand der Schändung schützt nicht nur Personen, die vorübergehend, sondern auch solche, die dauerhaft urteilsunfähig sind. Dabei handelt es sich um Opfer, die infolge geistiger Defekte erkenntnis- oder willensmässig zur freien sexuellen Selbstbestimmung vollständig unfähig und deshalb nicht in der Lage sind, eine tatbestandsausschliessende gültige Einwilligung zu erteilen oder überhaupt einen Widerstandswillen zu bilden. Vom Tatbestand der Schändung werden aber nicht jegliche sexuelle Kontakte mit dauerhaft Urteilsunfähigen erfasst. Denn es ist nicht der Sinn des Gesetzes, Personen, die unter gewissen geistigen Ausfallerscheinungen leiden, jede sexuelle Erfahrung zu verwehren (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 191 N 5). Dies gilt nach der Botschaft grundsätzlich für Opfer, die geistig behindert, im Übrigen im sexuellen Bereich aber nicht wehrlos sind (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1009, 1077). Bei dauerhaft Urteilsunfähigen ist der Tatbestand aber jedenfalls erfüllt, wenn der
Täter die betroffene Person als Objekt zur Befriedigung seiner sexuellen Wünsche benutzt (Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 434; Meier, a.a.O., Art. 191 N 11; Trechsel, a.a.O., Art. 191 N 5; Peter Hangartner, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
4.3 Der Schluss der Vorinstanz, das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs sei erfüllt, verletzt kein Bundesrecht. Die Vorinstanz geht gestützt auf das psychiatrische Gutachten über die Geschädigte davon aus, dass diese aufgrund ihrer geistigen Verfassung nicht in der Lage gewesen sei, in die sexuellen Handlungen mit dem Beschwerdeführer einzuwilligen. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach unter diesen Umständen keine besondere Bedeutung erlange, dass die Initiative zu den sexuellen Kontakten mindestens teilweise von der Geschädigten ausgegangen sei, trifft in dieser Absolutheit allerdings, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nicht zu. Im Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass gerade als Indiz gegen einen Missbrauch gilt, wenn die Initiative von der urteilsunfähigen Person ausgeht (Hangartner, a.a.O., S. 203 mit Hinweisen). Indes ist in Fällen, in denen das Opfer mangels Urteilsfähigkeit in eine sexuelle Handlung nicht gültig einwilligen kann, in jedem Fall auf die konkreten äusseren, einen allfälligen Missbrauch manifestierenden Umstände abzustellen. Was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang für den Kassationshof verbindlich feststellt, spricht in klarer Weise dafür, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte allein als
Objekt seiner sexuellen Wünsche benutzt hat. So führt die Vorinstanz aus, von einer eigentlichen Partnerschaft zwischen Beschwerdeführer und Geschädigten könne keine Rede sein. Der Beschwerdeführer und die Geschädigte seien sich nicht in einer gleichberechtigten Situation begegnet. Vielmehr habe die Geschädigte in einem Abhängigkeits- und Betreuungsverhältnis zum Beschwerdeführer gestanden. Das Gefälle zwischen dem Beschwerdeführer und der Geschädigten wird zusätzlich dadurch unterstrichen, dass der Beschwerdeführer dieser nach den Übergriffen jeweils verboten hat, jemandem von den sexuellen Kontakten zu erzählen. Auch die vom Beschwerdeführer behauptete Liebesbeziehung wird von der Vorinstanz als nicht glaubhaft erachtet. Aufgrund dieser Umstände ist die Beurteilung der sexuellen Handlungen, die im Rahmen des Anstaltsaufenthaltes der Geschädigten erfolgt sind, als rein sexuell motivierte Übergriffe, die der Beschwerdeführer unter Ausnützung der Urteilsunfähigkeit der Geschädigten vornahm, nicht zu beanstanden.
Was der Beschwerdeführer hiegegen in seiner Beschwerde vorbringt, erweist sich, soweit er sich darin nicht in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wendet (Art. 273 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.4 Was der Beschwerdeführer im Weiteren gegen den Schluss der Vorinstanz vorbringt, die Tathandlung des Missbrauchs sei auch in subjektiver Hinsicht erfüllt, geht an der Sache vorbei. Insofern kann ohne weiteres auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Bejahung des Vorsatzes. Der Tatbestand der Schändung erfordere einen direkten Vorsatz hinsichtlich der Kenntnis der Urteilsunfähigkeit des Opfers. Die Annahme, in dieser Hinsicht genüge Eventualvorsatz, verletze Bundesrecht.
5.2 Der subjektive Tatbestand von Art. 191
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
5.3 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.
Gemäss Art. 18 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 18 - 1 Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo. |
|
1 | Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo. |
2 | Non agisce in modo colpevole colui dal quale non si poteva ragionevolmente pretendere che sacrificasse il bene in pericolo. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 121 IV 249 E. 3a/aa, 119 IV 1 E. 5a und 242 E. 2c).
Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 191 - Chiunque, conoscendone e sfruttandone lo stato, si congiunge carnalmente o compie un atto analogo alla congiunzione carnale o un altro atto sessuale con una persona incapace di discernimento od inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria. |
habe sich auch die Bezugsperson der Geschädigten auf der Station dahingehend geäussert, für sie sei erkennbar gewesen, dass die Geschädigte in Bezug auf ihre Sexualität nicht urteilsfähig gewesen sei. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, die Beeinträchtigung der Geschädigten in ihrer geistigen Gesundheit sei höchstens für Personen, die nur als Aussenstehende und flüchtig mit ihr in Kontakt gekommen seien, nicht erkennbar gewesen. Da der Beschwerdeführer aufgrund seiner Funktion mit Sicherheit nicht als Aussenstehender bezeichnet werden kann, sondern sich über den geistigen Zustand der Geschädigten hinreichend im Klaren war, kann er aus der Bemerkung des Gutachters, die Geschädigte sei nicht unbedingt auf Anhieb als in hohem Grade schwachsinnig zu erkennen, und es sei daher möglich, dass diese Schwäche von einem Sexualpartner bei nur flüchtiger Begegnung nicht erkannt werden könne, nichts für sich ableiten. Insgesamt durfte die Vorinstanz annehmen, für den Beschwerdeführer sei aufgrund verschiedener Anhaltspunkte offensichtlich gewesen, dass die Geschädigte wegen ihrer geistigen Störung - auch in sexueller Hinsicht - nicht urteilsfähig sein konnte.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 18 - 1 Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo. |
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1 | Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo. |
2 | Non agisce in modo colpevole colui dal quale non si poteva ragionevolmente pretendere che sacrificasse il bene in pericolo. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 18 - 1 Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo. |
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1 | Se alcuno commette un reato per preservare se stesso o un'altra persona da un pericolo imminente e non altrimenti evitabile per la vita, l'integrità personale, la libertà, l'onore, il patrimonio o altri beni essenziali, il giudice attenua la pena se si poteva ragionevolmente pretendere che l'autore sacrificasse il bene in pericolo. |
2 | Non agisce in modo colpevole colui dal quale non si poteva ragionevolmente pretendere che sacrificasse il bene in pericolo. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Andreas Josephsohn, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: