[AZA 7]
C 323/01 Ge

III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger;
Gerichtsschreiber Fessler

Urteil vom 4. März 2002

in Sachen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen
K.________, 1963, Beschwerdegegner,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Der 1963 geborene K.________, gelernter Winzer, liess sich wegen eines Rückenleidens zu Lasten der Invalidenversicherung vom 1. Oktober 1997 bis 17. August 2000 (Dauer des Taggeld-Anspruches) zum Erwachsenenbildner umschulen.
Während dieser Zeit gründete er zusammen mit seiner Ehefrau die Firma D.________ GmbH, deren Geschäftsführer er in der Folge war. Zweck der Gesellschaft sind u.a. Schulungen, Trainings und Beratungen in den Bereichen Organisations- und Persönlichkeitsentwicklung.
Im Juni 2000 meldete sich K.________ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 18. August 2000 Arbeitslosenentschädigung.
Wegen Zweifel über die Anspruchsberechtigung überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Sache am 11. September 2000 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, zum Entscheid. Nach Abklärungen (persönliche Befragung, Beizug IV-Akten) verneinte die Amtsstelle mit Verfügung vom 3. November 2000 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
18. August 2000 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit.

B.- In Gutheissung der von K.________ hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Oktober 2001 die angefochtene Verfügung mit der Feststellung auf, dass ab
18. August 2000 Vermittlungsfähigkeit sowie Teilarbeitslosigkeit im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung bestehe.

C.- Das Amt für Wirtschaft und Arbeit führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben.
Während K.________ die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Im Streite liegt die Vermittlungsfähigkeit als eine Voraussetzung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 8   Anspruchsvoraussetzungen
	1.	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: [1]
		a.	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
		b.	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
		c.	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
		d. [2]	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG [3] noch nicht erreicht hat;
		e.	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
		f.	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
		g.	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
	2.	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 9 des BG vom 17. Dez. 2021 (AHV 21), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 92; BBl 2019 6305). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 9 des BG vom 17. Dez. 2021 (AHV 21), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 92; BBl 2019 6305). [3] SR 831.10

AVIG) für die Zeit ab 18. August 2000.
2.- a) Gemäss Art. 15 Abs. 1

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 15   Vermittlungsfähigkeit
	1.	Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. [1]
	2.	Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung.
	3.	Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen.
	4.	Der Versicherte, der mit der Bewilligung der kantonalen Amtsstelle eine freiwillige Tätigkeit im Rahmen von Projekten für Arbeitslose ausübt, gilt als vermittlungsfähig. [2]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).

AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 10   Arbeitslosigkeit
	1.	Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
	2.	Als teilweise arbeitslos gilt, wer:
		a.	in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder
		b.	eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht.
	2bis.	Nicht als teilweise arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit). [1]
	3.	Die arbeitssuchende Person gilt erst dann als ganz oder teilweise arbeitslos, wenn sie sich zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat. [2]
	4.	Der Arbeitslosigkeit gleichgestellt wird die vorläufige Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, wenn gegen dessen Auflösung durch den Arbeitgeber eine Beschwerde mit aufschiebender Wirkung hängig ist.
[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020, in Kraft seit 1. Juli 2021 (AS 2021 338; BBl 2019 4413).

AVIG) im Besonderen ist in zeitlicher Hinsicht massgebend, ob sie bereit und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit im Umfang des geltend gemachten anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 11 Abs. 1

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 11   Anrechenbarer Arbeitsausfall
	1.	Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
	2.	... [1]
	3.	Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen.
	4.	Die versicherte Person hat Anspruch auf ungekürzte Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, auch wenn sie eine Entschädigung für nicht bezogene Mehrstunden erhalten hat, wenn sie bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Ferienentschädigung bezogen hat oder wenn eine Ferienentschädigung im Lohn eingeschlossen war. Der Bundesrat kann für Sonderfälle eine abweichende Regelung erlassen. [2]
	5.	Der Bundesrat bestimmt, wie der Arbeitsausfall bei der vorläufigen Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (Art. 10 Abs. 4) angerechnet wird.
[1] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, mit Wirkung seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733).

AVIG), der mindestens 20 % einer Vollerwerbstätigkeit betragen muss, anzunehmen. Ist diese Bedingung erfüllt, gilt der Teilarbeitslose als vermittlungsfähig. Mit anderen Worten lässt der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit gemäss Art. 15

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 15   Vermittlungsfähigkeit
	1.	Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. [1]
	2.	Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung.
	3.	Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen.
	4.	Der Versicherte, der mit der Bewilligung der kantonalen Amtsstelle eine freiwillige Tätigkeit im Rahmen von Projekten für Arbeitslose ausübt, gilt als vermittlungsfähig. [2]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).

AVIG keine graduellen Abstufungen zu (BGE 125 V 58 Erw. 6a).

b) Die Vermittlungsfähigkeit ist u.a. zu verneinen, wenn der Versicherte nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern er dadurch nicht mehr als Arbeitnehmer vermittelt werden kann, mit anderen Worten seine Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2, 1996/1997 Nr. 36 S. 200 Erw. 1). Der (beabsichtigte) Status als (teilzeitlich) Selbstständigerwerbender schliesst somit die Vermittlungsfähigkeit nicht an sich aus (ARV 1992 Nr. 12 S. 132 f. Erw. 2c sowie 3a i.f., 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2 i.i.).
3.- a) Das kantonale Gericht hat zur streitigen Vermittlungsfähigkeit ab 18. August 2000 erwogen, angesichts des geringen Arbeitsvolumens in der D.________ GmbH, woran sich wohl noch auf längere Sicht nichts Wesentliches ändern werde, lasse sich eine selbstständige Erwerbstätigkeit mit einer unselbstständigen Arbeitsstelle im Umfang von 70 % vereinbaren, weshalb die objektive Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei. Darüber hinaus fänden sich in den Akten keine Anhaltspunkte, dass im fraglichen Zeitraum der subjektive Wille zur Aufnahme einer unselbstständigen Teilzeitarbeit im Umfang von 70 % tatsächlich gefehlt habe. Der Beschwerdeführer sei daher vermittlungsfähig sowie teilarbeitslos im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung.

b) Das Amt für Wirtschaft und Arbeit bringt vor, der vorinstanzliche Beschwerdeführer und heutige Beschwerdegegner sei Inhaber und Geschäftsführer der Firma und habe in das Unternehmen Fr. 30'000.- investiert. Buchhaltung und Administration des Betriebes würden extern erledigt. Die angebotenen Schulungen im Bereich Weinkunde-Degustationstechnik sowie Teamentwicklung und Kommunikationstraining würden in einem zugemieteten Raum oder in der Form von Outdoor-Trainings durchgeführt. Bereits 1999 habe die Firma minimale Einkünfte erzielt. Für die Durchführung der Kurse unterstützten ihn externe Trainer, welche auf Honorarbasis entschädigt würden. Diese Umstände bestätigten mit aller Deutlichkeit, dass es sich vorliegend um den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit handle und der Beschwerdegegner kaum an einer dauerhaften zumutbaren Arbeit interessiert gewesen sei. Entgegen der Vorinstanz rechtfertige es sich in keiner Weise, während der Aufbauphase das Ausmass der Vermittlungsfähigkeit der Auslastung als Selbstständigerwerbender anzupassen. Wenn und soweit sinngemäss der Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit langsam vorangehe oder in dieser Phase lediglich ein geringes Einkommen erzielt werden könne, sei dieses Risiko
nicht durch die Arbeitslosenversicherung gedeckt.
4.- a) aa) Dem Amt ist darin beizupflichten, dass die Vermittlungsfähigkeit im Sinne der zeitlichen Disponibilität (hier von 70 % eines Normalarbeitspensums) als Arbeitnehmer sich nicht mit dem blossen Hinweis auf das geringe Arbeitsvolumen der Firma begründen lässt. Die tatsächliche Auftragslage für sich allein genommen sagt noch nichts über die Art und den zeitlichen Umfang der selbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Vielmehr wird eine tiefer als erwartete Auslastung häufig vermehrte Anstrengungen im Bereich Marketing und Kundenakquisition sowie allenfalls Änderungen im Angebot und hier im Besonderen in der Durchführung der Kurse zur Folge haben.

bb) Im Weitern gibt es entgegen dem kantonalen Gericht durchaus gewichtige Anhaltspunkte in den Akten, welche zumindest für die Zeit bis zum Erlass der Verfügung vom 3. November 2000 gegen die Vermittlungsbereitschaft in Bezug auf eine 70%-Anstellung sprechen. Vorab machte der Beschwerdegegner erstmals im kantonalen Verfahren geltend, bereit und in der Lage zu sein, neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 70 % eines Vollzeitpensums auszuüben. In seiner Beschwerde vom 11. Dezember 2000 führte er u.a. aus, nachdem er nun schon sehr viel Zeit, finanzielle Mittel und noch viel mehr Energie in den Aufbau der D.________ GmbH gesteckt habe, müsse er sich wohl eingestehen, dass es ihm wohl dauerhaft nicht gelingen werde, mit dieser Gesellschaft ein volles Einkommen, d.h. ein einer Vollzeitanstellung entsprechendes Gehalt zu erzielen. Vor diesem Hintergrund bestehe seine Absicht darin, nur noch im Umfang von rund 30 % für die Firma tätig zu sein, im Übrigen aber für rund 70 % eine Teilzeitanstellung bei einem Dritten zu suchen. Aufgrund dieser glaubhaften eigenen Darstellung war der Beschwerdegegner mindestens bis Mitte Dezember 2000 tatsächlich zu mehr als 30 % als Geschäftsführer
der D.________ GmbH tätig, wobei er in jenem Zeitpunkt erst beabsichtigte, den zeitlichen Aufwand für die Firma zu Gunsten einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Umfang von 70 % eines Vollzeitpensums zu reduzieren.
Diese Sachververhaltswürdigung wird auch durch eine bei den IV-Akten liegende nicht datierte Notiz gestützt.

