6B_78/2017 - 2017-09-06 - Infrazione - Sexuelle Nötigung (Strafzumessung), Willkür

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 78/2017

Urteil vom 6. September 2017

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Störi.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Blum,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Sexuelle Nötigung (Strafzumessung), Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 13. September 2016.

Sachverhalt:

A.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte X.________ am 26. August 2015 wegen sexueller Nötigung im Sinn von Art. 189 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie zur Bezahlung von Schadenersatz und Genugtuung.

Gegen dieses Urteil erhoben sowohl X.________ als auch die Staatsanwaltschaft Berufung ans Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses bestätigte am 13. September 2016 den erstinstanzlichen Schuldspruch und verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Gewährung des bedingten Vollzugs für 27 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren (Dispositiv-Ziffer 2).

Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Anfangs April 2014 trat die am 29. August 1997 geborene A.________, welche in einer Institution für Personen mit Lernschwäche eine Anlehre machte und unter der Woche in einer betreuten Wohngruppe wohnte, auf der Internet-Plattform "badoo" in Kontakt mit dem dort unter den Pseudonym "Diego" auftretenden B.________. Dabei liess B.________ sein Interesse an schnellem Sex klar erkennen, währenddem A.________ antwortete, das gehe ihr zu schnell, sie wolle ihn vor dem Eingehen einer sexuellen Beziehung zuerst kennen lernen. Die beiden vereinbarten, sich am 12. April 2014 um 21 Uhr im Bahnhof Olten zu treffen. B.________ holte A.________ in Begleitung seines Bruders C.________ in dessen Auto ab; gemeinsam fuhren sie zur Wohnung eines weiteren Bruders, X.________ (geb. 29. September 1993). Nachdem die vier eine Weile im Wohnzimmer geplaudert hatten, verliessen C.________ und X.________ das Wohnzimmer, worauf es dort zwischen B.________ und A.________ zu einvernehmlichen sexuellen Handlungen und zum Beischlaf kam. B.________ verliess anschliessend das Wohnzimmer, wütend darüber, dass A.________ aus der Scheide blutete, obwohl sie ihm gesagt hatte, keine Jungfrau mehr zu sein.

X.________ betrat nun nackt das Wohnzimmer und verlangte von A.________, ihm "einen zu blasen". A.________ sagte "Nein" und hielt die Hände vor den Mund. Daraufhin drückte X.________ ihr die Hände weg, sagte zu ihr, er werde "hässig" und sie aus dem Fenster werfen, wenn sie nicht tue, was er verlange, steckte seinen erigierten Penis in ihren Mund und bewegte ihn minutenlang vor und zurück. X.________ befahl A.________ dann, auf den Boden zu knien und die Zunge herauszustrecken, worauf er seinen Penis in den Bereich des Mundes brachte und ihn rieb, bis er in ihren Mund ejakulierte.

B.
Mit Beschwerde vom 24. Januar 2017 beantragt X.________, Dispositiv-Ziffer 2 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu verurteilen oder eventuell die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.
Umstritten ist einzig die Strafzumessung.

1.1. Die Vorinstanz geht in Bezug auf das Ausmass des verschuldeten Erfolgs von einer schweren Tathandlung aus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stelle Oralverkehr eine beischlafähnliche Handlung dar, welche einen ähnlichen Unrechtsgehalt habe wie eine Vergewaltigung und daher grundsätzlich nicht milder zu bestrafen sei als eine solche. Die Strafzumessung habe sich danach an deren Strafrahmen zu orientieren, womit die Mindeststrafe bei einem Jahr anzusiedeln sei. Erschwerend komme hinzu, dass der Beschuldigte in den Mund der Geschädigten ejakuliert habe, sodass diese den Samen habe schlucken müssen. Entlastend sei, dass die beischlafsähnliche Handlung nur kurz gedauert habe. Bei der Geschädigten seien keine psychischen Folgen der Tat festgestellt worden. Der Beschuldigte habe keine List angewandt und keinen Hinterhalt geschaffen und die Tat auch nicht geplant. Vielmehr habe er seine Überlegenheit und die verletzliche Situation der Geschädigten erkannt und sie ausgenutzt. Er habe mit direktem Vorsatz gehandelt, und seine Entscheidungsfreiheit sei in keiner Weise eingeschränkt gewesen. Beweggrund der Tat sei einzig Triebbefriedigung gewesen; er habe die Geschädigte als eigentliches Sexualobjekt missbraucht. Das
Tatverschulden sei mittelschwer, was zu einer Einsatzstrafe von 40 Monaten führe (angefochtener Entscheid S. 21 f.).

Unter den Täterkomponenten wertete die Vorinstanz die "aussergewöhnliche Integrationsleistung" des Beschuldigten - er kam mit 12 Jahren in die Schweiz, besuchte die Primar- und die Sekundarschule, schloss eine Lehre als Sanitärinstallateur erfolgreich ab und fand danach eine Festanstellung - als strafmindernd. Die Vorstrafenlosigkeit wertete es als neutral, und eine besondere Strafempfindlichkeit stellte es nicht fest. Aus dem Nachtatverhalten liess sich nach der Auffassung der Vorinstanz auch nichts zu Gunsten des Beschuldigten ableiten, da er keine echte Reue oder Empathie für die Geschädigte erkennen lasse und sich im Gegenteil selber als Opfer sehe. Insgesamt wertete sie die Täterkomponente als leicht strafmindernd und gelangte zu einer Freiheitsstrafe von 38 Monaten (angefochtener Entscheid S. 22). Im Hinblick auf den gesetzlichen Grenzwert von 36 Monaten für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen (Art. 43 Abs. 1 StGB) senkte sie die auszufällende Strafe auf dieses Mass, da sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs als erfüllt betrachtete und es dem Beschuldigten ermöglichen wollte, den Vollzug in Halbgefangenschaft zu erstehen (Art. 77b StGB), um seiner
beruflichen Desintegration entgegenzuwirken (angefochtener Entscheid S. 23).

1.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht sei seiner Begründungspflicht nur ungenügend nachgekommen, weil es sich nicht mit der erstinstanzlichen Strafzumessung auseinandergesetzt habe; es sei daher für ihn nicht nachvollziehbar, wieso es die Strafe um mehr als das Doppelte erhöht habe. Zudem ergebe sich aus der obergerichtlichen Begründung nicht im Einzelnen, welche Elemente es als straferhöhend, strafmindernd oder neutral gewertet habe. So sei etwa unklar, wie es den von ihm mehrfach erwähnten Umstand beurteilt habe, die Geschädigte habe sich in einer verletzlichen Situation befunden. Auch der Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Unrechtsgehalt einer Vergewaltigung und einer Nötigung zum Oralverkehr in etwa gleich zu beurteilen sei, vermöge nicht schlüssig zu erklären, weshalb es das erstinstanzliche Strafmass derart massiv erhöht habe. Immerhin habe dieses über der für Vergewaltigung geltende Mindeststrafe von 12 Monaten gelegen. Weiter habe das Obergericht ausgeführt, der Beschwerdeführer habe die Beschuldigte als eigentliches Sexobjekt missbraucht. Dies erwecke den Anschein, dass es dies als straferhöhend gewertet habe. Der Missbrauch des Opfers als Sexualobjekt sei indessen dem
Straftatbestand wesensimmanent, sodass darin eine unzulässige Doppelverwertung liege.

Eine vom Bundesamt für Gesundheit in Auftrag gegebene, am 10. November 2016 publizierte Studie der "sotomo GmbH" habe zudem ergeben, dass vaginaler Sex von 95 % der Frauen als "Sex haben" bezeichnet würde, oraler Sex jedoch nur von 53 % der Frauen. Das zeige, dass die Frauen nach der Studie der oralen Befriedigung (des Mannes durch die Frau) bei Weitem nicht die gleiche sexuelle Intensität beimässen wie dem vaginalen Verkehr. Es dränge sich daher eine Korrektur der Rechtsprechung auf, welche die Nötigung zum Oralverkehr und die Vergewaltigung in Bezug auf die Strafzumessung gleichstelle.

Die Geschädigte habe sich keineswegs in einer "äusserst verletzlichen Situation" befunden, die entsprechende Annahme des Obergerichts sei willkürlich. Auch lasse sich die Annahme eines direkten Vorsatzes entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht auf den Sachverhalt stützen. Dieses habe dazu ausgeführt, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Geschädigte den verlangten Oralverkehr ablehne; sie habe dies klar zum Ausdruck gebracht und zum Schutz die Hände vor den Mund gehalten. Er habe sich damit willentlich bzw. mit direktem Vorsatz über den Widerstand der Geschädigten hinweggesetzt. Dieser Schluss sei unzulässig. Das Obergericht habe selber festgestellt, dass es "keiner massiven Nötigungsmittel" bedurft habe, um den Willen der Geschädigten zu brechen. Effektiv habe sich diese nur sehr schwach gewehrt bzw. den zumutbaren Widerstand nicht geleistet, sodass dem Beschwerdeführer kein direkter Vorsatz, sondern nur Eventualvorsatz angelastet werden könne. Insgesamt erscheine bei Gesamtwürdigung der Umstände eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten gerechtfertigt.

1.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff . StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 134 IV 17 E. 2.1; 132 IV 102 E. 8.1, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis; vgl. auch Rückweisungsentscheid 6B 65/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 2.3).
Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 136 IV 55 E. 5.4; 134 IV 17 E. 2.1, je mit Hinweisen).

2.
Der Strafrahmen bei sexueller Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB reicht von Geldstrafe bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe.

2.1. Zunächst ist festzustellen, dass es keinen Grund gibt, die in BGE 132 IV 120 einlässlich begründete bundesgerichtliche Praxis aufzugeben, wonach die Nötigung zum Oralverkehr einen ähnlichen Unrechtsgehalt aufweist wie eine Vergewaltigung. Aus dem Umstand, dass offenbar nach einer Studie des BAG sich der Begriff "Sex haben" für viele Frauen nur auf Vaginalverkehr, nicht aber auf Oralverkehr ("Blowjob") bezieht, lässt sich nicht ableiten, dass sie eine Nötigung zu letzterem weniger schlimm empfinden würden als eine Vergewaltigung. Dies wurden sie in der Studie auch gar nicht gefragt. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist danach von einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auszugehen.

2.2. Das Berufungsgericht fällt ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Es beschränkt sich deshalb nicht auf eine Überprüfung des von der Vorinstanz ausgeübten Ermessens, sondern nimmt eine eigenständige Beurteilung vor. Das Obergericht hat sich nicht mit der Strafzumessung der ersten Instanz auseinandergesetzt und mithin nicht begründet, weshalb es das Strafmass mehr als verdoppelt hat. Das ist unter den Blickwinkel der verfassungsmässigen Begründungspflicht (gerade noch) zulässig, weil das Strafmass mit der Formulierung des Verschuldens in Einklang steht, wie es die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt (Urteile 6B 364/2014 vom 30. Juni 2014 E. 2.2; 6B 1048/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.2 und 6B 763/2010 vom 26. April 2011 E. 4.1). Bei einem anzunehmenden Strafrahmen zwischen einem und zehn Jahren Freiheitsstrafe erscheint eine Einsatzstrafe von vier Jahren bei einem mittelschweren Verschulden zwar als eher hoch, vor allem wenn man sie mit der Mindestfreiheitsstrafe für eine qualifizierte sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 3 StGB von drei Jahren vergleicht. Das Obergericht hat aber das ihm zustehende Ermessen bei der Festsetzung der Einsatzstrafe nicht überschritten.

2.3. Das Obergericht hat den Umstand, dass sich die Geschädigte in einer verletzlichen Situation befand, als sie vom Beschwerdeführer genötigt wurde, offensichtlich straferhöhend gewertet. Und zwar zu Recht. Die 17-jährige unerfahrene Geschädigte befand sich, als sie vom vier Jahre älteren, körperlich überlegenen Beschwerdeführer bedrängt wurde, nach ihrem unbefriedigend verlaufenen ersten Geschlechtsverkehr - ihr Liebhaber hatte jedenfalls unmittelbar danach "wütend" das Zimmer verlassen - allein und nur teilweise bekleidet im Wohnzimmer des Beschwerdeführers. Die Einschätzung des Obergerichts, dass sie in dieser Situation (besonders) verletzlich war, ist zutreffend und nicht willkürlich, und es ist auch nicht zu beanstanden, dass es das Ausnützen dieser Situation durch den Beschwerdeführer straferhöhend wertete. Die Geschädigte hat diesem zudem unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie seiner Aufforderung zum Oralverkehr nicht entsprechen wollte, sie hat ihm das gesagt und die Hände vor den Mund gehalten. Sie hat sich damit für den Beschwerdeführer unmissverständlich geweigert, seine sexuellen Wünsche zu befriedigen. Auch wenn sie sich in der Folge in ihr Schicksal schickte und gegen den körperlich überlegenen
Beschwerdeführer keine erhebliche Gegenwehr mehr leistete, so hat sich dieser jedenfalls wissentlich und willentlich über ihren Willen hinweggesetzt, mithin mit direktem Vorsatz gehandelt, wie das Obergericht zu Recht feststellte.

2.4. Zusammenfassend vermögen somit die Einwände des Beschwerdeführers die Strafzumessung nicht als bundesrechtswidrig nachzuweisen, die Beschwerde ist unbegründet.

3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. September 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Störi

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 189 - 1 Chiunque, contro la volontà di una persona, le fa compiere o subire un atto sessuale, o a tale scopo sfrutta lo stato di choc di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque, contro la volontà di una persona, le fa compiere o subire un atto sessuale, o a tale scopo sfrutta lo stato di choc di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Chiunque costringe una persona a compiere o subire un atto sessuale, segnatamente usando minaccia o violenza, esercitando pressioni psicologiche su di lei o rendendola inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria.
³	Se il colpevole secondo il capoverso 2 ha agito con crudeltà oppure se ha fatto uso di un'arma pericolosa o di un altro oggetto pericoloso, la pena è una pena detentiva non inferiore a un anno.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
³	La parte sospesa e la parte da eseguire devono essere di almeno sei mesi. Le norme sulla concessione della liberazione condizionale (art. 86) non sono applicabili alla parte da eseguire.36

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 77^b - 1 A richiesta del condannato, una pena detentiva non superiore a dodici mesi o una pena residua, risultante dal computo del carcere preventivo, non superiore a sei mesi possono essere eseguite in forma di semiprigionia se:
¹	A richiesta del condannato, una pena detentiva non superiore a dodici mesi o una pena residua, risultante dal computo del carcere preventivo, non superiore a sei mesi possono essere eseguite in forma di semiprigionia se:
^a	non vi è da attendersi che il condannato si dia alla fuga o commetta nuovi reati; e
^b	il condannato svolge un lavoro, una formazione o un'occupazione regolari per almeno venti ore alla settimana.
²	Il detenuto continua a svolgere il suo lavoro o la sua formazione od occupazione fuori del penitenziario, ma vi trascorre il tempo di riposo e il tempo libero.
³	Anziché in un penitenziario, la semiprigionia può svolgersi in un reparto speciale di uno stabilimento adibito al carcere preventivo, purché il condannato sia debitamente assistito.
⁴	Se il condannato non adempie più le condizioni dell'autorizzazione o se, nonostante diffida, non sconta la semiprigionia conformemente alle condizioni e oneri stabiliti dall'autorità d'esecuzione, la pena detentiva è eseguita in regime ordinario.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 189 - 1 Chiunque, contro la volontà di una persona, le fa compiere o subire un atto sessuale, o a tale scopo sfrutta lo stato di choc di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque, contro la volontà di una persona, le fa compiere o subire un atto sessuale, o a tale scopo sfrutta lo stato di choc di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Chiunque costringe una persona a compiere o subire un atto sessuale, segnatamente usando minaccia o violenza, esercitando pressioni psicologiche su di lei o rendendola inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria.
³	Se il colpevole secondo il capoverso 2 ha agito con crudeltà oppure se ha fatto uso di un'arma pericolosa o di un altro oggetto pericoloso, la pena è una pena detentiva non inferiore a un anno.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 408 Nuova sentenza - 1 Se entra nel merito dell'appello, il tribunale d'appello pronuncia una nuova sentenza che si sostituisce a quella di primo grado.
¹	Se entra nel merito dell'appello, il tribunale d'appello pronuncia una nuova sentenza che si sostituisce a quella di primo grado.
²	Il tribunale d'appello decide entro 12 mesi.270

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.