Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1304/2018

Urteil vom 5. Februar 2019

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt André Kuhn,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Ungültigkeit des Strafbefehls; Fahren ohne Berechtigung, Verletzung der Verkehrsregeln durch Telefonieren,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, vom 8. November 2018 (SST.2018.122).

Sachverhalt:

A.
Die Assistenzstaatsanwältin Lenzburg-Aarau bestrafte X.________ mit Strafbefehl vom 9. Februar 2017 wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne den erforderlichen Führerausweis und Verwendens eines Telefons ohne Freisprechanlage während der Fahrt mit einem Lieferwagen am 1. September 2016. Infolge Einsprache wurde der Strafbefehl zur Anklageschrift.

B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Lenzburg verurteilte X.________ am 1. November 2017 anklagegemäss zu bedingter Geldstrafe und Busse.
X.________ beantragte in seiner Berufung, das bezirksgerichtliche Urteil aufzuheben und das Verfahren an dieses zurückzuweisen, damit es die Kosten regle und das Verfahren zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückweise; eventualiter sei er von den Anklagevorwürfen freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Abweisung der Berufung.
Das Obergericht des Kantons Aargau erkannte ihn am 8. November 2018 anklagegemäss schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 130.-- (Fr. 10'400.--) sowie zu Fr. 2'700.-- Busse (Fr. 2'600.-- Verbindungsbusse und Fr. 100.-- Ordnungsbusse; ersatzweise 21 Tage Freiheitsstrafe).

C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Kosten und Entschädigungen neu regle und das Verfahren zur Durchführung eines neuen Verfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückweise; eventualiter sei er in beiden Anklagepunkten freizusprechen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer macht im Ergebnis geltend, der Strafbefehl der Assistenzstaatsanwältin sei wegen Unzuständigkeit bzw. Kompetenzüberschreitung nichtig (Beschwerde S. 10).

1.2. Der Beschwerdeführer erhob vor der Erstinstanz die formelle Einwendung der Ungültigkeit des Strafbefehls vom 9. Februar 2017 (erstinstanzliches Urteil S. 3) und machte vor der Vorinstanz geltend, der Strafbefehl sei ungültig bzw. nichtig (Urteil S. 4).
Die Vorinstanz stellt fest (Art. 105 Abs. 1

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 105   Faits déterminants
	1.	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
	2.	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
	3.	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente. [1]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. IV 1 de la LF du 16 déc 2005, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2003; FF 2005 2899).

BGG), der Strafbefehl vom 9. Februar 2017 sei von einer Assistenzstaatsanwältin unterzeichnet worden. Nach Einsprache habe die Staatsanwaltschaft ihn im Sinne von Art. 356 Abs. 1

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 356   Procédure devant le tribunal de première instance
	1.	Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation.
	2.	Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition.
	3.	L'opposition peut être retirée jusqu'à l'issue des plaidoiries.
	4.	Si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée.
	5.	Si l'ordonnance pénale n'est pas valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une nouvelle procédure préliminaire.
	6.	Si l'opposition ne porte que sur les frais et les indemnités ou d'autres conséquences accessoires, le tribunal statue par écrit, à moins que l'opposant ne demande expressément des débats.
	7.	Si des ordonnances pénales portant sur les mêmes faits ont été rendues contre plusieurs personnes, l'art. 392 est applicable par analogie.

StPO als Anklage ans Gericht überwiesen. Die Überweisung sei vom Staatsanwalt unterzeichnet worden. Die Strafkompetenz von Assistenzstaatsanwälten beschränke sich im Kanton Aargau de lege lata auf das Übertretungsstrafrecht. Für den Erlass eines Strafbefehls in Vergehensstrafsachen seien ausschliesslich Staatsanwälte zuständig (§ 7 [sic] des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO/AG; AGS 251.200]).
Der Fall unterscheide sich in einem wesentlichen Punkt vom in BGE 142 IV 70 beurteilten Sachverhalt, in welchem es - soweit ersichtlich - keine von einem Staatsanwalt unterzeichnete Überweisung der Anklageschrift gegeben habe. Dieser Umstand sei entscheidend, weshalb es sich nicht rechtfertige, gestützt auf BGE 142 IV 70 unbesehen der konkreten Umstände den Schluss zu ziehen, die Erstinstanz hätte den Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 5

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 356   Procédure devant le tribunal de première instance
	1.	Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation.
	2.	Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition.
	3.	L'opposition peut être retirée jusqu'à l'issue des plaidoiries.
	4.	Si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée.
	5.	Si l'ordonnance pénale n'est pas valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une nouvelle procédure préliminaire.
	6.	Si l'opposition ne porte que sur les frais et les indemnités ou d'autres conséquences accessoires, le tribunal statue par écrit, à moins que l'opposant ne demande expressément des débats.
	7.	Si des ordonnances pénales portant sur les mêmes faits ont été rendues contre plusieurs personnes, l'art. 392 est applicable par analogie.

StPO aufheben müssen. Ein Mangel wäre geheilt bzw. behoben. Der Strafbefehl stelle lediglich einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung dar. Der Beschwerdeführer lege nicht dar, inwiefern sich das Vorgehen zu seinem Nachteil ausgewirkt habe. Eine Rückweisung führte zu einem formalistischen Leerlauf, weshalb davon auch bei einem schweren Mangel abzusehen wäre. Das gelte umso mehr, als das Gericht den Strafbefehl eigentlich weder beurteilen noch aufheben könne, weil dieser mit der Einsprache dahin falle (Urteil 6B 434/2016 vom 27. März 2017 E. 1.2). Von einer Nichtigkeit könne keine Rede sein.

1.3. Das Bundesgericht hatte mit Urteil 6B 745/2017 vom 12. März 2018 E. 1.1 eine Beschwerde abgewiesen, mit welcher die fehlende Befugnis der Assistenzstaatsanwältin zur Ausübung der Verfahrensleitung und Durchführung der Schlusseinvernahme gerügt worden war, und zwar aufgrund der konkreten prozessualen Konstellation und der Einstufung von Art. 317

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 317   Audition finale
		Dans les procédures préliminaires importantes et complexes, le ministère public entend le prévenu une dernière fois avant de clore l'instruction et l'invite à s'exprimer sur les résultats de celle-ci.

StPO als Ordnungsvorschrift; Nichtigkeit oder Unverwertbarkeit der Verfahrenshandlungen liess sich deshalb nicht annehmen. Anders verhält es sich in casu.

1.4. Die Strafrechtspflege steht einzig den vom Gesetz bestimmten Behörden zu (Art. 2 Abs. 1

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 2   Administration de la justice pénale
	1.	La justice pénale est administrée uniquement par les autorités désignées par la loi.
	2.	Les procédures pénales ne peuvent être exécutées et closes que dans les formes prévues par la loi.

StPO). Strafverfahren können nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt und abgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 2

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 2   Administration de la justice pénale
	1.	La justice pénale est administrée uniquement par les autorités désignées par la loi.
	2.	Les procédures pénales ne peuvent être exécutées et closes que dans les formes prévues par la loi.

StPO). Strafverfolgungsbehörden sind die Polizei, die Staatsanwaltschaft und die Übertretungsstrafbehörden (Art. 12

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 12   Autorités de poursuite pénale
		Sont des autorités de poursuite pénale:
		a.	la police;
		b.	le ministère public;
		c.	les autorités pénales compétentes en matière de contraventions.

StPO; zu letzteren BGE 142 IV 70). Gemäss Art. 14 Abs. 1

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 14   Dénomination et organisation des autorités pénales
	1.	La Confédération et les cantons désignent leurs autorités pénales et en arrêtent la dénomination.
	2.	Ils fixent les modalités d'élection des membres des autorités pénales, ainsi que la composition, l'organisation et les attributions de ces autorités, à moins que ces questions soient réglées exhaustivement par le présent code ou d'autres lois fédérales.
	3.	Ils peuvent instituer un premier procureur ou un procureur général.
	4.	Exception faite de l'autorité de recours et de la juridiction d'appel, la Confédération et les cantons peuvent instaurer plusieurs autorités pénales de même type; ils en définissent les compétences à raison du lieu et de la matière.
	5.	Ils règlent la surveillance de leurs autorités pénales.

StPO können die Kantone die Funktionen der Strafverfolgungsbehörden bestimmen (BGE 142 IV 70 E. 3.2.1 S. 76). Wie diese Behörden im Einzelfall zusammengesetzt sind, wie sie bezeichnet oder welche sachlichen Zuständigkeiten ihnen zugewiesen werden, bleibt weitgehend Bund und Kantonen überlassen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 S. 1102, Ziff. 1.5.1.3, und S. 1134, Ziff. 2.2.1.1). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Kantone gemäss Art. 14 Abs. 1

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 14   Dénomination et organisation des autorités pénales
	1.	La Confédération et les cantons désignent leurs autorités pénales et en arrêtent la dénomination.
	2.	Ils fixent les modalités d'élection des membres des autorités pénales, ainsi que la composition, l'organisation et les attributions de ces autorités, à moins que ces questions soient réglées exhaustivement par le présent code ou d'autres lois fédérales.
	3.	Ils peuvent instituer un premier procureur ou un procureur général.
	4.	Exception faite de l'autorité de recours et de la juridiction d'appel, la Confédération et les cantons peuvent instaurer plusieurs autorités pénales de même type; ils en définissent les compétences à raison du lieu et de la matière.
	5.	Ils règlent la surveillance de leurs autorités pénales.

StPO Assistenzstaatsanwälte zum Erlass von Strafbefehlen zuständig erklären können.

1.5. Gemäss § 8 Abs. 2 EG StPO/AG führen Assistenz-Staatsanwälte auf Anweisung der Staatsanwälte Untersuchungshandlungen, insbesondere Zeugeneinvernahmen, und Übertretungsstrafverfahren durch.
Gemäss § 36 EG StPO/AG (Randtitel: "Strafbefehlsverfahren; Zuständigkeit") erlassen die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte die Strafbefehle (Abs. 1); die Leitung der Oberstaatsanwaltschaft bezeichnet die Assistenz-Staatsanwältinnen und Assistenz-Staatsanwälte, die namens einer Staatsanwaltschaft Strafbefehle für Übertretungen oder Vergehen erlassen können (Abs. 2).
Nach dieser Gesetzgebung in der unbestrittenen Auslegung durch die kantonalen Gerichte sind Assistenzstaatsanwälte nicht zur selbständigen Durchführung von Vergehensstrafverfahren zuständig. Wie die Erstinstanz klarer als die Vorinstanz (Urteil S. 5) ausführt, wird der Strafbefehl nach ständiger Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Aargau durch Einsprache hinfällig. Unterzeichne in der Folge der Staatsanwalt die Überweisungsverfügung, werde der Strafbefehl dem Staatsanwalt zugeordnet bzw. erhebe der Staatsanwalt den Strafbefehl zur Anklage, was den formellen Anforderungen genüge. Der Strafbefehl bzw. die Überweisungsverfügung seien gültig, und die Anklagepunkte seien in der Folge materiell zu prüfen (erstinstanzliches Urteil S. 3).
Diese vorinstanzliche Rechtsprechung verletzt Bundesrecht und kantonales Recht. Die Assistenzstaatsanwältin ist einzig zur Durchführung von Übertretungsstrafverfahren zuständig. Fahren ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a

RS 741.01 LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) Art. 95 [1]
	1.	Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
		a.	conduit un véhicule automobile sans être titulaire du permis de conduire requis;
		b.	conduit un véhicule automobile alors que le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire lui a été refusé, retiré ou qu'il lui a été interdit d'en faire usage;
		c.	conduit un véhicule automobile alors que son permis de conduire à l'essai est caduc;
		d.	effectue une course d'apprentissage sans être titulaire d'un permis d'élève conducteur ou sans être accompagné conformément aux prescriptions;
		e.	met un véhicule automobile à la disposition d'un conducteur dont il sait ou devrait savoir s'il avait prêté toute l'attention commandée par les circonstances qu'il n'est pas titulaire du permis requis.
	2.	Est puni d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule automobile alors que le permis de conduire à l'essai est échu. [2]
	3.	Est puni de l'amende quiconque:
		a.	n'observe pas les restrictions et les autres conditions auxquelles est soumis son permis de conduire;
		b.	assume la tâche d'accompagner l'élève lors d'une course d'apprentissage sans remplir les conditions exigées;
		c.	donne des leçons de conduite à titre professionnel sans être titulaire d'un permis de moniteur.
	4.	Est puni de l'amende quiconque:
		a.	conduit un cycle alors que la conduite lui en a été interdite;
		b.	conduit un véhicule à traction animale alors que la conduite lui en a été interdite.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2010, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 3267; FF 2010 35793589). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026).

SVG ist ein Vergehenstatbestand. Der Strafbefehl war insoweit ungültig. Die Erstinstanz hatte den Strafbefehl aufzuheben und den Fall an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (Art. 356 Abs. 5

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 356   Procédure devant le tribunal de première instance
	1.	Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation.
	2.	Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition.
	3.	L'opposition peut être retirée jusqu'à l'issue des plaidoiries.
	4.	Si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée.
	5.	Si l'ordonnance pénale n'est pas valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une nouvelle procédure préliminaire.
	6.	Si l'opposition ne porte que sur les frais et les indemnités ou d'autres conséquences accessoires, le tribunal statue par écrit, à moins que l'opposant ne demande expressément des débats.
	7.	Si des ordonnances pénales portant sur les mêmes faits ont été rendues contre plusieurs personnes, l'art. 392 est applicable par analogie.

StPO). Über die Gültigkeit "entscheidet" das erstinstanzliche Gericht (Art. 356 Abs. 2

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 356   Procédure devant le tribunal de première instance
	1.	Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation.
	2.	Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition.
	3.	L'opposition peut être retirée jusqu'à l'issue des plaidoiries.
	4.	Si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée.
	5.	Si l'ordonnance pénale n'est pas valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une nouvelle procédure préliminaire.
	6.	Si l'opposition ne porte que sur les frais et les indemnités ou d'autres conséquences accessoires, le tribunal statue par écrit, à moins que l'opposant ne demande expressément des débats.
	7.	Si des ordonnances pénales portant sur les mêmes faits ont été rendues contre plusieurs personnes, l'art. 392 est applicable par analogie.

StPO), d.h. es "muss" die Gültigkeit prüfen (Botschaft, a.a.O., S. 1291 ad Art. 360). Durch die staatsanwaltschaftliche Überweisungsbefugnis wird ein ungültiger Strafbefehl nicht in einen gültigen konvertiert.
Obwohl ein Strafbefehl im Falle der Einsprache nach der Formulierung im von der Vorinstanz zitierten Urteil 6B 434/2016 vom 27. März 2017 E. 1.2 "dahinfällt", sieht Art. 356 Abs. 2

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 356   Procédure devant le tribunal de première instance
	1.	Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation.
	2.	Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition.
	3.	L'opposition peut être retirée jusqu'à l'issue des plaidoiries.
	4.	Si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée.
	5.	Si l'ordonnance pénale n'est pas valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une nouvelle procédure préliminaire.
	6.	Si l'opposition ne porte que sur les frais et les indemnités ou d'autres conséquences accessoires, le tribunal statue par écrit, à moins que l'opposant ne demande expressément des débats.
	7.	Si des ordonnances pénales portant sur les mêmes faits ont été rendues contre plusieurs personnes, l'art. 392 est applicable par analogie.

StPO "dennoch" vor, dass die Gültigkeit des Strafbefehls im gerichtlichen Verfahren vorfrageweise beurteilt werden muss und der Strafbefehl bei "Mängeln formaler Natur" grundsätzlich an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen ist.

1.6. Zuständig ist eine Behörde, wenn sie im konkreten Fall berechtigt und verpflichtet ist, sich mit der in Frage stehenden Strafsache zu befassen. Zuständigkeitsvorschriften haben insbesondere den in ein Strafverfahren verwickelten Bürger vor Übergriffen unzuständiger Behörden zu bewahren. Die Regeln über die Zuständigkeit sind daher zwingender Natur. Vor Eintreten auf eine Strafsache hat die angesprochene Behörde ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 398 und 399).
Es ist belanglos, dass ein Staatsanwalt die Überweisungsverfügung zum ungültigen Strafbefehl unterzeichnete. Er hat damit lediglich seine Kontrollfunktion nicht wahrgenommen. Entgegen der vorinstanzlichen Mehrheitsmeinung ist es auch keineswegs entscheidwesentlich, dass in BGE 142 IV 70 keine Überweisungsverfügung in den Akten gelegen haben soll (oben E. 1.2; was der Beschwerdeführer mit einem zulässigen Novum [Art. 99

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 99
	1.	Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
	2.	Toute conclusion nouvelle est irrecevable.

