1C_302/2017 - 2018-02-06 - Aménagement public et droit public des constructions

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

1C 302/2017

Urteil vom 6. Februar 2018

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Fonjallaz,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.D.________,
3. C.D.________,
4. E.________,
5. F.________,
6. G.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Daniel Thaler und Christian Berz,

gegen

H.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Robert Hadorn,

Baukommission Wädenswil,
Florhofstrasse 6, Postfach, 8820 Wädenswil.

Gegenstand
Baubewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, vom 11. April 2017 (VB.2016.00676).

Sachverhalt:

A.
Mit Beschluss vom 22. März 2016 erteilte die Baukommission der Stadt Wädenswil (nachstehend: Baukommission) H.________ (nachstehend: Bauherrin) die Bewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 13228 unter Auflagen und Bedingungen. In der Baubewilligung wurde bezüglich der Gestaltung in der Erwägung lit. f ausgeführt:

"[...] Nicht gänzlich zu überzeugen vermag das Dachgeschoss im Bereich des vorspringenden Flachdachanbaus. Hier stellt sich berechtigterweise die Frage, ob die Fortsetzung des abgeschröpften Schrägdachs fälschlicherweise nicht weitergeführt wurde. In Bezug auf das Gesamtbild wirkt das Gebäude dadurch unfertig. Für die gute Gesamtwirkung ist das Schrägdach im Bereich des Flachdachanbaus zu ergänzen.[...] "
Entsprechend erteilte die Baukommission die Bewilligung bezüglich der Gestaltung (Ziff. 2) unter folgender Bedingung:

"Gemäss Erwägung Lit. e wird vorliegend eine gute Gesamtwirkung verlangt. Dazu ist eine Projektanpassung im Bereich des Dachgeschosses gemäss Erwägung Lit. f erforderlich. Vor Baufreigabe sind der Abteilung Planen und Bauen die geänderten Pläne 3fach zur Genehmigung einzureichen."

B.
Gegen die Baubewilligung rekurrierten A.________ sowie die Nachbarn B. und C. D.________, E.________, I.________, F.________ und G.________ (nachstehend: Rekurrenten) an das Baurekursgericht. Dieses hob mit Entscheid vom 22. März 2016 in teilweiser Gutheissung dieses Rekurses die Baubewilligung vom 22. März 2016 bezüglich des Balkons im Attikageschoss auf und wies im Übrigen den Rekurs ab. Die dagegen von den Rekurrenten erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 11. April 2017 ab.

C.
Mit Eingabe vom 29. Mai 2017 erheben die Rekurrenten (nachstehend Beschwerdeführer), mit Ausnahme von I.________, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2017 aufzuheben und die von der Bauherrin verlangte Baubewilligung zu verweigern. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Bauherrin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission stellt die Anträge, die Beschwerde mit Ausnahme von Ziff. 43 betreffend die Anfechtung der voinstanzlichen Ausführungen zur Drittelsregelung bezüglich der Dachaufbauten abzuweisen.
Die Beschwerdeführer bestätigten in ihrer Replik ihre Beschwerdeanträge. Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die Baukommission reichte zur Duplik eine Stellungnahme ein.

Erwägungen:

1.

1.1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 II 22 E. 1 S. 24 mit Hinweis).

1.2. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid der Vorinstanz im Bereich des Baurechts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (BGE 133 II 353 E. 2 S. 356). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Eigentümer von Liegenschaften in der Nähe des Baugrundstücks zur Beschwerde legitimiert (Art. 86 Abs. 1 BGG). Fraglich ist jedoch, ob ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG vorliegt, der das Verfahren abschliesst.

1.3. Nach Ziff. 2 der Bedingungen der Baubewilligung sind vor der Baufreigabe zur Ergänzung des Schrägdachs im Bereich des Flachdachanbaus angepasste Baupläne einzureichen und zu genehmigen. Da mit den Bauarbeiten vor dieser Genehmigung nicht begonnen werden darf, stellt diese für die praktische Wirksamkeit der Baubewilligung eine Bedingung dar.

1.4. Nach der Rechtsprechung führt der noch ausstehende Entscheid über eine solche Bedingung dazu, dass das Baubewilligungsverfahren bis zum Entscheid darüber noch nicht abgeschlossen gilt, wenn der Baubehörde bei der Beurteilung der Erfüllung der Bedingung noch ein Entscheidungsspielraum offensteht (Urteil 1C 620/2015 vom 4. Mai 2016 E. 1.6 mit Hinweisen). Ob dies zutrifft ist nachstehend zu prüfen.

1.5. Das Baurekursgericht führte in seinem Entscheid vom 27. September 2016 in E. 5 zusammengefasst aus, gemäss Dispositivziffer 2 der Baubewilligung werde von der Bauherrschaft verlangt, die Dachschrägung entlang den Längsfassaden beim Attika-Vorbau fortzusetzen. Würde dazu auf der Länge des Vorbaus von 2,5 m die bestehende Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche fortgeschrieben, betrüge die Gebäudehöhe an der Nordfassade bis zu 7,6 m, womit die in der vorliegenden Wohnzone höchstens zulässige Gebäudehöhe von 7,5 m überschritten wäre. Dennoch sei eine rechtmässige Umsetzung der Auflage nicht ausgeschlossen, da bei der geforderten Überarbeitung des Dachs ein grosser architektonischer Spielraum bestehe. So stünde es der Bauherrschaft grundsätzlich auch frei, den Vorbau anders zu konzipieren oder auf diesen ganz zu verzichten, womit eine Anpassung des Daches wohl ohnehin entfiele. Es werde Aufgabe der Baubehörde sein, in Bezug auf die von der Bauherrschaft überarbeiteten Pläne die Einhaltung der Gebäudehöhe zu prüfen. Dem verfrühten Einwand sei deshalb nicht Folge zu geben.
Auch die Vorinstanz ging davon aus, die rechtmässige Umsetzung der Auflage bezüglich der Verlängerung des Schrägdachs sei nicht von vornherein ausgeschlossen, da ihr einzig die geringfügige Überschreitung der Gebäudehöhe um 0,1 m entgegenstehe. Aus ästhetischen Gründen erweise sich die Dachverlängerung als nicht zwingend. Wie bereits das Baurekursgericht erkannt habe, sei auch denkbar, den Vorbau anders zu konzipieren oder ganz auf diesen zu verzichten, womit eine Anpassung des Daches entfiele. Eine weitere Option wäre, die Länge der geplanten Terrassenüberdachung von 2,5 auf 2 m zu reduzieren, womit die maximale Gebäudehöhe ebenfalls eingehalten würde. Da bei der geforderten Überarbeitung des Dachs ein architektonischer Spielraum bestehe, könne das Dach so angepasst werden, dass auch den Vorgaben an die Gebäudehöhe entsprochen werde.

1.6. Die Beschwerdeführer wenden diesbezüglich ein, da die Baukommission die Verlängerung des Schrägdachs verfügt habe und diese von der Beschwerdegegnerin nicht angefochten worden sei, könne darauf entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht verzichtet werden. Da diese Verlängerung jedoch zu einer Überschreitung der Gebäudehöhe führe und dem Bauprojekt eine zusätzliche nicht quartierverträgliche Dominanz verleihe, sei die für die Einordnungsfrage wesentliche Gestaltung der Dachflächen und damit des Gesamtgebäudekörpers als Ganzes noch ungelöst, weshalb eine Baubewilligung nicht erteilt werden dürfe.

1.7. Mit diesen Ausführungen gehen die Beschwerdeführer im Ergebnis in Übereinstimmung mit den kantonalen Rechtsmittelinstanzen zutreffend davon aus, dass bezüglich der in der Baubewilligung verlangten, aber nicht näher definierten Verlängerung des Schrägdachs ein architektonischer Spielraum und damit bezüglich ihrer Genehmigung ein Entscheidungsspielraum besteht. Das Baubewilligungsverfahren wird somit erst abgeschlossen sein, wenn die von der Beschwerdegegnerin noch vorzulegenden Pläne zur Dachverlängerung von der Baukommission genehmigt wurden. Demnach stellt der angefochtene Entscheid - unabhängig von seiner Qualifikation nach kantonalem Recht - einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f . BGG dar (vgl. Urteile 1C 407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.2.2; 1C 620/2015 vom 4. Mai 2016 E. 1.7).

1.8. Da der angefochtene Zwischenentscheid weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betrifft (vgl. Art. 92 BGG), ist er nur anfechtbar, falls er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Diese Voraussetzungen sollen zur Entlastung des Bundesgerichts dazu führen, dass es sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen muss (BGE 135 II 30 E. 1.3.2 S. 34 f.; 141 III 80 E. 1.2 S. 81; je mit Hinweisen).

1.9. Der angefochtene Entscheid bewirkt für die Beschwerdeführer keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, weil mit den Bauarbeiten vor der Genehmigung der angepassten Baupläne nicht begonnen werden darf und ihnen diese Genehmigung eröffnet werden muss, damit sie sich dagegen wirksam zur Wehr setzen können (Urteil 1C 407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.3.1; vgl. auch BGE 141 II 50 E. 2.1 und 2.2). Sollten sie gegen die vorgenannte Genehmigung keine Einwände haben, können sie zudem direkt im Anschluss daran beim Bundesgericht gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid eine Beschwerde erheben (Urteil 1C 407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.3.1 mit Hinweis).

1.10. Auch die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG sind nicht gegeben. Würde die vorliegende Beschwerde unabhängig von der definitiven Dachgestaltung zum Beispiel aufgrund der von den Beschwerdeführern kritisierten Fassadengestaltung gutgeheissen, führte dies zwar zur Aufhebung der Baubewilligung und damit zu einem Endentscheid. Jedoch machen die Beschwerdeführer nicht geltend, dass damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde. Dies ist auch nicht ersichtlich, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in Bezug auf die noch ausstehende Genehmigung der verlangten Anpassung des Schrägdachs ein aufwendiges Beweisverfahren durchgeführt werden muss (vgl. Urteile 1C 200/2008 vom 28. November 2008 E. 1.2.3; 1C 327/2007 vom 6. Juni 2008 E. 1.3.2).

2.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer nach dem Unterliegerprinzip grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine Abweichung von diesem Prinzip, weil die Beschwerdeführer sich aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz und ihren Ausführungen zu den Möglichkeiten der Dachverlängerung in E. 5.2 nach Treu und Glauben zur Erhebung der Beschwerde veranlasst sehen durften. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf eine Gerichtsgebühr zu verzichten und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Urteile 1C 620/2015 vom 4. Mai 2016 E. 2; 1A.335/2005 vom 22. März 2007 E. 5; 1P.204/1993 vom 23. Juni 1993 E. 3).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Wädenswil, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Februar 2018

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Merkli

Der Gerichtsschreiber: Gelzer

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 29 Examen - 1 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence.
¹	Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence.
²	En cas de doute quant à sa propre compétence, il procède à un échange de vues avec l'autorité dont la compétence lui paraît entrer en ligne de compte.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions:
¹	Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Tribunal administratif fédéral;
^b	du Tribunal pénal fédéral;
^c	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^d	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
³	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.