Danach äusserte sich der Beschwerdegegner anlässlich einer Besprechung am 13. Oktober 2000 mit der Berufsberaterin der IV-Stelle in dem Sinne, er habe seit Abschluss der Umschulung mit seiner eigenen Firma schon in drei namhaften Unternehmen kürzere Kurse durchführen können, doch reichten die damit erzielten Einnahmen höchstens zur Deckung der Betriebskosten. Weitere Projekte seien in Bearbeitung, doch müsse er sich zumindest vorübergehend die Existenz durch eine Anstellung sichern. Diese Aussagen sprechen eben- falls gegen die Annahme, dass der Beschwerdegegner vor Verfügungserlass tatsächlich bereit war, eine auf Dauer angelegte unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben.

b) Was die zeitliche Disponibilität im Besonderen anbetrifft, ist sodann der den IV-Akten beigelegte, im Mai 1999 erstellte Business-Plan für die D.________ GmbH von Interesse. Diese betriebswirtschaftliche Analyse soll u.a.
eine Grundlage für Banken zur Prüfung eines Kreditbegehrens der Firma sein. Nach diesem Plan sollte 1999 eine Auslastung von 40 % (44 Kurstage/-abende und 29 Vorbereitungstage), 2000 von 80 % (87 Kurstage/-abende und 52 Vorbereitungstage) sowie 2001 resp. nach Abschluss der Ausbildung zum Erwachsenenbildner im August 2000 von 100 % (106 Kurstage/-abende und 70 Vorbereitungstage) erreicht werden.
Gemäss Analyse gehören zu den Aufgaben des Geschäftsführers neben der eigentlichen Organisation und Begleitung von Kursen u.a. Massnahmen zur Erschliessung von "Know How Quellen" (Besuch von Sport- und Erlebnismessen, ständiger Vergleich mit Konkurrenz-Angeboten, Analyse von Kunden- und Teilnehmerbedürfnissen sowie von Trends usw.), Aktivitäten im Hinblick auf eine allenfalls notwendige Anpassung des Kursangebotes sowie Weiterbildung. Sodann gilt der Unternehmensgrundsatz der Flexibilität des Angebots in dem Sinne, dass gewünschte Kurse kurzfristig sollen durchgeführt werden können. Auch wenn die gemäss Businessplan angestrebte Auslastung offenbar nicht erreicht wurde, lässt er eine zusätzliche unselbstständige Teilerwerbstätigkeit im Umfang von 70 % eines Vollzeitpensums mehr als fraglich erscheinen.
Abgesehen davon spricht schon die Erstellung eines Business-Plans für 1999 bis 2001, welches Jahr als erstes finanziell entscheidendes Jahr bezeichnet wird, dagegen, dass der Beschwerdegegner im Herbst 2000 bereit und in der Lage war, eine entsprechende Beschäftigung auszuüben und zwar umso mehr, als er im August 2000 die Umschulung zum Erwachsenenbildner abgeschlossen hatte und sich somit voll dem Geschäft widmen konnte.

c) Nach dem Gesagten kann aufgrund der Akten die Vermittlungsfähigkeit für Teilzeitanstellungen im Rahmen eines 70%-Arbeitspensums im Prüfungszeitraum vom 18. August bis zum Erlass der Verfügung vom 3. November 2000 (BGE 121 V 366 Erw. 1b) weder in objektiver noch subjektiver Hinsicht ohne weiteres bejaht werden. Im Gegenteil sprechen gewichtige Indizien gegen diesen Schluss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner gemäss seinen Angaben in der Vernehmlassung am 1. August 2000 eine Teilzeitstelle antreten und das Arbeitspensum ab 1. Januar 2002 auf 100 % erhöhen konnte (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 5 S. 29 Erw. 2).
Von weiteren Abklärungen ist indessen abzusehen, da davon keine neuen verwertbaren Erkenntnisse zu erwarten sind, weder in Bezug auf die tatsächlich aufgewendete Zeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma D.________ GmbH noch hinsichtlich der wirklichen Bereitschaft, eine Arbeitnehmertätigkeit zu suchen. Dieser Tatbestand der Beweislosigkeit wirkt sich nach der Rechtsprechung zu Ungunsten des Beschwerdegegners aus (BGE 121 V 208 Erw. 6a, 117 V 264 Erw. 3b) mit der Folge, dass die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mindestens bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 3. November 2000 zu verneinen ist. Wie es sich für die Zeit danach verhält, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 24. Oktober 2001 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft

zugestellt.
Luzern, 4. März 2002

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: