6S.205/2002 - 2004-01-06 - Diritto penale (in generale)

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni)

Art. 394

Con l'accettazione del mandato, il mandatario si obbliga a compiere, a norma del contratto, gli affari o servigi di cui viene incaricato.

I contratti relativi ad una prestazione di lavoro non compresi in una determinata specie di contratto di questo codice sono soggetti alle regole del mandato.

Una mercede è dovuta quando sia stipulata o voluta dall'uso.

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.205/2002 /kra

Urteil vom 6. Januar 2004
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Einziehung (Art. 59 Ziff. 2 StGB); Strafzumessung; Veruntreuung,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 26. Februar 2002.

Sachverhalt:

A.
X.________ war Alleinaktionär und tatsächlicher Leiter der A.________ Finanz AG in Z.________. Er gab sich ferner als Eigentümer der Scheinfirma P.________ Bank Ltd. in Australien aus. Ende Dezember 1994 verkaufte er die A.________ Finanz AG an Y.________, der zuvor als freier Mitarbeiter für die A.________ Finanz AG bzw. als angeblicher Direktor der P.________ Bank Ltd. tätig gewesen war.

Für die Zeit vom 28. Oktober 1994 bis zum 23. Dezember 1994 tätigte eine Darlehensgenossenschaft in K.________ bei der A.________ Finanz AG/P.________ Bank Ltd. eine Festgeldanlage in der Höhe von DM 63 Mio. Das Geschäft war durch G.________ und S.________ von einer Kapitalgesellschaft in M.________ vermittelt worden. Diese hatten im Namen der Kapitalgesellschaft bei der Darlehensgenossenschaft eine Festgeldanlage in diesem Betrag getätigt und die Organe der Darlehensgenossenschaft dazu gebracht, das Geld ihrerseits bei der P.________ Bank Ltd. mit einem etwas höheren Zinssatz anzulegen.

Das Geld wurde von der A.________ Finanz AG/P.________ Bank Ltd. nicht als Festgeld angelegt, sondern am 11. November 1994 auf ein Konto der A.________ Finanz AG bei der Bank H.________ in T.________ überwiesen. Vom Konto wurden in der Folge DM 20 Mio. an S.________ und DM 3 Mio. an A.________, Mitinhaber der Kapitalgesellschaft in M.________, überwiesen; DM 14,6605 Mio. wurden von X.________ und Y.________ für persönliche Zahlungen sowie für eigene Zwecke und solche Dritter verwendet.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 26. Februar 2002 zweitinstanzlich wegen Veruntreuung (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) und mehrfacher Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a , d und i BankG) zu dreieinhalb Jahren Gefängnis und acht Jahren Landesverweisung. Ferner verpflichtete es ihn zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von ??1,5 Mio.

C.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten gegen dieses Urteil wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. September 2003 ab, soweit es darauf eintrat.

D.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verletzt. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, um sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern.

1.1 Der Beschwerdeführer bestreitet unter Berufung auf ein Gutachten von Stefan Trechsel, dass die fraglichen DM 63 Mio. der A.________ Finanz AG im Sinne von Art. 140 aStGB anvertraut waren. Im Wesentlichen bringt er vor, die A.________ Finanz AG bzw. ihre Vertreter hätten nie ernsthaft daran gedacht, das Geld als Festgeld anzulegen. Von einer Treuepflicht zur Erhaltung des anvertrauten Gutes, die in der Regel durch eine vertragliche Vereinbarung begründet werde, könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
1.1.1 Anvertraut ist, was mit der Verpflichtung empfangen wird, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern, und zwar gemäss ausdrücklichen oder stillschweigenden Weisungen (BGE 129 IV 257 E. 2.2.2, 120 IV 276 E. 2). Grundlage für das Anvertraut-Sein ist in der Regel ein zivilrechtlicher Vertrag. Selbst ein zivilrechtlich ungültiger Vertrag kann aber genügen, jedenfalls wenn er nicht wegen eines widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhaltes nichtig ist und der Treugeber im Vertrauen auf dessen Gültigkeit die Sache oder das Gut übergeben hat (vgl. BGE 92 IV 174 E. 2; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 140 N 8; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 138 N 7; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 138 N 82; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, S. 278 N 50; Rehberg /Schmid /Donatsch, Strafrecht III, 8. Auflage, S. 102).
1.1.2 Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rügen gegen die Beweiswürdigung und gegen tatsächliche Feststellungen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung kritisiert, vom festgestellten Sachverhalt abweicht oder sich auf Tatsachen beruft, die im angefochtenen Urteil nicht festgehalten worden sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 126 IV 65 E. 1).

Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging es bei den DM 63 Mio. nicht um eine Provision der Kapitalgesellschaft an die A.________ Finanz AG. Vielmehr überwies die Darlehensgenossenschaft das Geld der A.________ Finanz AG zum Zweck der Termingeldanlage, was dem Beschwerdeführer und Y.________ bewusst war. Nicht festgestellt hat die Vorinstanz hingegen, ob die beiden schon im Zeitpunkt, als die A.________ Finanz AG das Geld entgegennahm, die Absicht hatten, es nicht auftragsgemäss anzulegen, oder ob sie dies erst später beschlossen haben.
1.1.3 Der Vertrag zwischen der Darlehensgenossenschaft und der A.________ Finanz AG unterstand schweizerischem Recht. Denn die charakteristische Leistung war jene der in der Schweiz domizilierten A.________ Finanz AG (Art. 117 Abs. 2 und 3 lit.c IPRG). Er ist gültig zustande gekommen, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend gegenseitige übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben haben (Art. 1 OR).

Haben sich die Parteien übereinstimmend geäussert, stimmt ihr Wille aber nicht überein, sind ihre Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie der Adressat sie nach Treu und Glauben verstehen durfte. Der effektive Wille des Erklärenden ist nicht massgebend, wenn der Adressat seine Willenserklärung anders verstehen durfte. Stimmen in einem solchen Fall die Willenserklärungen nach ihrem objektiven Sinn überein, ist der Vertrag geschlossen (BGE 123 III 35 E. 2b; Gauch /Schluep /Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auflage, N 315 ff.).

Die Darlehensgenossenschaft hat das Geld der A.________ Finanz AG übergeben, damit sie es für eine bestimmte Zeitspanne als Festgeld anlege, und die Vertreter der A.________ Finanz AG haben das Geld im Wissen um diesen Zweck entgegen genommen. Damit war der Vertrag gültig zustande gekommen. Das gilt auch für den Fall, dass die Vertreter der A.________ Finanz AG von Anfang an die Absicht hatten, das Geld für andere Zwecke zu gebrauchen, und ihr wirklicher Wille mit demjenigen der Darlehensgenossenschaft nicht übereinstimmte; denn es ist nicht ersichtlich, warum die Darlehensgenossenschaft das Verhalten der A.________ Finanz AG nach Treu und Glauben nicht als Annahme ihres Antrages verstehen durfte.
1.1.4 Die Darlehensgenossenschaft hat der A.________ Finanz AG Geld übergeben, damit letztere es als Festgeld anlege. Sie hat damit der A.________ Finanz AG einen klar umrissenen Auftrag zur Verwaltung von Vermögenswerten gegeben. In diesem Bereich sind die Regeln über den Auftrag anwendbar (BGE 101 II 121 E. 1).

Mit der Erteilung des Auftrages vertraut der Auftraggeber dem Beauftragten seine eigene Angelegenheit an, und mit der Annahme des Auftrages übernimmt der Beauftragte die Wahrung der Interessen des Auftraggebers. Er ist nicht nur verpflichtet, die übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss und nach den Weisungen des Auftraggebers zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 und Art. 397 Abs. 1 OR), sondern auch zur getreuen Ausführung des übertragenen Geschäfts gehalten (Art. 398 Abs. 2 OR). Daraus ergibt sich die Treuepflicht des Beauftragten. Er ist verpflichtet, alles zu tun, was den Interessen des Auftraggebers förderlich ist und alles zu unterlassen, was ihm schadet (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Art. 398 OR, N 23 f.).

