H 182/99 - 2001-03-05 - Assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti - [AZA 7] H 182/99 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
H 182/99 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Fessler

Urteil vom 5. März 2001

in Sachen

B.________, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, Zürich, Beschwerdegegnerin,
und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- B.________ war vom 23. September 1993 bis zu seinem Rücktrittsschreiben vom 28. April 1994 mit H.________ Verwaltungsrat der Firma J.________ AG. Der am 8. Juli 1994 über die Firma eröffnete Konkurs wurde am 6. Oktober 1994 mangels Aktiven wieder eingestellt.
Mit Verfügungen vom 29. September 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, welcher die Firma als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, B.________ und die Verwaltungsratspräsidentin, H.________, in ihrer Eigenschaft als Organe der Firma Schadenersatz u.a. für entgangene Sozialversicherungsbeiträge und FAK-Beiträge in Höhe von Fr. 11'547. 90 in solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.

B.- Auf Einspruch hin reichte die Ausgleichskasse Klage an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Rechtsbegehren auf Verpflichtung von H.________ und B.________ zur Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang. Mit Entscheid vom 4. Mai 1999 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut.

C.- B.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er "um die bedingungslose Aufhebung der Klage gegen meine Person" ersucht.
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Sozialversicherung und H.________ (als Mitinteressierte) haben sich nicht vernehmen lassen.

D.- Mit Urteil vom 8. Oktober 1999 ist das Eidgenössische Versicherungsgericht auf die von H.________ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).

2.- In materiellrechtlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht die zu den Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 AHVG nach der Rechtsprechung geltenden Grundsätze in allen Teilen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

3.- a) Der Beschwerdeführer bringt, soweit wesentlich, vor, er habe im Zusammenhang mit den Pflichten eines Verwaltungsrates weder absichtlich noch grobfahrlässig gehandelt. Er verweist auf die Rechtsprechung, welche für die Haftung aus Nichtbezahlung von AHV-Beiträgen einen Normverstoss von einer gewissen Schwere verlangt (BGE 121 V 244 Erw. 4b). Er habe mit all seinen "zur Verfügung stehenden Möglichkeiten (Einholen von Auskünften bei Lieferanten, Kunden etc. , Verhandlungen mit Banken, diversen Schreiben und Aufforderungen etc. ) und auch unter Einsatz persönlicher finanzieller Mittel [...] versucht, das kleine Unternehmen J.________ AG auf Kurs zu bringen". Er habe, "um eine eigentliche Sanierung der Gesellschaft herbeizuführen, [...] ein Konzept mit tiefgreifenden Massnahmen finanzieller Natur (AK-Erhöhung, Umschuldung in Investitionskredit, intensivere Debitorenkontrolle, Debitorenzession, Verkauf von Anlagevermögen und Investition auf Basis variabler Kosten bzw. und Bezahlung ausstehender Kreditoren etc. )" erstellt. Die aktive Hilfe und Unterstützung eines Verwaltungsratsmitglieds zur Rettung einer Firma und damit von Arbeitsplätzen dürfe nicht noch bestraft werden und verstosse gegen sein Rechtsempfinden. Es sei ihm
gelungen, "in mühsamer und aufwendiger Kleinarbeit einige wenige Puzzlestücke zusammenzubauen", da er in Erfüllung seiner Pflicht "als VR der J.________ AG in kurzer Zeit feststellen musste, dass kaum ein Kunde, keine Zeile und keine Buchung und keine Belege, die vom Geschäftsführer A.________ beigebracht wurden, weder der Realität noch der Wahrheit entsprachen (obwohl diese selbst von der Revisionsstelle verabschiedet wurden)". Nachdem auch "eine direkte Gegenüberstellung mit Herrn A.________ betr. der unwahren Angaben, Lügen und Fälschungen (für die es im übrigen Zeugen gibt) keine Wende zur Besserung der Situation ergab", habe er "nach kurzer Zeit den Austritt aus dem VR bekannt gegeben". Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass er "alles Menschenmögliche unternommen" habe, um "der Firma J.________ AG zu helfen".

b) Diesen Vorbringen sind folgende, teils von der Vorinstanz schon verbindlich festgestellte (Art. 105 Abs. 2 OG), teils sich aus den Akten ergebende Umstände entgegenzuhalten. Tatsache ist, dass die Firma J.________ AG, die erst 1992 gegründet worden war, schon im Frühjahr 1993 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten steckte, wie der Abschluss des 1. Quartals 1993 und die damit im Zusammenhang stehende Korrespondenz belegen. Wegen der angespannten Liquidität und der offenbar nicht befriedigenden Kundenstruktur war eine Erhöhung des Betriebskapitals notwendig. Dabei war im Schreiben der Firma an die Hausbank vom 6. August 1993 von der Aufstockung des Aktienkapitals durch eine Bareinlage des als "VR" ebenfalls unterzeichneten Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 50'000. - die Rede. Wie seine Vorbringen und einzelne Aktenstücke zeigen - z.B. die mit der Hausbank gewechselte Korrespondenz (Meldung der Debitoren und der offenen Rechnungen) -, hat sich der Beschwerdeführer tatsächlich mit der Unternehmensführung befasst, dies mit dem Ziel, für eine Besserung oder Sanierung zu sorgen. In dieser Lage war es seine Pflicht als Verwaltungsrat, der faktisch geschäftsführende Funktionen, jedenfalls in Bezug auf die unternehmenswichtigen
strategischen Ziele, innehatte, zumindest ein Augenmerk auf der mit der Beschäftigung von arbeitnehmenden Personen einhergehenden, ex lege geschuldeten Ablieferung der AHV- Beiträge zu richten. Es gibt indessen kein Aktenstück, das in die Richtung deutete, geschweige denn bewiese, dass sich der Beschwerdeführer in der Zeit nach seinem Eintritt in den Verwaltungsrat Ende September 1993 - faktisch schon viel früher - je um die Bezahlung der AHV-Beiträge gekümmert hätte, und sei es auch nur durch eine Rückfrage beim geschäftsführenden A.________ im Rahmen der nicht delegierbaren Oberaufsicht nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR. Der erste Schritt überhaupt, der in diese Richtung weist, ist das aktenkundig im Februar 1994 dem Geschäftsführer und Ehemann der Präsidentin des Verwaltungsrats gewährte Darlehen von Fr. 4900. -, welcher Betrag u.a. zur Begleichung der Beitragspauschale für das 2. Quartal 1993 samt Zins und Betreibungskosten von Fr. 2387. 50 verwendet wurde (vgl. Kontenauszug der Ausgleichskasse vom 26. September 1995).
Es stellt, entgegen dem was der Beschwerdeführer mit dem Begriff grober Fahrlässigkeit zu verbinden scheint, keinen moralischen Vorwurf, hingegen eine qualifizierte Pflichtwidrigkeit dar, wenn ein sich in die Geschäftsführung einlassender Verwaltungsrat eines Kleinbetriebes in der Zeit, da die Quartalsbeiträge fällig werden, sich nicht um deren Bezahlung kümmert. Ein solches Bemühen ist vorliegend, wie dargetan, bis zum 10. Januar 1994, als die Zahlung schon für das 4. Quartal 1993 fällig wurde (Art. 34 AHVV), nicht erstellt. Hierin liegt der qualifiziert schuldhafte Verstoss gegen die AHV-Vorschriften begründet, weshalb der Tatbestand des Art. 52 AHVG erfüllt ist. Dass der Beschwerdeführer, wie er vorbringt, seitens der Verwaltungsratspräsidentin und/oder deren Ehemann, in gegen Treu und Glauben verstossender Weise über die wahre finanzielle Situation der Firma lange in Unkenntnis gelassen wurde, mag zutreffen und macht verständlich, dass er es als ungerecht empfindet, unter diesen Umständen für die ausgefallenen AHV-Beiträge einstehen zu müssen. Auch hier ist aber dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gerade die Beteiligung an Kleinfirmen familiären Charakters und das Eingehen von Geschäftsbeziehungen in, wie sich aus den
Akten ergibt, durch freundschaftliche Beziehungen geprägten Verhältnissen zu besonderer Aufmerksamkeit ruft. An dieser kritischen Grundhaltung hat es der Beschwerdeführer bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat eindeutig fehlen lassen, hätte ihm doch zumindest auffallen müssen, dass gemäss Akten die Ausgleichskasse mit den ausstehenden Forderungen auf keiner der bis Februar 1994 erstellten Listen figurierte. Der Umstand, dass die Revisionsstelle die Rechnung 1993, welche noch mit einem geringfügigen Ertragsüberschuss von rund Fr. 200. - abschloss, genehmigte, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Denn diese Rechnung wurde erst im Februar 1994 erstellt, wogegen es seine Aufgabe gewesen wäre, als mit der Wahrnehmung der Unternehmensinteressen unmittelbar Betrauter schon im Verlaufe des Herbstes 1993 allen Gläubigern der Firma die erforderliche Aufmerksamkeit zu schenken, auch der Ausgleichskasse, was unterblieben ist.

4.-Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 134 OG econtrario, Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

II.Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1200. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und H.________ zugestellt.

Luzern, 5. März 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilità - 1 Il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.
¹	Il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.
²	Se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell'amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l'intero danno.293
³	Il diritto al risarcimento del danno si prescrive secondo le disposizioni del Codice delle obbligazioni294 sugli atti illeciti.295
⁴	La cassa di compensazione competente fa valere il diritto al risarcimento del danno mediante decisione formale.296
⁵	In deroga all'articolo 58 capoverso 1 LPGA297, in caso di ricorso è competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato.
⁶	La responsabilità di cui all'articolo 78 LPGA è esclusa.

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilità - 1 Il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.
¹	Il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.
²	Se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell'amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l'intero danno.293
³	Il diritto al risarcimento del danno si prescrive secondo le disposizioni del Codice delle obbligazioni294 sugli atti illeciti.295
⁴	La cassa di compensazione competente fa valere il diritto al risarcimento del danno mediante decisione formale.296
⁵	In deroga all'articolo 58 capoverso 1 LPGA297, in caso di ricorso è competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato.
⁶	La responsabilità di cui all'articolo 78 LPGA è esclusa.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 716^a - 1 Il consiglio d'amministrazione ha le attribuzioni intrasmissibili e inalienabili seguenti:585
¹	Il consiglio d'amministrazione ha le attribuzioni intrasmissibili e inalienabili seguenti:585
¹	l'alta direzione della società e il potere di dare le istruzioni necessarie;
²	la definizione dell'organizzazione;
³	l'organizzazione della contabilità e del controllo finanziario, nonché l'allestimento del piano finanziario, per quanto necessario alla gestione della società;
⁴	la nomina e la revoca delle persone incaricate della gestione e della rappresentanza;
⁵	l'alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l'osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni;
⁶	l'allestimento della relazione sulla gestione586, la preparazione dell'assemblea generale e l'esecuzione delle sue deliberazioni;
⁷	la presentazione di una domanda di moratoria concordataria e l'avviso al giudice in caso di eccedenza di debiti;
⁸	l'allestimento della relazione sulle retribuzioni, nelle società le cui azioni sono quotate in borsa.
²	Il consiglio d'amministrazione può attribuire la preparazione e l'esecuzione delle sue decisioni o la vigilanza su determinati affari a comitati di amministratori o a singoli amministratori. Provvede per un'adeguata informazione dei suoi membri.

SR 831.101 Ordinanza del 31 ottobre 1947 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (OAVS) OAVS Art. 34 Periodi di pagamento - 1 Devono pagare i contributi alla cassa di compensazione:
¹	Devono pagare i contributi alla cassa di compensazione:
^a	i datori di lavoro, ogni mese o, se la somma dei salari non supera i 200 000 franchi, ogni trimestre;
^b	le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente, le persone che non esercitano un'attività lucrativa e i salariati il cui datore di lavoro non è tenuto a pagare i contributi, di regola ogni trimestre;
^c	i datori di lavoro che applicano la procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 della legge del 17 giugno 2005149 contro il lavoro nero (LLN), una volta all'anno.
²	In casi motivati, per le persone tenute a pagare contributi secondo il capoverso 1 lettere a e b il cui contributo annuo versato all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità e all'indennità per perdita di guadagno non supera i 3000 franchi, la cassa di compensazione può stabilire periodi di pagamento più lunghi ma non superiori a un anno.150
³	I contributi devono essere pagati entro dieci giorni dalla scadenza del periodo di pagamento. In caso di procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 LLN, i contributi vanno pagati entro 30 giorni a contare dalla fatturazione.151

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilità - 1 Il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.
¹	Il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.
²	Se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell'amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l'intero danno.293
³	Il diritto al risarcimento del danno si prescrive secondo le disposizioni del Codice delle obbligazioni294 sugli atti illeciti.295
⁴	La cassa di compensazione competente fa valere il diritto al risarcimento del danno mediante decisione formale.296
⁵	In deroga all'articolo 58 capoverso 1 LPGA297, in caso di ricorso è competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato.
⁶	La responsabilità di cui all'articolo 78 LPGA è esclusa.