Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C 176/2010

Urteil vom 4. Mai 2010
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Borella, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiber Fessler.

Verfahrensbeteiligte
D.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich,
Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung (Invalidenrente, Invalideneinkommen),

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2010.

Sachverhalt:

A.
Der seit 1996 als selbständiger Psychiater tätige D.________ meldete sich im Juli 2006 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. Unter anderem liess sie den Versicherten rheumatologisch untersuchen und begutachten. In seiner Stellungnahme zur Expertise vom 5. Februar 2007 machte D.________ eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes geltend. Mit Vorbescheid vom 26. April 2007 teilte ihm die IV-Stelle mit, er habe ab 1. Juli 2005 Anspruch auf eine Viertelsrente. Dagegen liess der Versicherte Einwände erheben, woraufhin die Verwaltung weitere Abklärungen vornahm. Mit Vorbescheid vom 7. März 2008 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente. Am 21. Oktober 2008 erliess sie eine in diesem Sinne lautende Verfügung.

B.
Die Beschwerde des D.________ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. Januar 2010 ab.

C.
D.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 22. Januar 2010 sei aufzuheben und ihm eine Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen.

Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde, während kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Mit Vorbescheid vom 26. April 2007 habe ihm die IV-Stelle eine Viertelsrente zugesprochen, wogegen er Einwände erhoben habe. Mit einem zweitem Vorbescheid vom 7. März 2008 habe sie einen Rentenanspruch verneint, ohne vorgängig eine reformatio in peius anzudrohen und ihm Gelegenheit zu geben, seine Einwände zurückzuziehen.
Die Vorinstanz hat sich zum selben Vorwurf geäussert und dargelegt, weshalb keine Gehörsverletzung vorliege. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern die diesbezüglichen Erwägungen Bundesrecht verletzen (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG), womit er seiner Begründungspflicht nicht genügt (Art. 42 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
und 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG). Abgesehen davon ist die Rüge unbegründet. Die Auffassung des Beschwerdeführers bedeutete, dass ein Vorbescheid, gegen den keine Einwände erhoben werden, entweder wie eine Verfügung in formelle Rechtskraft erwüchse oder die IV-Stelle verpflichtete, entsprechend zu verfügen. Weder das Eine noch das Andere trifft jedoch zu, was mit Bezug auf die erste Variante das Vorbescheidverfahren wesentlich von dem in den anderen Sozialversicherungszweigen geltenden Einspracheverfahren (Art. 52
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 52 Einsprache - 1 Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen.
1    Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen.
2    Die Einspracheentscheide sind innert angemessener Frist zu erlassen. Sie werden begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
3    Das Einspracheverfahren ist kostenlos. Parteientschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet.
4    Der Versicherungsträger kann in seinem Einspracheentscheid einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn der Einspracheentscheid eine Geldleistung zum Gegenstand hat. Ausgenommen sind Einspracheentscheide über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen.41
ATSG) unterscheidet. Die Einwände im Vorbescheidverfahren sind nicht ein Rechtsmittel, das zurückgezogen werden könnte mit der Konsequenz, dass der Vorbescheid rechtskräftig würde. Sie sind vielmehr die Äusserung im Rahmen des Gehörsanspruchs. Das Vorbescheidverfahren geht insoweit über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV) hinaus, als die versicherte Person Gelegenheit erhält, sich nicht nur zur Sache,
sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern (Art. 57a Abs. 1
SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG)
IVG Art. 57a Vorbescheid - 1 Die IV-Stelle teilt der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren, den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung sowie den vorgesehenen Entscheid über die vorsorgliche Einstellung von Leistungen mittels Vorbescheid mit.326 Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG327.
1    Die IV-Stelle teilt der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren, den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung sowie den vorgesehenen Entscheid über die vorsorgliche Einstellung von Leistungen mittels Vorbescheid mit.326 Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG327.
2    Berührt der vorgesehene Entscheid die Leistungspflicht eines anderen Versicherungsträgers, so hört die IV-Stelle diesen vor Erlass der Verfügung an.
3    Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vorbringen.328
IVG und Art. 73ter Abs. 1
SR 831.201 Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV)
IVV Art. 73ter Vorbescheidverfahren - 1 ...313
1    ...313
2    Die versicherte Person kann ihre Einwände schriftlich oder mündlich bei der IV-Stelle vorbringen. Bei mündlich vorgetragenen Einwänden, erstellt die IV-Stelle ein summarisches von der versicherten Person zu unterzeichnendes Protokoll.
3    Die anderen Parteien haben ihre Einwände der IV-Stelle schriftlich vorzubringen.
4    Für die Anhörung werden weder ein Taggeld ausgerichtet noch Reisekosten vergütet.
IVV; BGE 134 V 97 E. 2.8.2 S. 107 mit Hinweisen; Urteil 9C 617/2009 vom 15. Januar 2010 E. 2.1). Die Verwaltung ist aber nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen.

2.
Die Vorinstanz hat einen Einkommensvergleich (Art. 16
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 16 Grad der Invalidität - Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1
SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG)
IVG Art. 28a - 1 Die Bemessung des Invaliditätsgrades von erwerbstätigen Versicherten richtet sich nach Artikel 16 ATSG211. Der Bundesrat umschreibt die zur Bemessung des Invaliditätsgrades massgebenden Erwerbseinkommen sowie die anwendbaren Korrekturfaktoren.212
1    Die Bemessung des Invaliditätsgrades von erwerbstätigen Versicherten richtet sich nach Artikel 16 ATSG211. Der Bundesrat umschreibt die zur Bemessung des Invaliditätsgrades massgebenden Erwerbseinkommen sowie die anwendbaren Korrekturfaktoren.212
2    Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung des Invaliditätsgrades in Abweichung von Artikel 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen.213
3    Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird der Invaliditätsgrad für diesen Teil nach Artikel 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird der Invaliditätsgrad für diese Tätigkeit nach Absatz 2 festgelegt.214 In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen.
IVG) durchgeführt, welcher einen Invaliditätsgrad von 19 % ergab. Das Valideneinkommen (Fr. 268'619.-) hat sie aufgrund des durchschnittlichen Verdienstes der Jahre 1997-2003 gemäss den Eintragungen im Individuellen Konto (1997-2002) resp. der Erfolgsrechnung (2003) festgesetzt. Sie hat es insbesondere abgelehnt, einzig auf das Einkommen 2002 von Fr. 326'100.- abzustellen, u.a. weil der Gewinn 2003 von Fr. 244'812.77 sogar unter dem Durchschnitt der letzten sieben Jahre gelegen habe. Das Invalideneinkommen (Fr. 217'679.40) hat die Vorinstanz dem im Jahr 2005 ausgewiesenen Gewinn gemäss Erfolgsrechnung gleichgesetzt. Sie hat erwogen, die in einem Gewerbebetrieb realisierten Geschäftsergebnisse liessen zuverlässige Schlüsse auf die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse zu, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, dass sie durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden seien. Dies sei vorliegend aufgrund der bei den Akten liegenden Jahresabschlüsse möglich.

3.
Der Beschwerdeführer bestreitet das Invalideneinkommen. Er bringt vor, indem die Vorinstanz einzig auf den Betriebsgewinn 2005 abstelle, lasse sie die rentenwirksamen Änderungen bis zum Erlass der Verfügung im Oktober 2008 ausser Acht. Auf Grund der medizinischen Akten habe sich der Gesundheitszustand seit Sommer 2006 verschlechtert und die verbliebene Arbeitsfähigkeit von 60 % auf 50 % abgenommen. Aussagekräftiger als die Betriebsergebnisse 2005 und 2006 seien daher die Jahre 2007 und 2008.

3.1 Die Vorinstanz hat, was der Beschwerdeführer zu übersehen scheint, der aufgrund des Auftretens der weiteren Diskushernie L2/L3 gemäss MRI vom 17. Oktober 2006 geltend gemachten Verschlechterung des Gesundheitszustandes Rechnung getragen und ist von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % im angestammten Beruf als selbständiger Psychiater ausgegangen. Im rheumatologischen Administrativgutachten vom 5. Februar 2007 wurde die Arbeitsfähigkeit auf 60 % beziffert. Insofern zielen die Vorbringen in der Beschwerde ins Leere.
3.2
3.2.1 Indessen erscheint es fragwürdig, beim Valideneinkommen auf die Betriebsergebnisse von sieben Geschäftsjahren abzustellen, was im Übrigen zu Recht nicht beanstandet wird (Urteile 8C 671/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 5.2.1 und 9C 428/2009 vom 13. Oktober 2009 E. 3.2.1), beim Invalideneinkommen hingegen nur dasjenige eines einzigen Geschäftsjahres heranzuziehen. Denn als Invalidität gilt die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall (Art. 8 Abs. 1
SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
ATSG Art. 8 Invalidität - 1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
2    Nicht erwerbstätige Minderjährige gelten als invalid, wenn die Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit voraussichtlich eine ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird.12
3    Volljährige, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, gelten als invalid, wenn eine Unmöglichkeit vorliegt, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Artikel 7 Absatz 2 ist sinngemäss anwendbar.13 14
ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1
SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG)
IVG Art. 4 Invalidität - 1 Die Invalidität (Art. 8 ATSG46) kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein.47
1    Die Invalidität (Art. 8 ATSG46) kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein.47
2    Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat.48
IVG; BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157; AHI 1998 S. 119, I 83/97, E. 2c; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 342/95 vom 12. Juli 1996 E. 3c). Der nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit erzielte Verdienst kann grundsätzlich denn auch nur dann als Invalideneinkommen gelten, wenn die beruflich-erwerbliche Situation, in welcher die versicherte Person konkret steht, stabil ist (BGE 126 V 75 E. 3b/aa S. 76), insbesondere von voraussichtlich längerer Dauer sein wird.
3.2.2 Nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung 2004 betrugen die Betriebsergebnisse Fr. 217'679.40 (2005), Fr. 207'327.48 (2006) sowie Fr. 115'653.16 (2007). In der vorinstanzlichen Beschwerde war ausgeführt worden, die Geschäftsentwicklung 2008 sei in ähnlichem Rahmen verlaufen wie im Vorjahr. Der Gewinn ging somit um beinahe die Hälfte zurück, was sich aufgrund der Akten allein mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht erklären lässt. Die Ergebnisse 2005 und 2006 entsprechen rund 80 %, das Ergebnis 2007 43 % des durchschnittlichen Gewinns 1997-2003. Werden invaliditätsfremde Faktoren, insbesondere allfällige konjunkturelle Einflüsse (Urteil 8C 503/2008 vom 21. November 2008 E. 3.2) ausgeblendet, wirkte sich somit die 2004 eingetretene gesundheitliche Beeinträchtigung in den beiden folgenden Jahren bedeutend weniger stark, im dritten Jahr dagegen stärker aus als die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 40 % resp. 50 % bei unveränderter Betriebsstruktur, konstanter Auftragslage und mindestens gleich hohen Honoraransätzen erwarten liess. Will unter diesen Umständen das Invalideneinkommen anhand der nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung 2004 erzielten Geschäftsergebnisse bestimmt werden,
muss mit Bezug auf die zeitliche Basis zwingend auf einen längeren Beobachtungszeitraum abgestellt werden.

3.3 Die Sache ist somit nicht spruchreif. Der vorinstanzliche Entscheid beruht in Bezug auf das Invalideneinkommen auf einem unvollständig abgeklärten Sachverhalt, was Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG; Urteil 9C 118/2010 vom 22. April 2010 E. 2). Die IV-Stelle wird im dargelegten Sinne weitere Abklärungen vorzunehmen haben. Ergibt sich, dass das Invalideneinkommen nicht zuverlässig ermittelt werden kann, muss allenfalls das ausserordentliche Bemessungsverfahren (erwerblich gewichteter Betätigungsvergleich; BGE 128 V 29 E. 1 S. 30; Urteil 8C 308/2008 vom 24. September 2008 E. 2.2) angewendet werden. Danach wird die IV-Stelle über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente neu verfügen.

4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG) und dem Beschwerdeführer eine u.a. nach dem anwaltlichen Vertretungsaufwand bemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2010 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 21. Oktober 2008 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung neu verfüge.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.

3.
Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.

4.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangenen Verfahren neu festzusetzen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 4. Mai 2010

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Borella Fessler
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 9C_176/2010
Date : 04. Mai 2010
Published : 22. Mai 2010
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Invalidenversicherung
Subject : Invalidenversicherung


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ATSG: 8  16  52
BGG: 42  66  68  95
BV: 29
IVG: 4  28a  57a
IVV: 73ter
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