Ein Geldbetrag ist demjenigen, der mit dessen Verwaltung beauftragt ist, demzufolge im Sinn von Art. 140 aStGB anvertraut. Dabei kommt nichts darauf an, ob das Geld auf ein dem Beauftragten gehörendes und auf dessen Namen lautendes Konto überwiesen wurde oder ob das Geld auf einem Konto liegt, über welches der Beauftragte kraft Vollmacht selbständig verfügen kann (BGE 109 IV 27 E. 3, 119 IV 127).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers waren die DM 63 Mio. der Darlehensgenossenschaft der A.________ Finanz AG im Sinn von Art. 140 aStGB anvertraut.

1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Darlehensgenossenschaft habe keinen Schaden erlitten, weil die Kapitalgesellschaft das finanzielle Risiko allein getragen habe. Das Geld könne deshalb nicht als von der Darlehensgenossenschaft anvertraut betrachtet werden.

Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Darlehensgenossenschaft in das Geld auf eigenen Namen zum Zweck der Termingeldanlage überwiesen. Damit hat sie ihr gehörendes Geld der A.________ Finanz AG anvertraut, und es bestand eine Treuepflicht ihr gegenüber. Wer letztlich den Schaden zu tragen hatte, der daraus entstanden ist, dass die A.________ Finanz AG weisungswidrig über das Geld verfügte, berührt die Frage des Anvertraut-Seins nicht und ist auch nicht von Belang für die weitere Frage, ob der Beschwerdeführer eine Veruntreuung begangen hat.

2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips. Er sei als Haupttäter und Y.________ (bloss) als Gehilfe verurteilt worden, obwohl er Ende Dezember 1994 die A.________ Finanz AG an Y.________ übertragen und dieser ab dem genannten Zeitpunkt ausschliessliche Verfügungsmacht über die A.________ Finanz AG hatte.

2.1 Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, wie namentlich des Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung (Art. 8 BV), kann im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 2 BStP). Sodann ist der Beschwerdeführer mangels rechtlichen Interesses nicht legitimiert, den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten Y.________ anzufechten (vgl. Art. 270 BStP). Grundsätzlich zulässig ist einzig die Rüge, er sei für die Taten, die in die Zeit nach der Übertragung der A.________ Finanz AG an Y.________ fallen, zu Unrecht der Veruntreuung schuldig gesprochen worden.

2.2 Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift erstellt, mit der Präzisierung allerdings, dass der vom Beschwerdeführer am 16. Dezember 1994 erteilte Auftrag infolge der Übernahme der A.________ Finanz AG durch Y.________ nicht mehr ausgeführt wurde und die späteren Anweisungen von Y.________ erteilt worden sind.

Die Überweisung der DM 63 Mio. auf das Konto der Bank H.________ erfolgte Mitte November 1994. Bis Ende desselben Monats wurden ab diesem Konto DM 20 Mio. an S.________, DM 3 Mio. an A.________ und DM 14,6605 Mio. auf ein Konto der A.________ Finanz AG bei der S.________ Bank in Z.________ überwiesen. Ab letzterem Konto erfolgten am 12. und 13. Dezember 1994 Überweisungen von USD 8,213 Mio. und DM 2,5 Mio. auf andere Konti der A.________ Finanz AG bei der M.________ Bank in Z.________. All diese Überweisungen wurden somit bis zum 16. Dezember 1994 getätigt, als der Beschwerdeführer die tatsächliche Leitung der A.________ Finanz AG inne hatte. Danach folgten nur noch eine Reihe Überweisungen und Bezüge ab den Konten der A.________ Finanz AG bei der M.________ Bank.

Für die Taten, die in die Zeit nach dem 16. Dezember 1994 fallen, wurde der Beschwerdeführer entgegen seiner Darstellung nicht verurteilt. Die Veruntreuung des von der Darlehensgenossenschaft anvertrauten Geldes war bereits vor diesem Datum vollendet. Die Rüge ist, soweit zulässig, unbegründet.

3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 StGB. Gemäss dieser Bestimmung misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe eine Vorstrafe aus dem Jahre 1985 und den Umstand, dass sie teilweise verbüsst wurde, berücksichtigt, obwohl das nach deutschem Recht nicht zulässig sei.

Im Ausland ergangene Strafurteile bilden ebenso wie solche aus dem Inland Bestandteil des Vorlebens. Sie sind bei der Strafzumessung und, wie in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ausdrücklich vorgesehen, bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu berücksichtigen (BGE 105 IV 225 E. 2, 117 IV 401 E. 4d). Auch dürfen im Strafregister gelöschte oder gar entfernte Strafen berücksichtigt werden. Dass die diesbezüglichen Strafzumessungsregeln in Deutschland anders lauten, ist in der Schweiz ohne Belang (BGE 121 IV 3 E. 1c/dd).

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer schon im Strafvollzug war und sich dadurch nicht von neuen Straftaten abhalten liess, ist somit ein Element unter anderen, das bei der Würdigung seines Verschuldens Beachtung verdiente. Auch in dieser Hinsicht ist die Rüge unbegründet.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Strafe von 42 Monaten Gefängnis erscheine zu hoch im Vergleich zur Strafe des Mitangeklagten Y.________ von 25 Monaten (als Zusatzstrafe zu einer Einsatzstrafe von 8 Monaten).
3.2.1 Der Beschwerdeführer kann eine unzulässige Ungleichbehandlung im Rahmen der Strafzumessung geltend machen. Vergleiche sind jedoch nur bedingt und in engem Rahmen möglich, vorwiegend in Fällen, in welchen mehrere Mitangeklagte im gleichen Verfahren wegen gemeinsam begangener Delikte abgeurteilt worden sind (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/bb, 116 IV 292).

Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen (Art. 123 Abs. 3 BV, Art. 343 StGB), wo sich hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dies liegt in der föderalistischen Struktur der Schweiz begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erlangt daher auf interkantonaler Ebene von vornherein nur beschränkte Bedeutung (BGE 124 IV 44 E. 2c).

Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen auch innerkantonal notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des jeweiligen kantonalen Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. Die aus diesen Umständen resultierenden Unterschiede in der Zumessung der Strafe widersprechen Art. 63 StGB nicht. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind auch hier Unterschiede in der Strafzumessungspraxis als Ausdruck des schweizerischen Rechtssystems hinzunehmen. Zu beachten ist auch, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich in zumessungsrelevanten Punkten massgeblich unterscheiden können. Ein Vergleich verschiedener Strafen setzte jedenfalls voraus, dass der Richter in Bezug auf jede von ihnen genaue Kenntnis über alle für die Strafzumessung relevanten Punkte besitzt (BGE 123 IV 150 E. 2a).

Wo ein Vergleich möglich ist, gilt aber noch der Grundsatz, dass das Legalitätsprinzip dem Anspruch auf Gleichbehandlung vorgeht. Der Umstand allein, dass in einem Kanton das Gesetz falsch angewandt wird, verpflichtet die Gerichte der andern Kantone und das Bundesgericht nicht, dasselbe zu tun. Es genügt auch nicht, dass das Gesetz innerhalb des betreffenden Kantons oder derselben kantonalen Behörde in einem Fall schlecht angewandt worden ist, um einen Anspruch auf Ungleichbehandlung im Unrecht entstehen zu lassen (BGE 124 IV 44 E. 2c).
3.2.2 Der Beschwerdeführer und Y.________ haben bei der Tatbegehung in gut organisierter und zielgerichteter Arbeitsteilung zusammengewirkt. Der Beschwerdeführer hat als Alleinaktionär und tatsächlicher Leiter der A.________ Finanz AG die für die Tatbegehung notwendige Struktur zur Verfügung gestellt und bei der Tatausübung eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt, liess er sich doch selbst durch vier gescheiterte Versuche, die DM 63 Mio. weisungswidrig unterzubringen, nicht von seinem Vorhaben abbringen. Y.________ seinerseits hat das Geschäft und die notwendigen Kontakte angebahnt, besass in der A.________ Finanz AG aber keine Verfügungsmacht über das Geld. Wegen der Bedeutung seines Tatbeitrags, der materiell jenem eines Mittäters entspreche, hat die Vorinstanz von einer Strafmilderung abgesehen, obwohl sie sein Verhalten rechtlich als Gehilfenschaft qualifizierte. Beide Tatbeiträge können als etwa gleichwertig angesehen werden. Jedenfalls erscheint jener des Beschwerdeführers, der im massgeblichen Zeitraum allein verfügungsberechtigt war und somit die Tatherrschaft innehatte, nicht geringer.

Nach Darstellung des Beschwerdeführers war der Tatbeitrag von Y.________ wichtiger. So habe dieser nach dem 16. Dezember 1994 allein über die Gelder verfügt. Er hingegen habe eine Strafklage gegen N.________ veranlasst, wodurch ein erheblicher Teil der Gelder (DM 26 Mio.) habe blockiert werden können, der noch heute für die Berechtigten zur Verfügung stehe.

Im Zeitpunkt, als Y.________ über die Summen verfügte, war die Veruntreuung des gesamten Geldes bereits vollendet und dieses schon auf Konten bei der M.________ Bank weiter transferiert worden. Zudem war die Blockierung der DM 26 Mio. auch im Interesse der A.________ Finanz AG, von deren Konto das Geld abgezweigt worden war, bzw. im eigenen Interesse des Beschwerdeführers. Dass der Beschwerdeführer die Blockierung der DM 26 Mio. im Interesse der Darlehensgenossenschaft veranlasst und so tätige Reue bewiesen hätte, hält die Vorinstanz nicht fest. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist somit nicht geeignet, das Verschulden vom Y.________ schwerer erscheinen zu lassen als sein eigenes.

Hingegen bestehen andere wesentliche Unterschiede zwischen den beiden Tätern, die das Verschulden des Beschwerdeführers zur Tatzeit als schwerer erscheinen lassen. So war er neun Jahre zuvor wegen Vermögensdelikten zu einer Freiheitsstrafe von immerhin sechs Jahren verurteilt worden. Y.________ war nur wegen verschiedener Strassenverkehrsdelikte vorbestraft. Zudem lebte der Beschwerdeführer in guten finanziellen Verhältnissen und hatte ein Jahreseinkommen von etwa SFr 1 Mio. Demgegenüber hatten frühere Geschäftsaktivitäten des Mitangeklagten Y.________ zu dessen finanziellem Ruin geführt.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer strenger bestrafen als Y.________. Dessen Strafe ist eine Zusatzstrafe; ohne Anwendung des Art. 68 Ziff. 2 StGB wäre sie höher ausgefallen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Strafe von Y.________ etwa ein Jahr weniger beträgt als jene des Beschwerdeführers. Dieser Unterschied ist im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes nicht zu beanstanden.

3.3 Der Beschwerdeführer erhebt keine weiteren Einwände gegen die Strafzumessung. Die Strafe von dreieinhalb Jahren Gefängnis erscheint denn auch nicht auffallend hoch. Es kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).

4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 69 StGB. Die Vorinstanz hätte die Zeit der Auslieferungshaft, die er in einem "berüchtigten" spanischen Gefängnis verbracht habe, mindestens doppelt auf seine Gefängnisstrafe anrechnen müssen.

Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Art. 14 IRSG (SR 351.1) sieht vor, dass im Ausland erstandene Auslieferungshaft gemäss Art. 69 StGB angerechnet wird. Er enthält keine weitere Regelung und sieht insbesondere nicht vor, dass der Richter den Massstab der Umrechnung bestimmt. Es gilt somit die allgemeine Regel des Art. 69 StGB.

Nach dieser Bestimmung ist jede Art der Untersuchungshaft (im Sinn von Art. 110 Ziff. 7 StGB) gleich anzurechnen. Es kommt allein auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Massstab ist ausschliesslich die Beschränkung der persönlichen Freiheit (BGE 124 IV 1 E. 2a; 122 IV 51 E. 3a; 113 IV 118 E. 2). Besondere Entbehrungen, die mit dem Freiheitsentzug zusammenhängen, sind unmassgeblich (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 273 N. 122). Eine andere Regelung wäre auch kaum praktikabel, da jeweils über die Haftbedingungen in den verschiedenen ausländischen Anstalten instruiert werden müsste. Dass in Deutschland, wie der Beschwerdeführer vorbringt, allenfalls eine andere Regelung gilt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 dStGB), ist nicht entscheidend.
Die Dauer der Auslieferungs- und Untersuchungshaft wurde dem Beschwerdeführer voll auf die Strafe angerechnet. Die Vorinstanz hat Art. 69 StGB somit nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet.

5.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 59 Ziff. 2 StGB. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung, wenn der Einziehung unterliegende Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind; er kann allerdings davon absehen, namentlich wenn die Ersatzforderung voraussichtlich ganz oder teilweise uneinbringlich wäre (Abs. 2).

5.1 Die Kritik des Beschwerdeführers beschränkt sich im Wesentlichen auf die Anwendung von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Nach seiner Darlegung hätte auf eine Ersatzforderung verzichtet werden sollen, weil er hoch verschuldet und ohne Einkommen sei und weil er zugunsten seiner Tochter auf seine Erbanwartschaften gegenüber seiner Mutter verzichtet habe.

Der Verzicht auf eine voraussichtlich uneinbringliche Ersatzforderung soll den Behörden unnötige Arbeiten und Kosten bei der Eintreibung ersparen. Diese Möglichkeit wurde in erster Linie im Interesse des Staates und nicht in jenem des Ersatzpflichtigen vorgesehen. Ein Verzicht bzw. eine Reduktion ist vorzunehmen, wenn der Betroffene vermögenslos oder gar überschuldet ist und sein Einkommen und seine übrige persönliche Situation nicht erwarten lassen, dass Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen ihn in absehbarer Zeit erfolgsversprechend sein dürften. Bestehen Anwartschaften, ist die Nichteinbringlichkeit besonders sorgfältig zu prüfen (Schmid, Kommentar Einziehung - Organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei, Band I, Art. 59 StGB N 120).

Der Beschwerdeführer (Jahrgang 1945) gab im vorinstanzlichen Verfahren an, er sei mittellos und habe gegenüber seiner Mutter und zugunsten seiner Tochter freiwillig auf seine Erbanwartschaft in zweistelliger Millionenhöhe inklusive Pflichtteil verzichtet. Weitere Präzisierungen zu diesem Verzicht, namentlich zum anwendbaren Recht und zu allfälligen Gegenleistungen, machte er nicht. Sowohl nach schweizerischem wie nach dem deutschen Recht (Art. 512 ZGB bzw. § 2348 BGB) muss ein solcher Verzicht öffentlich beurkundet werden. Der Beschwerdeführer hat weder eine solche Urkunde vorgelegt oder auch nur behauptet, sie sei erstellt worden, noch hat er dargelegt, dass der Verzicht einem andern Recht unterstand, das geringere Anforderungen an die Form stellt. Vor allem aber ist der Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht nach dem deutschen Heimatrecht des Beschwerdeführers wie nach schweizerischem Recht nicht endgültig; die Parteien können durch Aufhebungsvertrag darauf zurückkommen (§ 2351 BGB; Günther Schotten, Kommentar Staudinger, § 2346 BGB, N 92; Art. 513 ZGB). Unter diesen Umständen bestand kein Anlass, wegen des behaupteten Erbverzichts von einer Ersatzforderung abzusehen.

Angesichts des Alters des Beschwerdeführers und seiner Mutter sowie des zu erwartenden Erbanteils war es gerechtfertigt, eine Ersatzforderung festzulegen, und zwar auch im Lichte der behaupteten aktuellen misslichen finanziellen Lage des Beschwerdeführers. Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Ersatzforderung nicht erfüllt wären, behauptet der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich.

5.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, weil gegenüber Y.________ auf eine Ersatzforderung verzichtet wurde. Diese Rüge ist von vornherein unbegründet, weil Y.________ im Unterschied zum Beschwerdeführer keine Erbanwartschaften besitzt.

6.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

6S.205/2002 06. gennaio 2004 24. gennaio 2004 Tribunale federale Pubblicato come BGE-130-IV-6 Diritto penale (in generale)

Oggetto -

DE FR IT EN

Registro di legislazione

CP 343 LBCR 140 OG 36^a OG 152 PP 269 PP 270 PP 273 PP 277^bis PP 278

Registro DTF

101-II-121 105-IV-225 109-IV-27 113-IV-118 116-IV-292 117-IV-401 119-IV-127 120-IV-276 121-IV-202 121-IV-3 122-IV-51 123-III-35 123-IV-150 124-IV-1 124-IV-44 126-IV-65 129-IV-257 92-IV-174

Weitere Urteile ab 2000

6S.205/2002

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 59
	1.	Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
		a.	l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
		b.	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
	2.	Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
	3.	Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato. [1]
	4.	La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 24 mar. 2006 (Correttivi in materia di sanzioni e di casellario giudiziale), in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 3539; FF 2005 4197).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 59
	1.	Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
		a.	l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
		b.	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
	2.	Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
	3.	Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato. [1]
	4.	La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 24 mar. 2006 (Correttivi in materia di sanzioni e di casellario giudiziale), in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 3539; FF 2005 4197).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 291 LDIP Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP) Art. 117
	1.	Se le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso.
	2.	Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base a un'attività professionale o commerciale, in cui ha la stabile organizzazione.
	3.	È segnatamente prestazione caratteristica:
		a.	nei contratti di alienazione, la prestazione dell'alienante;
		b.	nei contratti di cessione d'uso, la prestazione della parte che cede l'uso di una cosa o di un diritto;
		c.	nel mandato, nell'appalto o in analoghi contratti di prestazione di servizi, la prestazione del servizio;
		d.	nei contratti di deposito, la prestazione del depositario;
		e.	nei contratti di garanzia o fideiussione, la prestazione del garante o fideiussore.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 1
	1.	Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
	2.	Tale manifestazione può essere espressa o tacita.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 397
	1.	Se il mandante ha dato istruzioni per la trattazione dell'affare, il mandatario non può dipartirsene, se non quando le circostanze non gli permettano di domandare il permesso e debba eziandio ritenersi che il mandante, conosciuto lo stato delle cose, l'avrebbe dato.
	2.	Qualora il mandatario, da detti casi in fuori, siasi in pregiudizio del mandante allontanato dalle di lui istruzioni, il mandato si reputa eseguito allora soltanto che il mandatario assuma il pregiudizio che ne deriva.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 63
	1.	Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
		a.	l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
		b.	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
	2.	Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
	3.	L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
	4.	Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 41 [1]
	1.	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
		a.	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
		b.	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
	2.	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
	3.	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF del 19 giu. 2015 (Modifica della disciplina delle sanzioni), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2016 1249; FF 2012 4181).

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 123 [1] Diritto penale
	1.	La legislazione nel campo del diritto penale e della procedura penale compete alla Confederazione.
	2.	L'organizzazione dei tribunali e l'amministrazione della giustizia in materia penale, nonché l'esecuzione delle pene e delle misure competono ai Cantoni, salvo diversa disposizione della legge.
	3.	La Confederazione può emanare prescrizioni concernenti l'esecuzione delle pene e delle misure. Può concedere contributi ai Cantoni:
		a.	per la costruzione di stabilimenti;
		b.	per migliorie nell'esecuzione delle pene e delle misure;
		c.	per istituzioni dove vengono eseguite misure educative nei confronti di fanciulli, adolescenti e giovani adulti. [2]

[1] Accettato nella votazione popolare del 12 mar. 2000, in vigore dal 1° apr. 2003 (DF dell'8 ott. 1999, DCF del 17 mag. 2000, DF del 24 set. 2002 - RU 2002 3148; FF 1997 I 1, 1999 7454, 2000 2656, 2001 3764). [2] Accettato nella votazione popolare del 28 nov. 2004, in vigore dal 1° gen. 2008 (DF del 3 ott. 2003, DCF del 26 gen. 2005, DCF del 7 nov. 2007 - RU 2007 5765; FF 2002 2065, 2003 5745, 2005 849).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 69
	1.	Il giudice, indipendentemente dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralità o l'ordine pubblico.
	2.	Il giudice può ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 69
	1.	Il giudice, indipendentemente dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralità o l'ordine pubblico.
	2.	Il giudice può ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 69
	1.	Il giudice, indipendentemente dalla punibilità di una data persona, ordina la confisca degli oggetti che hanno servito o erano destinati a commettere un reato o che costituiscono il prodotto di un reato se tali oggetti compromettono la sicurezza delle persone, la moralità o l'ordine pubblico.
	2.	Il giudice può ordinare che gli oggetti confiscati siano resi inservibili o distrutti.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 110
	1.	Per congiunti di una persona s'intendono il coniuge, il partner registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i figli adottivi. [1]
	2.	Per membri della comunione domestica s'intendono le persone conviventi nella medesima economia domestica.
	3.	Per funzionari s'intendono i funzionari e impiegati di un'amministrazione pubblica e della giustizia, nonché le persone che vi occupano provvisoriamente un ufficio o un impiego o esercitano temporaneamente pubbliche funzioni.
	3bis.	Una disposizione che si basa sul concetto di cosa è applicabile anche agli animali. [2]
	4.	Per documenti s'intendono gli scritti destinati e atti a provare un fatto di portata giuridica nonché i segni destinati a tal fine. La registrazione su supporti d'immagini o di dati è equiparata alla forma scritta per quanto serva al medesimo scopo.
	5.	Per documenti pubblici s'intendono i documenti emanati da membri di un'autorità, da funzionari o da pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni sovrane. Non sono considerati pubblici i documenti emanati in affari di diritto civile dall'amministrazione delle imprese di carattere economico e dei monopoli dello Stato o di altre corporazioni e istituti di diritto pubblico.
	6.	Il giorno è contato in ragione di ventiquattr'ore consecutive. Il mese e l'anno sono computati secondo il calendario comune.
	7.	È considerato carcere preventivo ogni carcerazione ordinata nel corso del procedimento penale per i bisogni dell'istruzione, per motivi di sicurezza o in vista d'estradizione.

[1] Nuovo testo giusta l'art. 37 n. 1 della L del 18 giu. 2004 sull'unione domestica registrata, in vigore dal 1°gen. 2007 (RU 2005 5685; FF 2003 1165). [2] RU 2006 3583

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 512
	1.	Il contratto successorio richiede per la sua validità le forme del testamento pubblico.
	2.	Le parti devono dichiarare simultaneamente la loro volontà al funzionario e firmare l'atto alla presenza del funzionario stesso e dei due testimoni.