BGG] bestreitet). Bei Verfahrenshandlungen nicht zuständiger Behörden stellt sich unmittelbar die Frage einer Nichtigkeit. Angesichts des Grundsatzes der Gültigkeit von Verfahrenshandlungen (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz. 1440) gelten nur krass fehlerhafte Verfahrenshandlungen als nichtig. Nichtigkeit nach der Evidenztheorie (vgl. Urteil 6S.4/2006 vom 26. Juni 2006 E. 3) wird in der zu beurteilenden Konstellation nicht anzunehmen sein (vgl. BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; Urteil 6B 120/2018 vom 31. Juli 2018 E. 2.2). Das Gesetz sieht Ungültigkeit vor (Art. 356 Abs. 2

RS 312.0 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale Art. 356   Procédure devant le tribunal de première instance
	1.	Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation.
	2.	Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition.
	3.	L'opposition peut être retirée jusqu'à l'issue des plaidoiries.
	4.	Si l'opposant fait défaut aux débats sans être excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée.
	5.	Si l'ordonnance pénale n'est pas valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une nouvelle procédure préliminaire.
	6.	Si l'opposition ne porte que sur les frais et les indemnités ou d'autres conséquences accessoires, le tribunal statue par écrit, à moins que l'opposant ne demande expressément des débats.
	7.	Si des ordonnances pénales portant sur les mêmes faits ont été rendues contre plusieurs personnes, l'art. 392 est applicable par analogie.

StPO).

1.7. Die Beschwerde ist - in diesem Punkt mit der vorinstanzlichen Minderheitsmeinung (Urteil S. 6) - gutzuheissen.

1.7.1. Der Beschwerdeführer begründet sein Eventualbegehren auf Freispruch von der Anklage des Verwendens eines Telefons ohne Freisprechanlage während der Fahrt nicht (Art. 42 Abs. 2

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 42   Mémoires
	1.	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
	1bis.	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais. [1]
	2.	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée. [2] [3]
	3.	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
	4.	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique [4]. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
		a.	le format du mémoire et des pièces jointes;
		b.	les modalités de la transmission;
		c.	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier. [5]
	5.	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
	6.	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
	7.	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2023 (Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit), en vigueur depuis le 1er janv. 2025 (RO 2023 491; FF 2020 2607). [2] Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I 1 de la L du 20 juin 2014 sur la remise de l'impôt, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 9; FF 2013 7549). [3] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 28 sept. 2012 sur l'assistance administrative fiscale, en vigueur depuis le 1er fév. 2013 (RO 2013 231; FF 2011 5771). [4] RS 943.03 [5] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. II 2 de la L du 18 mars 2016 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4651; FF 2014 957).

BGG), sodass darauf materiell nicht einzutreten ist. Vor der Vorinstanz anerkannte er diesen Vorwurf (Urteil S. 10). Es handelt sich dabei um einen Übertretungstatbestand (Art. 90 Abs. 1

RS 741.01 LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) Art. 90 [1]
	1.	Celui qui viole les règles de la circulation prévues par la présente loi ou par les dispositions d'exécution émanant du Conseil fédéral est puni de l'amende.
	2.	Celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
	3.	Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles est puni d'une peine privative de liberté d'un à quatre ans.
	3bis.	En cas d'infractions au sens de l'al. 3, la peine minimale d'un an peut être réduite en présence d'une circonstance atténuante conformément à l'art. 48 du code pénal [2], en particulier si l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable. [3]
	3ter.	En cas d'infractions au sens de l'al. 3, l'auteur peut être puni d'une peine privative de liberté de quatre ans au plus ou d'une peine pécuniaire s'il n'a pas été condamné, au cours des dix années précédant les faits, pour un crime ou un délit routier ayant gravement mis en danger la sécurité de tiers ou ayant entraîné des blessures ou la mort de tiers. [4]
	4.	L'excès de vitesse est particulièrement important lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée:
		a.	d'au moins 40 km/h, là où la limite est fixée au plus à 30 km/h;
		b.	d'au moins 50 km/h, là où la limite est fixée au plus à 50 km/h;
		c.	d'au moins 60 km/h, là où la limite est fixée au plus à 80 km/h;
		d.	d'au moins 80 km/h, là où la limite est fixée à plus de 80 km/h. [5]
	5.	Dans les cas précités, l'art. 237, ch. 2, du code pénal [6] n'est pas applicable.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2012 6291; FF 2010 7703). [2] RS 311.0 [3] Introduit par le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026). [4] Introduit par le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026). [5] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026). [6] RS 311.0

i.V.m. Art. 31 Abs. 1

RS 741.01 LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) Art. 31
	1.	Le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence.
	2.	Toute personne qui n'a pas les capacités physiques et psychiques nécessaires pour conduire un véhicule parce qu'elle est sous l'influence de l'alcool, de stupéfiants, de médicaments ou pour d'autres raisons, est réputée incapable de conduire pendant cette période et doit s'en abstenir. [1]
	2bis.	Le Conseil fédéral peut interdire la conduite sous l'influence de l'alcool:
		a.	aux personnes qui effectuent des transports routiers de voyageurs dans le domaine du transport soumis à une concession fédérale ou du transport international (art. 8, al. 2, de la loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs [2] et art. 3, al. 1, de la LF du 20 mars 2009 sur les entreprises de transport par route [3]);
		b.	aux personnes qui transportent des personnes à titre professionnel, des marchandises au moyen de véhicules automobiles lourds ou des marchandises dangereuses;
		c.	aux moniteurs de conduite;
		d.	aux titulaires d'un permis d'élève conducteur;
		e.	aux personnes qui accompagnent un élève conducteur lors de courses d'apprentissage;
		f.	aux titulaires d'un permis de conduire à l'essai. [4]
	2ter.	Le Conseil fédéral détermine le taux d'alcool dans l'haleine et dans le sang à partir desquels la conduite sous l'influence de l'alcool est avérée. [5]
	3.	Le conducteur doit veiller à n'être gêné ni par le chargement ni d'une autre manière. [6] Les passagers sont tenus de ne pas le gêner ni le déranger.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2001, en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849; FF 1999 4106). [2] RS 745.1 [3] RS 744.10 [4] Introduit par le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2012 6291, 2013 4669; FF 2010 7703). [5] Introduit par le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2012 6291, 2013 4669; FF 2010 7703). [6] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 6 oct. 1989, en vigueur depuis le 1er fév. 1991 (RO 1991 71; FF 1986 III 197).

SVG und Art. 3 Abs. 1

RS 741.11 OCR Ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR) Art. 3   Conduite du véhicule - (art. 31, al. 1, LCR)
	1.	Le conducteur vouera son attention à la route et à la circulation. Il évitera toute occupation qui rendrait plus difficile la conduite du véhicule. Il veillera en outre à ce que son attention ne soit distraite, notamment, ni par un appareil reproducteur de son ni par un quelconque système d'information ou de communication. [1]
	2.	Lorsque le trafic est dense ou que la route est difficile, les conducteurs d'autocars ne rempliront pas la tâche de cicérone. Ils n'utiliseront pas de microphone à main.
	3.	Les conducteurs de véhicules automobiles et de cycles ne lâcheront pas l'appareil de direction. [2]
	3bis.	Lorsqu'il utilise un système d'aide au stationnement, le conducteur peut lâcher l'appareil de direction durant le parcage et même quitter le véhicule si le système le permet. Il est tenu de surveiller la manoeuvre et de l'interrompre au besoin. [3]
	4.	Le conducteur doit maintenir en état de marche permanent le tachygraphe prescrit et le manipuler correctement. Si:
		a.	le véhicule est équipé d'un tachygraphe analogique, le conducteur peut l'ouvrir en cours de route à des fins de contrôle et doit le faire sur demande de la police. Le détenteur mettra à la disposition de cette dernière les clefs et les disques. Chaque disque ne peut être utilisé qu'une seule fois; les inscriptions facultatives ne doivent pas rendre sa lecture plus difficile. Le conducteur emportera un nombre suffisant de disques neufs;
		b.	le véhicule est équipé d'un tachygraphe numérique, les cartes de conducteur du chauffeur et du passager doivent rester introduites pendant tout le temps que dure l'activité professionnelle. Il est interdit de conduire un véhicule dépourvu de la carte du conducteur, sauf si elle a été endommagée, si elle ne fonctionne pas correctement, si elle a été perdue ou volée. Le conducteur emportera une quantité suffisante de papier d'impression. [4]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 17 août 2005, en vigueur depuis le 1er mars 2006 (RO 2005 4487). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 20 mai 2020, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 2139). [3] Introduit par le ch. I de l'O du 20 mai 2020, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 2139). [4] Introduit par l'art. 36 ch. I de l'ACF du 27 août 1969 groupant les disp. administratives prises en application de la loi sur la circulation routière (RO 1969 813). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 10 juin 2005, en vigueur depuis le 1er oct. 2005 (RO 2005 4109).

VRV sowie Ziff. 311 Anhang OBV), zu dessen Verfolgung die Assistenzstaatsanwältin zuständig war.

1.7.2. Der Strafbefehl erweist sich als teilungültig. Die Annahme einer solchen Teilungültigkeit kommt in Betracht, wenn mehrere Lebensvorgänge oder Taten im prozessualen Sinn zu beurteilen sind, die einer separaten Erledigung zugänglich sind (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 6B 1346/2017 vom 20. September 2018 E. 1.3.1). Das trifft hier zu (zur Teilrechtskraft bei partieller Einsprache Urteil 6B 225/2017 vom 11. Dezember 2017 E. 1.2.1). Die Teilungültigkeit beschlägt den angeklagten Vergehenstatbestand. Auf das Eventualbegehren zum Schuldspruch wegen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a

RS 741.01 LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) Art. 95 [1]
	1.	Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
		a.	conduit un véhicule automobile sans être titulaire du permis de conduire requis;
		b.	conduit un véhicule automobile alors que le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire lui a été refusé, retiré ou qu'il lui a été interdit d'en faire usage;
		c.	conduit un véhicule automobile alors que son permis de conduire à l'essai est caduc;
		d.	effectue une course d'apprentissage sans être titulaire d'un permis d'élève conducteur ou sans être accompagné conformément aux prescriptions;
		e.	met un véhicule automobile à la disposition d'un conducteur dont il sait ou devrait savoir s'il avait prêté toute l'attention commandée par les circonstances qu'il n'est pas titulaire du permis requis.
	2.	Est puni d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule automobile alors que le permis de conduire à l'essai est échu. [2]
	3.	Est puni de l'amende quiconque:
		a.	n'observe pas les restrictions et les autres conditions auxquelles est soumis son permis de conduire;
		b.	assume la tâche d'accompagner l'élève lors d'une course d'apprentissage sans remplir les conditions exigées;
		c.	donne des leçons de conduite à titre professionnel sans être titulaire d'un permis de moniteur.
	4.	Est puni de l'amende quiconque:
		a.	conduit un cycle alors que la conduite lui en a été interdite;
		b.	conduit un véhicule à traction animale alors que la conduite lui en a été interdite.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 déc. 2010, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 3267; FF 2010 35793589). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 mars 2023, en vigueur depuis le 1er oct. 2023 (RO 2023 453; FF 2021 3026).

SVG ist materiell ebenfalls nicht einzutreten.

2.
Das Urteil ist aufzuheben, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf eine Vernehmlassung ist bei dieser prozessualen Sachlage zu verzichten (vgl. ceteris paribus Urteil 6B 276/2018 vom 24. September 2018 E. 2.2.2). Es sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 66   Recouvrement des frais judiciaires
	1.	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
	2.	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
	3.	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
	4.	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
	5.	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

BGG). Der Kanton Aargau ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 68   Dépens
	1.	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
	2.	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
	3.	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
	4.	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
	5.	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. November 2018 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Aargau wird verpflichtet, den Beschwerdeführer mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Februar 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw