[AZA 7]
C 323/01 Ge

III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger;
Gerichtsschreiber Fessler

Urteil vom 4. März 2002

in Sachen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen
K.________, 1963, Beschwerdegegner,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Der 1963 geborene K.________, gelernter Winzer, liess sich wegen eines Rückenleidens zu Lasten der Invalidenversicherung vom 1. Oktober 1997 bis 17. August 2000 (Dauer des Taggeld-Anspruches) zum Erwachsenenbildner umschulen.
Während dieser Zeit gründete er zusammen mit seiner Ehefrau die Firma D.________ GmbH, deren Geschäftsführer er in der Folge war. Zweck der Gesellschaft sind u.a. Schulungen, Trainings und Beratungen in den Bereichen Organisations- und Persönlichkeitsentwicklung.
Im Juni 2000 meldete sich K.________ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 18. August 2000 Arbeitslosenentschädigung.
Wegen Zweifel über die Anspruchsberechtigung überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Sache am 11. September 2000 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, zum Entscheid. Nach Abklärungen (persönliche Befragung, Beizug IV-Akten) verneinte die Amtsstelle mit Verfügung vom 3. November 2000 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
18. August 2000 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit.

B.- In Gutheissung der von K.________ hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Oktober 2001 die angefochtene Verfügung mit der Feststellung auf, dass ab
18. August 2000 Vermittlungsfähigkeit sowie Teilarbeitslosigkeit im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung bestehe.

C.- Das Amt für Wirtschaft und Arbeit führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben.
Während K.________ die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Im Streite liegt die Vermittlungsfähigkeit als eine Voraussetzung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 8   Droit à l'indemnité
	1.	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
		a.	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
		b.	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
		c.	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
		d. [1]	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS [2];
		e.	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
		f.	s'il est apte au placement (art. 15), et
		g.	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
	2.	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 9 de la LF du 17 déc. 2021 (AVS 21), en vigueur depuis le 1er janv. 2024 (RO 2023 92; FF 2019 5979). [2] RS 831.10

AVIG) für die Zeit ab 18. August 2000.
2.- a) Gemäss Art. 15 Abs. 1

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 15   Aptitude au placement
	1.	Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. [1]
	2.	Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.
	3.	S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance.
	4.	Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement. [2]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). [2] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 10   Chômage
	1.	Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.
	2.	Est réputé partiellement sans emploi celui qui:
		a.	n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel, ou
		b.	occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
	2bis.	N'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement. [1]
	3.	Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s'il s'est inscrit aux fins d'être placé. [2]
	4.	La suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant.
[1] Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 338; FF 2019 4237).

AVIG) im Besonderen ist in zeitlicher Hinsicht massgebend, ob sie bereit und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit im Umfang des geltend gemachten anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 11 Abs. 1

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 11   Perte de travail à prendre en considération
	1.	Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
	2.	... [1]
	3.	N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
	4.	La perte de travail est prise en considération même si l'assuré a touché des indemnités pour des heures supplémentaires non compensées ou une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail et même si une telle indemnité de vacances était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers. [2]
	5.	Le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de travail en cas de suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public (art. 10, al. 4).
[1] Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

AVIG), der mindestens 20 % einer Vollerwerbstätigkeit betragen muss, anzunehmen. Ist diese Bedingung erfüllt, gilt der Teilarbeitslose als vermittlungsfähig. Mit anderen Worten lässt der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit gemäss Art. 15

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 15   Aptitude au placement
	1.	Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. [1]
	2.	Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.
	3.	S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance.
	4.	Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement. [2]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). [2] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

AVIG keine graduellen Abstufungen zu (BGE 125 V 58 Erw. 6a).

b) Die Vermittlungsfähigkeit ist u.a. zu verneinen, wenn der Versicherte nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern er dadurch nicht mehr als Arbeitnehmer vermittelt werden kann, mit anderen Worten seine Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2, 1996/1997 Nr. 36 S. 200 Erw. 1). Der (beabsichtigte) Status als (teilzeitlich) Selbstständigerwerbender schliesst somit die Vermittlungsfähigkeit nicht an sich aus (ARV 1992 Nr. 12 S. 132 f. Erw. 2c sowie 3a i.f., 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2 i.i.).
3.- a) Das kantonale Gericht hat zur streitigen Vermittlungsfähigkeit ab 18. August 2000 erwogen, angesichts des geringen Arbeitsvolumens in der D.________ GmbH, woran sich wohl noch auf längere Sicht nichts Wesentliches ändern werde, lasse sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit mit einer unselbstständigen Arbeitsstelle im Umfang von 70 % vereinbaren, weshalb die objektive Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei. Darüber hinaus fänden sich in den Akten keine Anhaltspunkte, dass im fraglichen Zeitraum der subjektive Wille zur Aufnahme einer unselbstständigen Teilzeitarbeit im Umfang von 70 % tatsächlich gefehlt habe. Der Beschwerdeführer sei daher vermittlungsfähig sowie teilarbeitslos im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung.

b) Das Amt für Wirtschaft und Arbeit bringt vor, der vorinstanzliche Beschwerdeführer und heutige Beschwerdegegner sei Inhaber und Geschäftsführer der Firma und habe in das Unternehmen Fr. 30'000.- investiert. Buchhaltung und Administration des Betriebes würden extern erledigt. Die angebotenen Schulungen im Bereich Weinkunde-Degustationstechnik sowie Teamentwicklung und Kommunikationstraining würden in einem zugemieteten Raum oder in der Form von Outdoor-Trainings durchgeführt. Bereits 1999 habe die Firma minimale Einkünfte erzielt. Für die Durchführung der Kurse unterstützten ihn externe Trainer, welche auf Honorarbasis entschädigt würden. Diese Umstände bestätigten mit aller Deutlichkeit, dass es sich vorliegend um den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit handle und der Beschwerdegegner kaum an einer dauerhaften zumutbaren Arbeit interessiert gewesen sei. Entgegen der Vorinstanz rechtfertige es sich in keiner Weise, während der Aufbauphase das Ausmass der Vermittlungsfähigkeit der Auslastung als Selbstständigerwerbender anzupassen. Wenn und soweit sinngemäss der Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit langsam vorangehe oder in dieser Phase lediglich ein geringes Einkommen erzielt werden könne, sei dieses Risiko
nicht durch die Arbeitslosenversicherung gedeckt.
4.- a) aa) Dem Amt ist darin beizupflichten, dass die Vermittlungsfähigkeit im Sinne der zeitlichen Disponibilität (hier von 70 % eines Normalarbeitspensums) als Arbeitnehmer sich nicht mit dem blossen Hinweis auf das geringe Arbeitsvolumen der Firma begründen lässt. Die tatsächliche Auftragslage für sich allein genommen sagt noch nichts über die Art und den zeitlichen Umfang der selbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Vielmehr wird eine tiefer als erwartete Auslastung häufig vermehrte Anstrengungen im Bereich Marketing und Kundenakquisition sowie allenfalls Änderungen im Angebot und hier im Besonderen in der Durchführung der Kurse zur Folge haben.

bb) Im Weitern gibt es entgegen dem kantonalen Gericht durchaus gewichtige Anhaltspunkte in den Akten, welche zumindest für die Zeit bis zum Erlass der Verfügung vom 3. November 2000 gegen die Vermittlungsbereitschaft in Bezug auf eine 70%-Anstellung sprechen. Vorab machte der Beschwerdegegner erstmals im kantonalen Verfahren geltend, bereit und in der Lage zu sein, neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 70 % eines Vollzeitpensums auszuüben. In seiner Beschwerde vom 11. Dezember 2000 führte er u.a. aus, nachdem er nun schon sehr viel Zeit, finanzielle Mittel und noch viel mehr Energie in den Aufbau der D.________ GmbH gesteckt habe, müsse er sich wohl eingestehen, dass es ihm wohl dauerhaft nicht gelingen werde, mit dieser Gesellschaft ein volles Einkommen, d.h. ein einer Vollzeitanstellung entsprechendes Gehalt zu erzielen. Vor diesem Hintergrund bestehe seine Absicht darin, nur noch im Umfang von rund 30 % für die Firma tätig zu sein, im Übrigen aber für rund 70 % eine Teilzeitanstellung bei einem Dritten zu suchen. Aufgrund dieser glaubhaften eigenen Darstellung war der Beschwerdegegner mindestens bis Mitte Dezember 2000 tatsächlich zu mehr als 30 % als Geschäftsführer
der D.________ GmbH tätig, wobei er in jenem Zeitpunkt erst beabsichtigte, den zeitlichen Aufwand für die Firma zu Gunsten einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Umfang von 70 % eines Vollzeitpensums zu reduzieren.
Diese Sachververhaltswürdigung wird auch durch eine bei den IV-Akten liegende nicht datierte Notiz gestützt.

Danach äusserte sich der Beschwerdegegner anlässlich einer Besprechung am 13. Oktober 2000 mit der Berufsberaterin der IV-Stelle in dem Sinne, er habe seit Abschluss der Umschulung mit seiner eigenen Firma schon in drei namhaften Unternehmen kürzere Kurse durchführen können, doch reichten die damit erzielten Einnahmen höchstens zur Deckung der Betriebskosten. Weitere Projekte seien in Bearbeitung, doch müsse er sich zumindest vorübergehend die Existenz durch eine Anstellung sichern. Diese Aussagen sprechen eben- falls gegen die Annahme, dass der Beschwerdegegner vor Verfügungserlass tatsächlich bereit war, eine auf Dauer angelegte unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben.

b) Was die zeitliche Disponibilität im Besonderen anbetrifft, ist sodann der den IV-Akten beigelegte, im Mai 1999 erstellte Business-Plan für die D.________ GmbH von Interesse. Diese betriebswirtschaftliche Analyse soll u.a.
eine Grundlage für Banken zur Prüfung eines Kreditbegehrens der Firma sein. Nach diesem Plan sollte 1999 eine Auslastung von 40 % (44 Kurstage/-abende und 29 Vorbereitungstage), 2000 von 80 % (87 Kurstage/-abende und 52 Vorbereitungstage) sowie 2001 resp. nach Abschluss der Ausbildung zum Erwachsenenbildner im August 2000 von 100 % (106 Kurstage/-abende und 70 Vorbereitungstage) erreicht werden.
Gemäss Analyse gehören zu den Aufgaben des Geschäftsführers neben der eigentlichen Organisation und Begleitung von Kursen u.a. Massnahmen zur Erschliessung von "Know How Quellen" (Besuch von Sport- und Erlebnismessen, ständiger Vergleich mit Konkurrenz-Angeboten, Analyse von Kunden- und Teilnehmerbedürfnissen sowie von Trends usw.), Aktivitäten im Hinblick auf eine allenfalls notwendige Anpassung des Kursangebotes sowie Weiterbildung. Sodann gilt der Unternehmensgrundsatz der Flexibilität des Angebots in dem Sinne, dass gewünschte Kurse kurzfristig sollen durchgeführt werden können. Auch wenn die gemäss Businessplan angestrebte Auslastung offenbar nicht erreicht wurde, lässt er eine zusätzliche unselbstständige Teilerwerbstätigkeit im Umfang von 70 % eines Vollzeitpensums mehr als fraglich erscheinen.
Abgesehen davon spricht schon die Erstellung eines Business-Plans für 1999 bis 2001, welches Jahr als erstes finanziell entscheidendes Jahr bezeichnet wird, dagegen, dass der Beschwerdegegner im Herbst 2000 bereit und in der Lage war, eine entsprechende Beschäftigung auszuüben und zwar umso mehr, als er im August 2000 die Umschulung zum Erwachsenenbildner abgeschlossen hatte und sich somit voll dem Geschäft widmen konnte.

c) Nach dem Gesagten kann aufgrund der Akten die Vermittlungsfähigkeit für Teilzeitanstellungen im Rahmen eines 70%-Arbeitspensums im Prüfungszeitraum vom 18. August bis zum Erlass der Verfügung vom 3. November 2000 (BGE 121 V 366 Erw. 1b) weder in objektiver noch subjektiver Hinsicht ohne weiteres bejaht werden. Im Gegenteil sprechen gewichtige Indizien gegen diesen Schluss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner gemäss seinen Angaben in der Vernehmlassung am 1. August 2000 eine Teilzeitstelle antreten und das Arbeitspensum ab 1. Januar 2002 auf 100 % erhöhen konnte (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 5 S. 29 Erw. 2).
Von weiteren Abklärungen ist indessen abzusehen, da davon keine neuen verwertbaren Erkenntnisse zu erwarten sind, weder in Bezug auf die tatsächlich aufgewendete Zeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma D.________ GmbH noch hinsichtlich der wirklichen Bereitschaft, eine Arbeitnehmertätigkeit zu suchen. Dieser Tatbestand der Beweislosigkeit wirkt sich nach der Rechtsprechung zu Ungunsten des Beschwerdegegners aus (BGE 121 V 208 Erw. 6a, 117 V 264 Erw. 3b) mit der Folge, dass die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mindestens bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 3. November 2000 zu verneinen ist. Wie es sich für die Zeit danach verhält, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 24. Oktober 2001 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft

zugestellt.
Luzern, 4. März 2002

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: