Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_316/2011

Urteil vom 6. Mai 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Kurt Bonaria,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
vertreten durch Fürsprecher Peter-René Wyder,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, Instruktionsrichter, vom 23. März 2011.

Erwägungen:

1.
Am 26. April 2011 ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege. Diese Eingabe bestand aus dem Gesuch in vierfacher Ausfertigung, einem Beilagenverzeichnis zum Gesuch und einem Beilagenverzeichnis "Gesuch Beschwerde in Zivilsachen". Eine Beschwerde lag aber nicht bei. Mit Schreiben vom 29. April 2011 wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur zusammen mit der Beschwerde in der Sache eingereicht werden könne. Für den Fall, dass sich die beabsichtigte Beschwerde auf den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. März 2011 betreffend vorsorgliche Massnahe beziehe, wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die Gerichtsferien im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht gelten. Mit diesem Schreiben erfolgte eine Rücksendung der Eingabe samt Beilagen.
Am 2. Mai 2011 (Postaufgabe) hat der Beschwerdeführer die Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid des Obergerichts vom 23. März 2011 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt den Beilagen eingereicht. Er ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Sodann weist er darauf hin, in der Sendung vom 26. April 2011 seien irrtümlicherweise zweimal das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Doppel statt das Gesuch im Doppel und die Beschwerde in Zivilsachen im Doppel zugestellt worden. Hingegen seien die Beilagen für die Beschwerde ordnungsgemäss zugesandt worden. Der Beschwerdeführer ersucht darum, eine Korrektur des Missgeschicks zuzulassen.

2.
Wird wie hier ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen angefochten, so kommt der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 46 Stillstand - 1 Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
1	Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
a	vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern;
b	vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c	vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
2	Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend:
a	die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen;
b	die Wechselbetreibung;
c	Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c);
d	die internationale Rechtshilfe in Strafsachen und die internationale Amtshilfe in Steuersachen;
e	die öffentlichen Beschaffungen.18

BGG nicht zur Anwendung (Art. 46 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 46 Stillstand - 1 Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
1	Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
a	vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern;
b	vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c	vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
2	Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend:
a	die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen;
b	die Wechselbetreibung;
c	Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c);
d	die internationale Rechtshilfe in Strafsachen und die internationale Amtshilfe in Steuersachen;
e	die öffentlichen Beschaffungen.18

BGG). Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zufolge am 25. März 2011 zugestellt, womit die dreissigtägige Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1	Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2	Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b	bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c	bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d	bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3	Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b	bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4	Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5	Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6	...93
7	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

BGG) infolge des Ostermontages (25. April 2011) am Dienstag, 26. April 2011 abgelaufen ist. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 26. April 2011 wäre somit an sich rechtzeitig erfolgt. Sie erhielt aber keine Beschwerde in Zivilsachen betreffend den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. März 2011. Daran ändert nichts, dass die Beilagen zur Beschwerde der Eingabe beigefügt waren. Die korrekte Eingabe der Beschwerde ist am 2. Mai 2011 und damit nach dem Gesagten verspätet erfolgt.

3.
Der Beschwerdeführer ersucht sinngemäss um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist.

3.1 Ist eine Partei oder ihr Vertreter beziehungsweise ihre Vertreterin durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehalten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes binnen 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 50 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 50 Wiederherstellung - 1 Ist eine Partei oder ihr Vertreter beziehungsweise ihre Vertreterin durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehalten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
1	Ist eine Partei oder ihr Vertreter beziehungsweise ihre Vertreterin durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehalten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2	Wiederherstellung kann auch nach Eröffnung des Urteils bewilligt werden; wird sie bewilligt, so wird das Urteil aufgehoben.

BGG).

3.2 Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass der Eingabe vom 26. April 2011 irrtümlicherweise vier Exemplare des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und die Beilagen zum Gesuch sowie die Beilagen zu Beschwerde eingereicht worden sind. Unbestritten ist ferner, dass der Sendung keine Beschwerdeschrift beilag. Diesen Fehler seines Anwalts bzw. dessen Kanzlei hat sich der Beschwerdeführer anrechnen zu lassen (Urteil 8C_345/2009 vom 2. Juni 2009 E. 1.2), sodass nicht gesagt werden kann, er sei unverschuldeterweise von der Einhaltung der Rechtsmittelfrist abgehalten worden. Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist ist abzuweisen.

4.
Auf die verspätete und damit unzulässige Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 108 Einzelrichter oder Einzelrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
1	Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung entscheidet im vereinfachten Verfahren über:
a	Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden;
b	Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 42 Abs. 2) enthalten;
c	Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden.
2	Er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin damit betrauen.
3	Die Begründung des Entscheids beschränkt sich auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes.

BGG durch die Präsidentin der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG) nicht einzutreten.

5.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt die Präsidentin:

1.
Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist wird abgewiesen.

2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, Instruktionsrichter, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Mai 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zbinden