B-3264/2018 - 2018-08-06 - Surveillance des fondations

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Cour II

B-3264/2018

Arrêt du 6 août 2018

Pietro Angeli-Busi (président du collège),

Composition David Aschmann, Hans Urech, juges,

Yann Grandjean, greffier.

1. X._______,

2. Y.______,

Parties 3. Conseil de fondation de la Fondation A.______,

tous représentés par Maître François Gillard, avocat,

recourants,

contre

Fondation A.______,

agissant par son commissaire, B.______,

intimée,

Département fédéral de l'intérieur DFI,

Secrétariat général SG-DFI,

Surveillance fédérale des fondations,

autorité inférieure.

Objet Surveillance des fondations.

Vu

le courrier du 28 mai 2018 du commissaire de la Fondation A.______, B.______ (ci-après : le commissaire) adressé à X.______ et Y.______ (ci-après : les intéressés ou les recourants),

l'acte de recours du 4 juin 2018 déposé par les intéressés contre ce courrier auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF),

l'ordonnance du 5 juin 2018 du Tribunal,

le courrier du 11 juin 2018 du Département fédéral de l'intérieur DFI, Secrétariat général SG-DFI, Surveillance fédérale des fondations (ci-après : l'autorité inférieure) adressé au Tribunal et aux recourants,

la prise de position du 13 juin 2018 des recourants,

les courriers des recourants des 18 juin, 25 juin et 2 juillet 2018,

et considérant

qu'en vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021),

que le recours est recevable contre les décisions de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées (art. 33 let. d LTAF) et donc, en l'espèce, contre la décision litigieuse du Département fédéral de l'intérieur dont le Secrétariat général exerce la surveillance des fondations (art. 3 al. 2 let. a de l'ordonnance sur l'organisation du Département fédéral de l'intérieur du 28 juin 2000 [Org DFI, RS 172.212.1]),

qu'en soi la qualité pour recourir de X.______ et d'Y.______, en tant que membres du Conseil de fondation de la Fondation A.______, est donnée (arrêt du Tribunal fédéral 5A.19/2000 du 25 juillet 2000 consid. 1b ; Roman Baumann Lorant, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde, Revue suisse de jurisprudence [RSJ] 2013 p. 517 ss, 521),

que peut ainsi rester ouverte la question de savoir si X.______ et Y.______ avaient qualité pour recourir au nom du Conseil de fondation, dans la mesure où seule la signature du commissaire, éventuellement à deux avec X.______, peut engager la Fondation A.______ (selon la décision de la Surveillance fédérale des fondations du 3 août 2017),

que, dans un courrier du 28 mai 2018, le commissaire de la Fondation A.______ B.______ a indiqué aux recourants qu'il avait « pris la décision, avalisée par [l'autorité inférieure] » de vendre des parts de la copropriété du domaine de C.______, appartenant à ladite Fondation,

qu'en date du 4 juin 2018, les recourants ont déposé un recours contre « la récente décision [de l'autorité inférieure] de donner son accord et/ou son aval à ce que le commissaire de la fondation puisse vendre ses parts de la copropriété de C.______ »,

qu'interpellée le 5 juin 2018 par le Tribunal sur la question de savoir s'il existait réellement une décision dans ce sens, l'autorité inférieure a expliqué, dans son courrier du 11 juin 2018, qu'elle n'avait rendu aucune décision autorisant le commissaire à procéder à cette vente et qu'aucune procédure concrète dans ce sens n'était pendante devant elle,

qu'il convient encore d'ajouter que l'autorité inférieure s'est adressée au commissaire en date du 26 juin 2018 indiquant surseoir à toute décision dans le cadre de la vente des parts de la copropriété du domaine de C.______,

que, dans ces circonstances, il est déjà douteux que les recourants aient encore un intérêt pratique au recours (entre autres : ATF 138 II 162 consid. 2.1.2),

que, quoi qu'il en soit, selon l'art. 44 PA en lien avec l'art. 5 PA, le recours doit être dirigé contre une décision,

qu'en l'absence de décision, le recours, n'ayant aucun objet, devrait être déclaré irrecevable (ATF 130 V 388 consid. 2.3 ; Markus Müller, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 44 PA no 1),

que les recourants contestent cependant cette issue,

qu'informés par l'autorité inférieure de l'absence de décision en date du 11 juin 2018, les recourants se sont adressés au Tribunal le 13 juin 2018, en déclarant maintenir leur recours, estimant que la décision existait « matériellement » (cf. chiffre 6 de leur courrier),

que la notion de décision implique la forme écrite (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. 1983, p. 130 s. ; Dubey/Zufferey, Droit administratif général, 2014, no 938),

que cette forme écrite fait manifestement défaut en l'espèce, de sorte que l'argumentation des recourants est privée de toute portée,

que les recourants ont par ailleurs épuisé leur droit d'être entendu dès lors qu'ils ont pu s'exprimer en dernier lieu,

que l'acte du 4 juin 2018, au vu de ses conclusions, ne peut pas ou plus être vu comme un recours pour déni de justice (art. 46a PA), comme un recours contre un acte matériel (art. 25a PA) ou comme une plainte administrative (art. 71 PA),

qu'au vu de tout ce qui précède, le présent recours doit être déclaré irrecevable,

qu'il convient encore de souligner que le Tribunal a considéré le courrier des recourants du 13 juin 2018 comme un recours contre la prise de position du 11 juin 2018 de l'autorité inférieure, dans la mesure où cet acte devrait, au vu de son contenu, être qualifié de décision,

qu'en effet l'acte du 4 juin 2018 ne pouvait en toute hypothèse pas être vu comme un recours préventif (ou conditionnel) contre une décision à venir (ATF 134 III 332 consid. 2.3), à savoir la prise de position du 11 juin suivant,

que le Tribunal a donc ouvert un nouveau dossier sous le numéro B-3464/2018,

qu'il faut encore traiter la question des frais et des dépens de la présente cause,

que certes la formulation du courrier du 28 mai 2018 du commissaire B.______, évoquant un « aval » reçu de la part de l'autorité inférieure alors que tel n'était pas le cas, était pour le moins maladroite,

que cependant les recourants ont adressé leur recours au Tribunal sans s'être préalablement assurés auprès de l'autorité inférieure qu'une décision avait bien été rendue et surtout ont persisté dans leur volonté de recourir alors même que l'autorité inférieure avait indiqué ne pas avoir rendu de décision, ni en avoir l'intention à ce stade,

qu'il n'y a donc aucune raison de ne pas mettre des frais de procédure à la charge des recourants qui succombent en l'espèce (art. 63 al. 1 PA),

qu'il convient en l'espèce d'arrêter les frais de procédure à 250 francs,

que, pour le même motif que s'agissant des frais, il n'y a pas lieu de leur allouer de dépens (art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]),

que la Fondation A.______, intimée, n'étant pas intervenue dans la présente cause, elle n'a pas droit à des dépens (art. 8 al. 1 FITAF) et que l'autorité inférieure n'y a de toute manière pas droit non plus (art. 7 al. 3 FITAF),

(le dispositif figure à la page suivante)

le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Les frais de procédure de 250 francs sont mis à la charge des recourants. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal après l'entrée en force du présent arrêt. Le délai de paiement est de 30 jours à compter de la date de facturation. Le bulletin de versement sera envoyé par courrier séparé.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé :

- aux recourants (acte judiciaire)

- à l'intimée (acte judiciaire; annexes : [...])

- à l'autorité inférieure (acte judiciaire ; annexes : [...])

- au Département fédéral de l'intérieur (acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean

Indication des voies de droit :

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 72 ss , 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 7 août 2018

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cquater	du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
^cquinquies	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
^cter	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
^d	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.212.1 Ordonnance du 28 juin 2000 sur l'organisation du Département fédéral de l'intérieur (Org DFI) Org-DFI Art. 3 - 1 Le Secrétariat général exerce les fonctions définies à l'art. 42 LOGA et les fonctions centrales suivantes:
¹	Le Secrétariat général exerce les fonctions définies à l'art. 42 LOGA et les fonctions centrales suivantes:
^a	soutien du chef de DFI dans ses fonctions de membre du Conseil fédéral et de chef du DFI;
^b	stratégie, planification, contrôle et coordination;
^c	recherche d'informations, planification de l'information et communication;
^d	coordination des besoins en matière de ressources, fourniture de services logistiques et informatiques;
^e	application du droit, jurisprudence, conseils juridiques et suivi des travaux législatifs.
²	Il accomplit en outre les tâches particulières suivantes:
^a	surveillance des fondations d'utilité publique assujetties à la Confédération;
^b	instruction des recours interjetés contre des offices du DFI;
^c	il dirige le Service de lutte contre le racisme et assure le secrétariat de la Commission fédérale contre le racisme;
^d	défense, au sein du département, en accord avec le Secrétariat général du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR), des intérêts du propriétaire à l'égard d'Identitas SA (art. 7a de la loi du 1er juillet 1966 sur les épizooties12).

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 71 - 1 Chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité.
¹	Chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité.
²	Le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 25^a - 1 Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations:
¹	Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations:

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens - 1 Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
¹	Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
²	Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.