5A_359/2009 - 2009-08-04 - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_359/2009

Urteil vom 4. August 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien
G.________ Bank AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

S.________ GmbH,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Advokat Philipp Rupp,

Betreibungsamt B.________.

Gegenstand
Konkursandrohung,

Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft vom 21. April 2009.

Sachverhalt:

A.
Auf Begehren der Gläubigerin G.________ Bank AG erliess das Betreibungsamt B.________ eine Konkursandrohung gegen die Schuldnerin S.________ GmbH für eine Forderung von CHF 195'795.40 nebst Zins und Kosten. Unter der Rubrik "Forderungsurkunde und deren Datum, Grund der Forderung" wurde in der Konkursandrohung ein Inhaberschuldbrief vom 18. Oktober 2005 im 1. Rang GB L.________ sowie ein Pfandausfallschein vom 23. Dezember 2008 in der Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes C.________ aufgeführt.

B.
Die Schuldnerin S.________ GmbH erhob gegen die Konkursandrohung Beschwerde und machte geltend, sie sei nicht persönlich Schuldnerin, sondern lediglich Pfandstellerin für einen Kredit an Dritte. Die Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft lud das Betreibungsamt zur Vernehmlassung ein (Verfügung vom 20. Februar 2009), teilte die Stellungnahme des Betreibungsamtes der Schuldnerin S.________ GmbH zur Kenntnisnahme mit und erklärte den Schriftenwechsel für geschlossen (Verfügung vom 24. Februar 2009). Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und hob die Konkursandrohung des Betreibungsamtes in der Betreibung Nr. yyyy auf. Der Entscheid vom 21. April 2009 wurde den Parteien, der G.________ Bank AG sowie dem Inspektorat der Bezirksschreibereien schriftlich eröffnet.

C.
Dem Bundesgericht beantragt die G.________ Bank AG (fortan: Beschwerdeführerin), den Entscheid vom 21. April 2009 aufzuheben, eventualiter aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Beurteilung unter Einholung einer Vernehmlassung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die S.________ GmbH (hiernach: Beschwerdegegnerin) stellt die Begehren, das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen und auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter den angefochtenen Entscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Vernehmlassungen verzichtet. Der Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden (Verfügung vom 8. Juni 2009). Das Betreibungsamt hat keine Stellungnahmen eingereicht.
Erwägungen:

1.
Die Beschwerde gemäss Art. 72 ff . BGG ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 133 III 350 E. 1 S. 351 f.; BGE 5A_780/2008 vom 9. Februar 2009 E. 1). Ihren Antrag auf Nichteintreten begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass die Beschwerdebegehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, eventuell die Sache zur neuen Beurteilung nach Einholung einer Vernehmlassung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die formellen Anforderungen nicht erfüllten (S. 3 ad. 1.1 der Beschwerdeantwort). Mit Rücksicht auf die zur Hauptsache gerügte Verweigerung des rechtlichen Gehörs (S. 4 f. Ziff. 1.1 der Beschwerdeschrift) genügt der blosse Aufhebungsantrag, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte. Unter dem Blickwinkel der Rüge in der Sache betreffend Pfandausfallschein (S. 5 Ziff. 1.2 der Beschwerdeschrift) genügt der blosse Aufhebungsantrag als materieller Antrag, zumal mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, der die Konkursandrohung aufgehoben hat, die Konkursandrohung wieder als gültig erlassen angesehen werden müsste, das Verfahren weitergeführt werden könnte und die bereits erfolgte Konkurseröffnung (Beschwerde-Beilage Nr. 7) gegebenenfalls wirksam werden würde. Es liegt in doppelter
Hinsicht ein zulässiges Beschwerdebegehren vor (Art. 42 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383; vgl. zum Ganzen: BRACONI, Le recours en matière de poursuite pour dettes selon la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF]: compendium des premiers cas d'application, Journal des tribunaux, JdT 157/2009 II S. 78 ff., vorab S. 89 f. Ziff. VII). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden.

2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Aufsichtsbehörde eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Sie habe keine Kenntnis vom Beschwerdeverfahren erhalten und sei daran nicht beteiligt worden. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur sei, sei der angefochtene Entscheid bereits deshalb aufzuheben (S. 4 f. Ziff. 1.1 der Beschwerdeschrift).

2.1 Das Bundesgericht hat sich unlängst wieder ausführlich mit dem vollständigen Ausschluss einer Gläubigerin vom Beschwerdeverfahren befasst, in dem auf Beschwerde des Schuldners hin eine betreibungsamtliche Verfügung aufsichtsbehördlich aufgehoben wurde. Es hat bestätigt, dass die Nichtbeteiligung der Gläubigerin am Beschwerdeverfahren gegen eine Nachpfändung des Schuldners den verfassungsmässigen Anspruch der Gläubigerin auf rechtliches Gehör verletzt (BGE 5A_780/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2).

2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Dieser Anspruch ist - entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin (S. 4 ad 1.1 der Beschwerdeantwort) - formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines ihn belastenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen (BGE 5A_780/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2).

2.3 Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde hin die Konkursandrohung aufgehoben, die das Betreibungsamt nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens der Beschwerdeführerin bzw. deren Begehrens um Konkursandrohung unverzüglich ausgefertigt und der Beschwerdegegnerin mitgeteilt hat (Art. 159 ff . SchKG). Durch die Aufhebung der Konkursandrohung ist die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsstellung als Gläubigerin unmittelbar betroffen, berechtigt doch die Konkursandrohung zur Stellung des Konkursbegehrens (Art. 166 SchKG; vgl. BGE 106 III 51 E. 2 S. 54; zur Bedeutung der Konkursandrohung: BGE 85 III 173 ff.; 121 III 486 E. 3b S. 487 f.). Die Aufhebung der Konkursandrohung beschwert sie, so dass die Beschwerdeführerin vor Erlass des Entscheids über die Aufhebung der Konkursandrohung hätte angehört werden müssen. Indem die Aufsichtsbehörde ihr keine Gelegenheit gegeben hatte, sich zum Verfahren und Entscheid zu äussern, ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt worden.

3.
Der angefochtene Entscheid ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben, ohne dass die von der Beschwerdeführerin überdies geltend gemachten Rechtsverletzungen noch zu prüfen wären (BGE 5A_780/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.3). Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht eine Heilung des Verfahrensmangels deshalb nicht in Betracht gezogen, weil nach der Rechtsprechung eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs nur dann ausnahmsweise als geheilt gelten kann, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.). Abgesehen davon, dass der vollständige Ausschluss der Gläubigerin vom Beschwerdeverfahren eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs bedeutet, ist eine Heilung ausgeschlossen, weil dem Bundesgericht mit Bezug auf den Sachverhalt keine freie Prüfungsbefugnis zusteht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Zu beurteilen sind hier nicht bloss Rechtsfragen, sondern Aktenwidrigkeitsrügen (S. 5 Ziff. 1.2 der Beschwerdeschrift) gegen die Feststellung, dass das Bestehen einer persönlichen Schuld der Beschwerdegegnerin für den Pfandausfall auf Grund
der Akten nicht erstellt ist (E. 3 S. 4 des angefochtenen Entscheids). Welche tatsächlichen Schlüsse die Urkunden ("Akten") als Beweismittel gestatten, beantwortet nun aber die Beweiswürdigung (vgl. BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 327), die das Bundesgericht nicht frei, sondern nur auf Willkür hin überprüfen kann (vgl. BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62). Die Voraussetzungen für eine Heilung der Gehörsverletzung sind somit nicht erfüllt.

4.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die mit ihren Anträgen unterliegende Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft vom 21. April 2009 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Für das bundesgerichtliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl von Roten

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 166 - 1 Nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung der Konkursandrohung kann der Gläubiger unter Vorlegung dieser Urkunde und des Zahlungsbefehls beim Konkursgerichte das Konkursbegehren stellen.
¹	Nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung der Konkursandrohung kann der Gläubiger unter Vorlegung dieser Urkunde und des Zahlungsbefehls beim Konkursgerichte das Konkursbegehren stellen.
²	Dieses Recht erlischt 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still.329

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.