[AZA 7]
C 279/99 Vr

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;
Gerichtsschreiber Grünvogel

Urteil vom 6. Juli 2001

in Sachen

Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen

O.________, 1954, Beschwerdegegner,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern

A.- Der 1954 geborene O.________ war seit dem 1. Januar 1987 vollzeitlich als Zeichner/Konstrukteur bei der Firma T.________ AG (nachfolgend: Gesellschaft), angestellt. Gleichzeitig ist er seit Ende Mai 1996 Mitglied des Verwaltungsrats. Mit - von den (damals) zwei übrigen Verwaltungsräten unterzeichnetem - Schreiben vom 30. September 1996 löste die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 1996 auf und bot O.________ ab 1. Januar 1997 eine Teilzeitbeschäftigung an, welche dieser noch am gleichen Tag annahm. Am 7. Januar 1997 meldete er sich als teilweise arbeitslos an, worauf die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Taggelder leistete. Am 8. Oktober 1998 verfügte sie auf Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft, im Folgenden: seco) die Rückforderung der in der Zeit von Januar bis November 1997 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung im Betrage von Fr. 25'751. 95, da eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung vorliege.

B.- In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 8. Oktober 1998 auf (Entscheid vom 17. Juni 1999).

C.- Das seco führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Der Versicherte lässt sich nicht vernehmen. Die Arbeitslosenkasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz hat die massgebliche Gesetzesbestimmung über die Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 95 Rückforderung von Leistungen - 1 Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1	Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
1bis	Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952387, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet.388 In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.389
1ter	Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück.390
2	Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
3	Die Kasse unterbreitet ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.

AVIG) und die dazu nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung - zweifellose Unrichtigkeit und Erheblichkeit der Berichtigung (BGE 111 V 332 Erw. 1 mit Hinweisen; siehe auch BGE 122 V 368 Erw. 3) - korrekt wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, vom Rechtszustand auszugehen ist, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (BGE 117 V 17 Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc mit Hinweisen).

2.- a) Es ist unbestritten, dass der Versicherte arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Auch steht fest, dass kein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht wurde. Im vorliegenden Fall geht es daher nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

. AVIG, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
1	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
2	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

. AVIG. Das seco hat jedoch unter Hinweis auf das in BGE 123 V 234 veröffentlichte Urteil M. vom 4. September 1997 zu Recht ausgeführt, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners einer Umgehung der Folgen des - im kantonalen Entscheid ebenfalls zutreffend dargelegten - Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

AVIG gleichkommt, weshalb sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der hier fraglichen Zeit zu verneinen ist. Denn amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar unabhängig der Kapitalbeteiligung und der Anzahl Verwaltungsräte (BGE 123 V 237 Erw. 7a mit Hinweisen). Daran ändert auch die bloss teilweise Arbeitslosigkeit des Beschwerdegegners nichts. Entsprechend wurde allein für Mitarbeiter, welche nicht dem Verwaltungsrat angehörten, Kurzarbeit beschlossen (vgl. Protokoll
der Verwaltungsratssitzung vom 27. September 1996). Im Umstand der Nichtberücksichtigung der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der Gesellschaft liegt somit die Unrichtigkeit der geleisteten Taggelder.

b) Nachdem das in BGE 123 V 234 publizierte Urteil M. vom 4. September 1997, d.h. nach der formlosen Leistungszusprechung datiert, kann hier aber nicht von zweifelloser Unrichtigkeit gesprochen werden (vgl. Erw. 1). Zwar lässt sich nicht leugnen, dass auf Grund der bei der Arbeitslosenkasse eingereichten Unterlagen, wie dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 31. Dezember 1996, der Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Dezember 1996, dem Kündigungsschreiben vom 30. September 1996 und dem Verwaltungsratsbeschluss vom 27. September 1996, sowie vor allem auch wegen der Tatsache, dass sich die (drei) Verwaltungsräte der Gesellschaft wechselseitig entlassen und gleichzeitig eine Teilzeitbeschäftigung angeboten haben (vgl. C 274/99 und C 278/99), Anlass zur Skepsis bestand, ob eine Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung rechtens ist. Dies insbesondere deshalb, weil die in der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Bezug auf Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

AVIG wiederholt erwähnten Motive (vgl. etwa BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweis auf BGE 120 V 523 Erw. 1) im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind. Allerdings reichen diese Indizien nicht aus, die seinerzeitigen, vor dem Urteil M.
vom 4. September 1997 getätigten Auszahlungen im Nachhinein als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen. Insofern unterscheiden sich hier die Dinge von BGE 122 V 273 Erw. 4, in welchem die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit angesichts der materiellrechtlichen Lage klar zu bejahen war. Ergänzend ist beizufügen, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Urteils L. vom 16. Januar 1997 (C 296/96) nicht auf zweifellose Unrichtigkeit der hier vorgenommenen Auszahlungen geschlossen werden kann, nachdem dieses Urteil erst im Oktober/November 1997, nämlich im Anschluss an ein Kreisschreiben des BIGA vom Oktober 1997 (ARV 1996/1997 S. 167 ff.) publiziert worden ist (ARV 1996/1997 Nr. 31 S. 170 ff.).
Damit fehlt es an der ersten der beiden für eine Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsvermittlung, Bern, zugestellt.

Luzern, 6. Juli 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: