K_157/00

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[AZA 7]
K 157/00 Vr

I. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Bundesrichterinnen
Widmer, Leuzinger und Bundesrichter Ursprung;
Gerichtsschreiber Flückiger

Urteil vom 5. November 2001

in Sachen

1. A._______,
2. B._______,
3. C._______, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Fürsprecher Jürg Hügli, Bollwerk 21, 3011 Bern,

gegen
Visana, Juristischer Dienst, Weltpoststrasse 19/21, 3000 Bern, Beschwerdegegnerin,

und
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern,
betreffend D._______, geboren 1928, gestorben am 15. Juni 2000

A.- Der 1928 geborene D._______ war bei der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) obligatorisch krankenpflegeversichert. Er litt gemäss Bericht des Dr.
med. S._______, Innere Medizin FMH, speziell Lungenkrankheiten, vom 25. September 1998 an einer globalen respiratorischen Insuffizienz bei chronischer obstruktiver Lungenkrankheit und dekompensiertem Cor pulmonale. Zu deren Behandlung wurde ab 29. September 1998 eine ärztlich verordnete Sauerstoff-Langzeittherapie mit Flüssigsauerstoff durchgeführt.
Mit Verfügung vom 11. November 1999 lehnte es die Visana ab, die Kosten dieser Therapie während des Zeitraums bis 28. Juni 1999 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2000 fest.

B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, welche die Erben des Versicherten nach dessen Ableben am 15. Juni 2000 aufrecht erhielten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 10. März 2000 sowie Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels ab (Entscheid vom 25. Juli 2000).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Erben des D._______ das Rechtsbegehren stellen, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Visana zu verpflichten, für die Behandlung mit flüssigem Sauerstoff vom 29. September 1998 bis 30. Juni 1999 den Betrag von Fr. 4888.- als Pflichtleistung zu bezahlen.
Die Visana schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, vor dem 1. Juli 1999 habe keine Leistungspflicht für Flüssigsauerstoff bestanden, stellt jedoch keinen ausdrücklichen Antrag.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Kosten der Behandlung mit Flüssigsauerstoff während der Zeit vom 29. September 1998 bis 30. Juni 1999 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat.

2.- Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 25 Prestations générales en cas de maladie - 1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles.

KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände (Art. 25 Abs. 2 lit. b

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 25 Prestations générales en cas de maladie - 1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles.

KVG). Als allgemeine Voraussetzung hält Art. 32 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 32 Conditions - 1 Les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques.

KVG fest, dass die Leistungen nach den Art. 25

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 25 Prestations générales en cas de maladie - 1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles.

-31

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 31 Soins dentaires - 1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:

KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss. Gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

und 3

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG erlässt das Departement eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif (Ziff. 2) sowie Bestimmungen über die Leistungspflicht und den Umfang der Vergütung bei Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder Behandlung dienen (Ziff. 3). Das Departement hat gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG die Arzneimittelliste mit Tarif (ALT, Anhang 4 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) und gestützt auf Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG die
Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL, Anhang 2 zur KLV) erlassen.
Weitere diesbezügliche Normen finden sich in Art. 20

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 20 Principe - 1 L'assurance octroie une rémunération pour les moyens et appareils thérapeutiques ou diagnostiques qui visent à surveiller le traitement d'une maladie et ses conséquences et qui:

-24

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 24 Montant de la rémunération - 1 Les montants maximaux de rémunération sont fixés en fonction de la dénomination des produits dans l'annexe 2.

KLV (zur MiGeL) bzw. Art. 63

SR 832.102 Ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal) OAMal Art. 63 - 1 La liste des médicaments avec tarif (art. 52, al. 1, let. a, ch. 2, LAMal) paraît en principe chaque année. Le titre et la référence en sont publiés dans le Recueil officiel du droit fédéral.

und 72

SR 832.102 Ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal) OAMal Art. 72

-75

SR 832.102 Ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal) OAMal Art. 75 Modalités - Après consultation des commissions compétentes, le département édicte des prescriptions réglant la constitution des listes.

KVV sowie Art. 29

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 29 - 1 La liste prévue à l'art. 52, al. 1, let. a, ch. 2, LAMal227, fait partie intégrante de la présente ordonnance dont elle constitue l'annexe 4 portant le titre Liste des médicaments avec tarif (abrégé «LMT»).

KLV (zur ALT). Arzneimittel sowie der Untersuchung oder der Behandlung dienende Mittel und Gegenstände dürfen höchstens nach den in der entsprechenden Liste festgesetzten Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen verrechnet werden (Art. 52 Abs. 3

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

erster Satz in Verbindung mit Abs. 1 KVG; Art. 24 Abs. 1

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 24 Montant de la rémunération - 1 Les montants maximaux de rémunération sont fixés en fonction de la dénomination des produits dans l'annexe 2.

KLV).

3.- a) Auf der Grundlage der MiGeL ist die Sauerstofftherapie mit Flüssigsauerstoff erst seit dem 1. Juli 1999 Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Ziffer 14.24.06 MiGeL in der ab 1. Juli 1999 geltenden Fassung). Eine Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Tragung der entsprechenden Kosten unter dem Titel "Mittel und Gegenstände" scheidet demzufolge für den Zeitraum bis
30. Juni 1999 aus, falls die kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände in der MiGeL zulässigerweise abschliessend aufgezählt werden.

b) aa) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in Bezug auf ein Produkt, welches während des zu beurteilenden Zeitraums noch nicht in der MiGeL aufgeführt war, kurze Zeit danach aber in dieselbe Aufnahme fand, die Leistungspflicht des obligatorischen Krankenpflegeversicherers verneint und die Frage, ob die MiGeL eine abschliessende Aufzählung enthalte, bejaht (nicht publizierte Erw. 7 des Urteils BGE 125 V 435). Davon gehen auch die im vom Departement des Innern herausgegebenen Separatdruck "Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL)" enthaltenen "Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen des KVG sowie der KVV und der KLV" aus (Ziffer 2.3., zweiter Absatz). Ob die Rechtsgrundlage das Departement zur Erstellung einer abschliessenden Liste verpflichtet - was die Beschwerdeführer verneinen -, ist nicht entscheidend, da sich aus der Natur der MiGeL deren abschliessender Charakter ergibt. Weil nämlich die Mittel und Gegenstände höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste angegeben ist (Art. 24 Abs. 1

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 24 Montant de la rémunération - 1 Les montants maximaux de rémunération sont fixés en fonction de la dénomination des produits dans l'annexe 2.

KLV), mit andern Worten die Pflicht zur Tragung der Kosten für Mittel und Gegenstände an einen Höchstpreis gebunden ist, scheidet naturgemäss eine Leistungspflicht für nicht in der Liste enthaltene Mittel und Gegenstände
aus, da es an einer Preisangabe fehlen würde und der massgebende Höchstpreis auch nicht auf andere Weise, etwa durch den Beizug der Preise für bereits in der Liste enthaltene Mittel oder Gegenstände, bestimmt werden könnte: Kommen Mittel und Gegenstände auf den Markt, die günstiger als bisher in die Liste aufgenommene sind, so ginge es nicht an, einfach auf die höheren Preise abzustellen, weil damit das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt würde. Sind andererseits neue Mittel und Gegenstände teurer, so wären die Preise für die bisherigen zu niedrig, um als Grundlage für die Festsetzung des Höchstpreises zu dienen. Deshalb müssen neue Mittel und Gegenstände, um Pflichtleistungen darzustellen, in die Liste aufgenommen sein, was wiederum bedeutet, dass die Liste abschliessend ist.

bb) Diese Auslegung, die der MiGeL einen abschliessenden Charakter zuerkennt, wird durch die Materialien bestätigt.
Aus der Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 ff.) und der parlamentarischen Debatte ergibt sich, dass, um im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung einheitliche Leistungen zu gewährleisten, ein abschliessender Leistungskatalog aufgestellt werden sollte; im Gesetz und in dessen Durchführungsbestimmungen nicht aufgeführte Leistungen sollten von der Grundversicherung nicht übernommen werden (BBl 1992 I 132, 151 und 161 f.; Amtl. Bull. 1992 S 1305, 1993 N 1726, 1824 und 1838). Dabei sollten - wie aus Protokollen der nationalrätlichen Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit sowie der Expertenkommission Revision der Krankenversicherung hervorgeht - die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. a

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 25 Prestations générales en cas de maladie - 1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles.

KVG erbrachten Leistungen unter dem Vorbehalt einer Negativliste grundsätzlich, die Leistungen anderer Leistungserbringer - zu diesen gehören auch die Abgabestellen für Mittel und Gegenstände (Art. 35 Abs. 2 lit. g

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 35 - 1 ...99

KVG) - hingegen nur im Rahmen von Positivkatalogen übernommen werden (S. 25 f. des Protokolls über die Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 23. August 1993; S. 67 des Protokolls über
die Sitzung der Expertenkommission vom 2./3. April 1990; S. 69 ff. des Protokolls über die Sitzung der Expertenkommission vom 5./6. Juli 1990).

cc) Es ist allerdings in Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG wie schon in Art. 44 Abs. 1 lit. a Ziff. 3

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

des Entwurfs des Bundesrates (BBl 1992 I 272) hinsichtlich der MiGeL anders als in Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG (Art. 44 Abs. 1 lit. a Ziff. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

des Entwurfs) bezüglich der Analysenliste (AL; vgl. Art. 28 Abs. 1

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 28 - 1 La liste mentionnée à l'art. 52, al. 1, let. a, ch. 1, LAMal221, fait partie intégrante de la présente ordonnance, dont elle constitue l'annexe 3 intitulée «Liste des analyses» («LAna»).222

KLV), in Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG (Art. 44 Abs. 1 lit. a Ziff. 2

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

des Entwurfs) in Bezug auf die Arzneimittelliste mit Tarif (ALT; vgl. Art. 29 Abs. 1

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 29 - 1 La liste prévue à l'art. 52, al. 1, let. a, ch. 2, LAMal227, fait partie intégrante de la présente ordonnance dont elle constitue l'annexe 4 portant le titre Liste des médicaments avec tarif (abrégé «LMT»).

KLV) und in Art. 52 Abs. 1 lit. b

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG (Art. 44 Abs. 1 lit. b des Entwurfs) im Zusammenhang mit der Spezialitätenliste nicht von einer "Liste", sondern einfach von "Bestimmungen über die Leistungspflicht und den Umfang der Vergütung bei Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder Behandlung dienen", die Rede. Deshalb fragt sich im Zusammenhang mit Art. 52 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG, ob nur die AL, die ALT und die Spezialitätenliste, nicht aber die MiGeL unter Beachtung des aus Art. 34 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 34 Étendue - 1 Au titre de l'assurance obligatoire des soins, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33.

KVG abgeleiteten "Listenprinzips" (vgl. BGE 125 V 29 Erw. 5b; Plädoyer 1999 Nr. 5 S. 53 Erw. 3b/bb) eine abschliessende Aufzählung der verschiedenen Positionen enthalten sollten (so Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 45, 50 f. und 90 f.). Die
Frage ist zu verneinen; die MiGeL enthält wie die anderen drei erwähnten Listen eine abschliessende Aufzählung. Dass der Terminus "Liste" im Gesetzestext selbst anders als in den Erläuterungen des Bundesrates (BBl 1992 I 152 und 160) und in der KLV (Art. 20) nicht verwendet wird, ist nämlich - wie aus den Materialien hervorgeht - darauf zurückzuführen, dass man mit der Formulierung "Bestimmungen über die Leistungspflicht und den Umfang der Vergütung bei Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder Behandlung dienen" (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG) zum Ausdruck bringen wollte, dass nicht einzelne Produkte mit Preisen, sondern nur Kategorien von Produkten mit Höchstgrenzen aufgezählt werden sollten, wodurch den Leistungserbringern und Versicherten die freie Wahl zwischen den auf dem Markt befindlichen Fabrikaten überlassen und die Auswahl der wirtschaftlichsten unter ihnen begünstigt werden sollten (BBl 1992 I 187 f.; S. 44 des Protokolls über die Sitzung der Expertenkommission vom 2./3. April 1990; S. 101 ff. des Protokolls über die Sitzung der Expertenkommission vom 20./21. August 1990). Die MiGeL zählt demnach zwar nicht einzelne Produkte, wohl aber die Arten von Mitteln und Gegenständen abschliessend auf, sodass auch
bezüglich des Inhalts dieser Liste von einem abschliessenden Charakter auszugehen ist (vgl. auch Eugster, Krankenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 183, wonach die Positivlisten abschliessende Aufzählungen enthalten). Dass die Nichtverwendung des Ausdrucks "Liste" im Gesetz nicht bedeutet, dass eine in den Ausführungsbestimmungen aufgestellte Liste nicht abschliessend ist, wird im Übrigen durch die Rechtslage hinsichtlich der zahnärztlichen Behandlungen bestätigt. Auch diesbezüglich bezeichnet die Rechtsprechung die vom Departement in den Art. 17

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 17 Maladies du système de la mastication - À condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et le traitement n'étant pris en charge par l'assurance que dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, l'assurance prend en charge les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication (art. 31, al. 1, let. a, LAMal192):

-19a

SR 832.112.31 Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS) - Ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins OPAS Art. 19a Infirmités congénitales - 1 L'assurance prend en charge les coûts des traitements dentaires occasionnés par les infirmités congénitales, au sens de l'al. 2, lorsque:203

KLV erstellte Aufzählung von Erkrankungen, welche einen Leistungsanspruch für zahnärztliche Behandlungen begründen, als abschliessend (BGE 125 V 282, 124 V 353 Erw. 1b), obwohl in den diesen Bestimmungen zugrunde liegenden Art. 31 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 31 Soins dentaires - 1 L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:

und 33 Abs. 2

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 33 Désignation des prestations - 1 Le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions.

und 5

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 5 Début et fin de la couverture d'assurance - 1 Lorsque l'affiliation a lieu dans les délais prévus à l'art. 3, al. 1, l'assurance déploie ses effets dès la naissance ou la prise de domicile en Suisse. Le Conseil fédéral fixe le début de la couverture d'assurance pour les personnes désignées à l'art. 3, al. 3.

KVG sowie Art. 33 lit. d

SR 832.102 Ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal) OAMal Art. 33 Prestations générales - Le Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente:129

KVV nicht von einer Liste die Rede ist.

c) Daraus, dass der MiGeL nach dem Gesagten abschliessender Charakter zukommt, folgt grundsätzlich, dass die Krankenversicherung bezüglich eines in der MiGeL in der bis
30. Juni 1999 geltenden Fassung nicht aufgeführten Sauerstoff-Flüssiggassystems für die Sauerstoff-Langzeittherapie nicht leistungspflichtig ist. Die Bejahung einer Leistungspflicht durch einen Analogieschluss aus der Kassenpflichtigkeit des Druckgas-Sauertoff-Therapiegeräts (Ziff. 14.24.05 MiGeL) ist wegen des abschliessenden Charakters der Liste (Listenprinzip) unzulässig, nachdem die Liste nicht selbst - etwa durch die Verwendung des Ausdrucks "usw. " - eine Ergänzung durch die rechtsanwendenden Behörden offen lässt (vgl. BGE 125 V 30 Erw. 6a; Maurer, a.a.O., S. 51). Eine Leistungspflicht wäre nur dann zu bejahen, wenn die Überprüfung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der MiGeL ergäbe, dass Flüssigsauerstoff im massgebenden Zeitraum zu Unrecht nicht in Anhang 2 (MiGeL) der vom Departement erlassenen KLV enthalten war.

aa) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Departements wie Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation und gegebenenfalls zudem eine Delegation auf Verordnungsstufe stützen, beurteilt es in erster Linie, ob sie sich in den Grenzen der dem Departement eingeräumten Befugnisse halten.
Wird dem Verordnungsgeber durch die Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Verordnungsgebers setzen und hat auch nicht die Zweckmässigkeit der Regelung zu untersuchen. Die vom Verordnungsgeber erlassene Regelung verstösst allerdings dann gegen das in Art. 9

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.

BV verankerte Willkürverbot, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder sinn- oder zwecklos ist, bzw. gegen das in Art. 8 Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.

BV festgeschriebene Gebot der rechtsgleichen Behandlung, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 127 V 7 Erw. 5a, 126 V 71 Erw. 4a, 125 V 30 Erw. 6a, 124 V 194 Erw. 5a, 349 Erw. 4; RKUV 1999 Nr. KV 94 S. 501 Erw. 3a; spezifisch zur Anwendbarkeit dieser Delegationsrechtsprechung auf die MiGeL RKUV 2000 Nr. KV 118 S. 153 Erw. 2b; zum Willkürverbot
und zur Rechtsgleichheit im Besonderen BGE 124 I 299 Erw. 3b, Urteil B. vom 15. Januar 2001, I 267/00, Erw. 5, Urteil "Ordre des avocats neuchâtelois" vom 15. Juni 2000, 1P.28/2000, Erw. 4a, und nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 30. Oktober 2000, 2P.323/1999).

bb) Bei der Überprüfung der Bestandteil der KLV bildenden MiGeL ist zum einen zu beachten, dass es sich bei der KLV um eine departementale Verordnung handelt, deren Änderung und fortlaufende Anpassung an die Bedürfnisse der Praxis einfach sind. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass der Aufzählung der Mittel und Gegenstände in der MiGeL eine Konsultation der Eidgenössischen Kommission für Mittel und Gegenstände zugrunde liegt, in der die Ärzteschaft, die Hersteller und Vertreiber von Mitteln und Gegenständen, die Abgabestellen für Mittel und Gegenstände unter Einschluss der Apothekerschaft, die Kranken- und Unfallversicherer, die Versicherten sowie das Bundesamt für Gesundheit vertreten sind (Art. 37g

SR 832.102 Ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal) OAMal Art. 37g

KVV). Eine richterliche Ergänzung der Liste würde eine vorgängige Anhörung von Experten voraussetzen, was geraume Zeit in Anspruch nähme und überdies den Nachteil hätte, dass die Liste nicht auf einheitlicher fachmännischer Beurteilung, die durch die erwähnte Kommission besser gewährleistet ist, beruhen würde. Aus diesen Gründen hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beantwortung der Frage, ob ein Gegenstand bzw. ein Mittel in der MiGeL zu Unrecht nicht aufgeführt ist, grösste Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. BGE
125 V 30 Erw. 6a, 283 Erw. 8, 124 V 195 Erw. 6, 350; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 2d; Plädoyer 1999 Nr. 5 S. 54 Erw. 3b/cc).
cc) Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtaufnahme des Sauerstoff-Flüssiggassystems für die Sauerstoff-Langzeittherapie in die MiGeL in der bis 30. Juni 1999 geltenden Fassung die Delegationsnormen (Erw. 2 hievor) verletzen sollte. Denn diese machen ausser dem in Art. 52 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 52 Analyses et médicaments; moyens et appareils - 1 Après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6:

KVG enthaltenen Hinweis auf die Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 32 Abs. 1

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 32 Conditions - 1 Les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques.

KVG) sowie der qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 43 Principe - 1 Les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix.

KVG), zu deren einheitlicher Beurteilung die Eidgenössische Kommission für Mittel und Gegenstände besser geeignet ist als das Eidgenössische Versicherungsgericht (Erw. 3c/bb hievor), keine näheren Angaben zum Inhalt dieser Liste. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungs- oder des Willkürverbotes ist nicht auszumachen.
Die Unterscheidung zwischen Druckgas-Sauerstoff-Therapiegeräten, wie sie schon in der damaligen MiGeL aufgeführt waren (Ziff. 14.24.05), auf der einen und einem Sauerstoff-Flüssiggassystem, wie es erst mit Wirkung ab
1. Juli 1999 in die MiGeL aufgenommen wurde (Ziff. 14.24.06), auf der anderen Seite beruht nämlich auf dem Kriterium der Mobilität - die sich auf das Sauerstoff-Flüssiggassystem beziehende Ziff. 14.24.06 der seit 1. Juli 1999 geltenden Fassung der MiGeL setzt im Zusammenhang mit dem Sauerstoff-Flüssiggassystem einen regelmässigen täglichen Aufenthalt ausserhalb der Wohnung von mehreren Stunden voraus - (vgl. auch Ziff. 14, "Sauerstofftherapie", der im vom Departement des Innern herausgegebenen Separatdruck "Mittel- und Gegenstände-Liste [MiGeL]" [Stand 1. Januar 2000] enthaltenen "Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen des KVG sowie der KVV und der KLV" [S. 16 f.]), welches nicht als unvernünftig oder nicht ernsthaft bezeichnet werden kann und die Regelung nicht sinn- oder zwecklos erscheinen lässt (vgl. Erw. 3c/aa hievor). Da nach dem Gesagten in der früheren Nichtaufnahme des Sauerstoff-Flüssiggassystems in die MiGeL keine Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit liegt, trifft die Krankenversicherung diesbezüglich für die Zeit vor dem 1. Juli 1999 keine Leistungspflicht.

4.- Zu prüfen bleibt, ob die Sauerstofftherapie mit Flüssigsauerstoff während des Zeitraums vom 29. September 1998 bis 30. Juni 1999 auf Grund der ALT Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung war.

a) Aus dem Schreiben des BSV an die Vorinstanz vom 10. März 2000 geht hervor, dass im Zeitpunkt des Schreibens und damit auch während des vorliegend relevanten Zeitraums in der ALT, Ausgabe 1. Juni 1996, "von früher her" immer noch die Preise für Sauerstoff in Flaschenfüllungen von 2000- und 5000-Literflaschen, eine Leihgebühr pro Tag für eine Flasche und das Druckreduzierventil und eine Zustellgebühr aufgeführt waren. Diese Umschreibung der kassenpflichtigen Leistungen war ab 1. Januar 1996 mit anderen, angepassten Vergütungsbeiträgen in die MiGeL übernommen worden. Eine Streichung in der ALT erfolgte jedoch zunächst nicht.

b) Aus der dargestellten Sachlage können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten: Das in der ALT aufgeführte Produkt war nach dem Gesagten auch in der MiGeL bereits vor dem 1. Juli 1999 enthalten. Dabei handelt es sich jedoch nicht um den vorliegend interessierenden Flüssigsauerstoff, welcher somit bis zum 30. Juni 1999 weder in die MiGeL noch in die ALT aufgenommen worden war. Dass die ALT keine abschliessende Aufzählung enthalte, behaupten die Beschwerdeführer zu Recht nicht. Auch die ALT bietet demnach keine Grundlage für die Übernahme der Kosten der Sauerstofftherapie mit Flüssigsauerstoff durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vor dem 1. Juli 1999.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung

zugestellt.
Luzern, 5. November 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: