Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4642/2007
{T 0/2}
Urteil vom 7. Dezember 2007
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
X._______ AG, handelnd durch Y._______, Vizepräsident des Verwaltungsrats, und Z._______, Gesamtkoordinator Sport,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug auf A._______.
Sachverhalt:
A.
Am 11. Dezember 2006 stellte die Beschwerdeführerin beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons C._______ (AWA) für den (...) Staatsangehörigen A._______ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt als Berufsfussballspieler in der ersten Mannschaft des Fussballclubs D._______ (Verein der Super League). Nachdem sich das AWA in einer Verfügung vom 13. Dezember 2006 mit der Erteilung einer auf ein Jahr befristeten Kurzaufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingents einverstanden erklärt hatte, unterbreitete es das Gesuch gleichentags in Anwendung von Art. 42 Abs. 5
der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) der Vorinstanz zur Zustimmung.B.
Am 8. Januar 2007 informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin per E-Mail darüber, dass das Gesuch abgelehnt werden müsse. Einen entsprechenden Rückkommensantrag vom 17. April 2007 beantwortete die Vorinstanz mit Schreiben vom 16. Mai 2007 ebenfalls ablehnend, worauf die Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersuchte.
C.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2007 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 13. Dezember 2006 über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, A._______ erfülle die erforderlichen Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 8
BVO resp. den einschlägigen Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt (sog. ANAG-Weisungen) nicht.D.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Juli 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei A._______ die Zustimmung zur Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz zu erteilen.
E.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 20. September 2007 auf Abweisung der Beschwerde.
F.
Die Beschwerdeführerin machte in der Folge von der ihr eingeräumten Möglichkeit zur Replik keinen Gebrauch.
G.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des Bundesamtes für Migration (BFM) betreffend Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid nach Art. 42 Abs. 5
BVO unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20] und Art. 53 BVO i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG, SR 173.32]).1.2 Gemäss Art. 37
VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin und Arbeitgeberin von A._______ zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 20 Abs. 2
ANAG und Art. 53 Abs. 4 BVO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 48 ff . VwVG).1.4 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003).2.
A._______ untersteht als Staatsangehöriger von B._______ weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem ANAG und der BVO (Art. 2
BVO). Die Behörde entscheidet, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 ANAG).3.
3.1 Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden sind zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen. Erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländern erteilen sie Bewilligungen erst nach dem Vorentscheid oder der Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Vorbehalten bleibt die Zustimmung des BFM (Art. 51
BVO).3.2 Die Begrenzungsverordnung macht die fremdenpolizeiliche Zulassung von Drittstaatsangehörigen zwecks Erwerbstätigkeit unter anderem davon abhängig, dass die Bestimmungen über den Vorrang inländischer Arbeitnehmer einerseits (Art. 7
BVO) und die Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten Angehöriger von Mitgliedstaaten der EU und der EFTA andererseits (Art. 8 BVO) gewahrt sind. Die kantonale Arbeitsmarktbehörde kann Ausnahmen unter bestimmten Voraussetzungen in Form eines Vorentscheids zum kantonalen Bewilligungsentscheid genehmigen. Der Vorentscheid zu Bewilligungen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingentsbewilligungen), ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO). Es befindet in Ausübung einer originären Sachentscheidkompetenz des Bundes und ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3c S. 11 f., ferner Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 oder 66.66).3.3 Gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO kann die kantonale Arbeitsmarktbehörde eine Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten des Art. 8 Abs. 1 BVO verfügen, wenn es sich um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen. Die beiden genannten Kriterien müssen dabei kumulativ erfüllt sein (vgl. zum Ganzen VPB 67.62, 66.66, 66.67 und 59.17).4.
4.1 Wie sich den vorliegenden Akten entnehmen lässt, ist A._______ (geb. [...] 1988) seit mindestens 2003 für den FC E._______ spielberechtigt, dessen erste Mannschaft in der höchsten Fussballliga von B._______ spielt. In den Jahren 2003 und 2004 spielte er in der Juniorenmannschaft mit, im Jahre 2005 gehörte er dem Kader der ersten Mannschaft an, ohne jedoch bei offiziellen Spielen jemals zum Einsatz zu gelangen. Auf internationaler Ebene kam er im Jahre 2004 zu seinen ersten acht Einsätzen in der U17-Nationalmannschaft von B._______. Im Jahre 2005 nahm er mehrheitlich an Trainingslagern der U17-Nationalmannschaft teil, absolvierte für diese insgesamt sechzehn Test- und Qualifikationsspiele und als Höhepunkt im September 2005 die U17-Weltmeisterschaft in Peru (drei Spiele), bei welcher er in seiner Mannschaft eine Schlüsselrolle einnahm und (...) Tore erzielte. Von Januar bis April 2006 hielt sich A._______ zu Trainingszwecken auf dem Campus der Beschwerdeführerin auf und bestritt in der Folge bis zu seinem verletzungsbedingten Ausfall im August 2006 insgesamt vier Spiele für die U20-Nationalmannschaft. Von August bis November 2006 sowie von Januar bis April 2007 befand er sich zu Rehabilitationszwecken in der Schweiz.
4.2 Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer qualifizierten Arbeitskraft gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO unter Hinweis auf die ANAG-Weisungen, insbesondere die speziellen, im Anhang 4/8a aufgeführten Sportlerweisungen (abrufbar auf der Webseite des BFM, BVO ein Abweichen von den Rekrutierungsprioritäten rechtfertigen könnten.4.3 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass es sich bei A._______ um ein aussergewöhnliches Fussballtalent handle, welches an der U17-Weltmeisterschaft in Peru im Jahre 2005 für Furore gesorgt habe. Es gebe in der Schweiz nachweislich keinen gleichaltrigen Fussballspieler mit vergleichbaren Qualitäten. Er erfülle damit sämtliche durch den Normzweck von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO vorgegebenen Bedingungen. Da diese nicht abschliessend aufgezählt seien und in einem Rundschreiben (recte: in den ANAG-Weisungen) hätten definiert werden müssen, seien letztere im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung als blosse Richtlinie und nicht als ausschliessliches Entscheidkriterium beizuziehen. Eine Kumulation von unglücklichen Umständen habe es A._______ verunmöglicht, die erforderlichen Spiele in der obersten Liga seines Heimatlandes B._______ zu absolvieren: Die nationale Meisterschaft in B._______ dauere jeweils ca. ein halbes Jahr und werde ziemlich zufällig organisiert und angesetzt. A._______ sei im Hinblick auf die U17-Weltmeisterschaft von Januar 2005 bis September 2005 praktisch ununterbrochen mit der U17-Nationalmannschaft von B._______ unterwegs gewesen. Da die nationale Meisterschaft in der Folge bis Februar 2006 ruhte, habe er gar keine Möglichkeit gehabt, während seines 17. Altersjahres in der ersten Mannschaft des FC E._______ zu spielen. Vor seinem mit Vollendung des 18. Altersjahres geplanten Transfer in die Schweiz habe er sich bereits zu Ausbildungszwecken im Campus der Beschwerdeführerin aufgehalten und sich dann im August 2006 schwer verletzt, so dass er auch in dieser Zeit keine Spiele für den FC E._______ habe bestreiten können.5.
5.1 Verwaltungsweisungen sind generelle Dienstanweisungen einer Behörde an ihre untergeordneten Behörden über die Besorgung ihrer Verwaltungsangelegenheiten. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn eine Verwaltungsweisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 41 Rz. 12 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können.
5.2 Ausländische Berufssportler und Berufstrainer sind grundsätzlich den gleichen Vorschriften unterstellt wie andere ausländische Arbeitskräfte. Der Bundesrat verfolgt seit geraumer Zeit konsequent das Ziel, den Zuwachs der ausländischen Wohnbevölkerung zu reduzieren beziehungsweise zu regulieren. Es sind deshalb auch im Bereich des Sports klare Regelungen erforderlich geworden, zumal ab Mitte der Neunzigerjahre im Gefolge der Professionalisierung des Sports selbst in Klubs unterer Ligen ein markanter Zuwachs an ausländischen Sportlern und Trainern aus nichttraditionellen Rekrutierungsgebieten (d.h. aus Nicht-EU/EFTA-Staaten) zu verzeichnen war. Deswegen und im Bestreben der Bekämpfung von Missbräuchen - so war von verschiedener Seite immer wieder der Vorwurf zu hören, Sportler und Trainer aus Nicht-EU/EFTA-Ländern gelangten leichter in den Genuss entsprechender Anwesenheitsregelungen als Arbeitskräfte anderer wirtschaftlicher Sektoren - haben die damals betroffenen Bundesämter besagte Problematik eingehend überprüft und sowohl die Bedingungen als auch das Verfahren bezüglich der Zulassung von Spitzensportlern und Trainern (namentlich aus Ländern ausserhalb der EU und der EFTA) detailliert in den sogenannten Sportlerweisungen festgelegt. Die Sportverbände wurden dabei vorgängig konsultiert.
5.3 Gemäss den Sportlerweisungen setzt eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO im hier interessierenden Bereich der klassischen Mannschaftssportarten mit Meisterschaftsbetrieb voraus, dass die Mannschaft in einer der beiden obersten Spielklassen spielt (z.B. im Fussball Super League und Challenge League) und der Berufssportler, welcher nicht aus einem Mitgliedstaat der EU oder EFTA stammt, eine mehrjährige solide Wettkampferfahrung auf internationalem Niveau (mindestens dreijährige Erfahrung in einer der obersten Ligen) ausweisen kann. Diese Weisungen werden von der Vorinstanz indessen nicht starr angewendet, sondern - soweit angezeigt und mit Sinn und Zweck der Begrenzungsverordnung vereinbar - den spezifischen Bedürfnissen der jeweiligen Sportverbände angepasst. So hat die Vorinstanz im Bereich des Fussballs nach Gesprächen mit der Swiss Football League die Qualifikationsvoraussetzungen für junge Fussballspieler im Alter zwischen 18 und 21 Jahren insofern herabgesetzt, als dass diese bloss in den letzten drei Jahren aktiv Fussball gespielt und während mindestens eines Jahres an professionellen nationalen Meisterschaften auf höchstem Niveau (erste Mannschaft) mit regelmässigen Einsätzen teilgenommen haben müssen. Damit hat sie dem Umstand Rechnung getragen, dass junge Talente die gemäss Sportlerweisungen minimale Berufs- resp. Wettkampferfahrung von drei Jahren in den obersten Ligen oftmals nicht vorweisen können.5.4 Der Sinn und Zweck der Sportlerweisungen besteht darin, Art. 8
BVO für den Bereich des Sports zu konkretisieren. Die Richtlinien streben einerseits ein gewisses Gleichgewicht zwischen den Sportarten an, andererseits sind sie im Kontext der übrigen Sektoren des Arbeitsmarkts zu erblicken und zu werten. Wie in anderen Bereichen sollen auch im Sport mit den Ausnahmen von den üblichen Rekrutierungsprioritäten primär hoch qualifizierte Personen resp. eigentliche Spezialisten erfasst werden. In den meisten Berufsbranchen wird dieses Ziel in der Regel über den Nachweis einer abgeschlossenen Fachausbildung und einer gewissen Berufserfahrung erreicht. Da im Bereich des Spitzensports ein eigentlicher Fähigkeitsausweis nicht erhältlich ist, rechtfertigt es sich, für die Beurteilung der besonderen Befähigung eines Sportlers einzig auf dessen ausgewiesene Berufs- resp. Wettkampferfahrung auf einem gewissen Leistungsniveau abzustellen. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich das in den Sportlerweisungen allgemein aufgestellte und nach Gesprächen mit der Swiss Football League für junge Fussballspieler konkretisierte Erfordernis einer bestimmten Berufspraxis (mindestens drei Jahre Wettkampferfahrung auf höchstem Niveau bzw. Aktivfussball während drei Jahren und mindestens ein Jahr Wettkampferfahrung auf höchstem Niveau) als durchaus taugliches und auch in zeitlicher Hinsicht im Vergleich zu anderen Branchen nicht zu beanstandendes Zulassungskriterium. Es bedarf dabei keiner besonderen Erwähnung, dass die geforderte Wettkampferfahrung nur durch eine regelmässige Teilnahme an professionellen nationalen Meisterschaften zu erfüllen ist, nicht aber durch blosse Einsätze im leistungsmässig um einiges tiefer einzustufenden Juniorenbereich. Dies gilt umso mehr für Länderspieleinsätze in nationalen Juniorenauswahlen, finden diese doch zusätzlich nicht regelmässig statt und verschaffen somit einem Spieler nicht die erforderliche Spielpraxis.6.
6.1 A._______ kam bis anhin nur in Juniorenmannschaften auf nationaler (FC E._______) resp. internationaler Ebene (U17- und U20-Nationalmannschaft) zum Einsatz. Mit diesem Leistungsausweis erfüllt er weder die Zulassungsvoraussetzungen gemäss Sportlerweisungen ("mindestens dreijährige Erfahrung in einer der obersten Ligen") noch die für junge Fussballspieler konkretisierte Praxis (unter anderem "mindestens während eines Jahres Teilnahme an professionellen nationalen Meisterschaften auf höchstem Niveau mit regelmässigen Einsätzen"). Es fehlt - in Anbetracht von insgesamt lediglich 23 Einsätzen in der U17-/U20-Nationalmannschaft in den durch Trainingsaufenthalte und eine schwere Verletzung geprägten Jahren 2005 und 2006 - einerseits an der regelmässigen Spielpraxis, andererseits aber auch - was noch viel schwerer wiegt - überhaupt an den erforderlichen Einsätzen in offiziellen (Liga-) Spielen in der ersten Mannschaft des FC E._______.
6.2 Die Beschwerdeführerin hält dieser fehlenden Qualifikation das aussergewöhnliche Talent von A._______ sowie eine Kumulation von unglücklichen Umständen (unstrukturierte Meisterschaft in B._______, Vorbereitung auf die U17-Weltmeisterschaft, Trainingsaufenthalte, Verletzung) entgegen. Ihre Argumentation geht jedoch an der Sache vorbei. Es liegt auf der Hand und muss nicht weiter erläutert werden, dass die Gründe, die eine zu Recht verlangte Qualifikation eines ausländischen Arbeitnehmers verhindert haben, die Qualifikation als solche nicht zu ersetzen vermögen. Das Vorliegen aussergewöhnlicher Fähigkeiten eines Spielers wiederum ist - im Gegensatz zur ohne weiteres feststellbaren Berufs- resp. Wettkampferfahrung - weder konkret messbar noch einer objektiven Beurteilung zugänglich. Zudem wird mit einer aussergewöhnlichen Begabung nur ein allenfalls vorhandenes Leistungspotenzial angedeutet, aber noch nicht eine qualifizierte Arbeitskraft mit der notwendigen Erfahrung ausgewiesen.
6.3 Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit bereits am Erfordernis der qualifizierten Arbeitskraft als eine der beiden Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO. Bei diesem Ergebnis ist auf die zusätzliche Voraussetzung dieser Bestimmung ("besondere Gründe") nicht weiter einzugehen.7.
Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen Situation, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO nicht gegeben sind. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtmässig (Art. 49 VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.8.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).(Dispositiv S. 11)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den am 15. August 2007 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten [...] bzw. [...] zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lars Birgelen
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