5A_790/2017 - 2018-09-03 - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 790/2017

Urteil vom 3. September 2018

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Markus Weidmann und/oder Dr. Philip R. Bornhauser,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG (vormals C.________ AG),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André E. Lebrecht und/oder Rechtsanwältin Aline Wey Speirs,
Beschwerdegegnerin,

Gegenstand
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung,
vom 5. September 2017 (BZ 2017 65).

Sachverhalt:

A.
Am 16. März 2017 gelangte die A.________ GmbH an das Kantonsgericht Zug mit dem Antrag, dass über die B.________ AG (vormals C.________ AG), mit Sitz in Steinhausen/ZG, der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Einstellung der Zahlungen) zu eröffnen sei. Mit Entscheid vom 14. Juni 2017 eröffnete das Kantonsgericht (Einzelrichter) den Konkurs über die B.________ AG.

B.
Gegen die Konkurseröffnung erhob die B.________ AG Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug. Mit Entscheid vom 5. September 2017 hiess das Obergericht die Beschwerde gut. Es hob die Konkurseröffnung vom 14. Juni 2017 auf und wies das Konkursbegehren ab.

C.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2017 hat die A.________ GmbH Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und verlangt die Eröffnung des Konkurses über die B.________ AG (Beschwerdegegnerin).
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin hat sich mit Replik und zwei weiteren Eingaben vernehmen lassen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen:

1.

1.1. Das Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG).

1.2. Mit vorliegender Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (Art. 106 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 143 I 377 E. 1.2).

1.3. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei hier das Rügeprinzip gilt (BGE 143 II 283 E. 1.2.2). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Tatsächliche Vorbringen in der Beschwerdeantwort (wie Belege über weitere Zahlungen an die Beschwerdeführerin) oder in den "echten Noveneingaben" der Beschwerdeführerin (wie betreffend neue Betreibungen), welche sich nach Erlass des angefochtenen Entscheides ereignet haben, fallen von vornherein nicht unter Art. 99 Abs. 1 BGG und können nicht berücksichtigt werden (BGE 133 IV 342 E. 2.1).

1.4. Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG ist einzig die Rüge zulässig, dass eine Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei, wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (BGE 140 III 115 E. 2). Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz "unrichtige, aktenwidrige Feststellung des Sachverhaltes" vor, indem sie verkannt habe, dass die Beschwerdegegnerin überschuldet und illiquid sei und die Werthaltigkeit der Darlehen widerlegt sowie angebliche Sanierungsmassnahmen durch nichts belegt seien. Die Vorbringen sind - soweit sie ohnehin nicht auf die Rüge der falschen Rechtsanwendung hinauslaufen - im relevanten Sachzusammenhang zu behandeln.

2.
Das Obergericht hat zur Frage, ob die Beschwerdegegnerin ihre Zahlungen eingestellt habe, zunächst die in Betreibung gesetzten Forderungen anhand des Betreibungsregisterauszuges vom 14. März 2017 (des damals zuständigen Betreibungsamtes Steinhausen) geprüft und sich mit den Sanierungsbemühungen der Beschwerdegegnerin befasst.

2.1. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass in 13 Betreibungen im Umfang von Fr. 2'286'080.42 Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Allein die Beschwerdeführerin habe 11 Betreibungen im Umfang von Fr. 2'221'888.67 eingeleitet. Von diesen seien 5 durch Zahlung (Nr. mmm, nnn, ooo, ppp sowie Nr. qqq gemäss Gerichtsurteil) erledigt worden. In den Betreibungen Nr. rrr und sss (betreffend Schadenersatz aus Geschäftsmiete) im Umfang von (insgesamt) Fr. 390'809.07 zur Prosequierung der Retention (Nr. ttt) habe die Beschwerdegegnerin die Barhinterlage (Fr. 650'000.--) geleistet. Die Betreibungsforderungen (Nr. uuu, vvv, www, xxx) für die Mietzinsen aus Geschäftsmiete und Schadenersatz für das Jahr 2015 seien gerichtsnotorisch (Urteile des Obergerichts vom 21. Juli 2015) beglichen. Die von anderen Personen erhobenen (zwei) Betreibungen (Nr. yyy, zzz) im Umfang von insgesamt Fr. 64'191.75 seien erledigt. Das Obergericht hat gefolgert, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen beglichen, sichergestellt oder erledigt seien. Die weiter von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenersatzforderungen für die Zeit nach Auszug der Beschwerdegegnerin aus dem Mietobjekt (im Februar 2017) bis zum Ablauf des Mietvertrags (im Jahre 2023) seien
umstritten.

2.2. Weiter hat die Vorinstanz Stellung genommen zu Sanierungsbemühungen, auf welche sich die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren unter Hinweis auf den Bericht der Revisionsstelle vom 24. Mai 2017 zur Zwischenbilanz zu Fortführungswerten per 31. März 2017 berufen hatte. Aufgrund der Erklärungen der Revisionsstelle werde dargelegt, dass nicht nur die Überschuldung beseitigt, sondern die Beschwerdegegnerin weitere finanzielle Mittel im Umfang von Fr. 1,75 Mio. erhältlich machen könne. Die Revisionsstelle habe aufgrund der Zwischenbilanz zu Fortführungswerten die Zahlungsfähigkeit bejaht, weshalb "im vorliegenden Verfahren irrelevant" sei, dass der Verwaltungsrat keine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten (gemäss Art. 725a OR: Anzeige der Überschuldung) vorgelegt habe. Weiter hat das Obergericht den Vorwurf, dass die Beschwerdegegnerin durch deren Organe ausgehöhlt werde, weil der Betrieb zu einem zu tiefen Kaufpreis per 1. Juli 2016 verkauft worden sei, verneint. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, dass eine Einstellung der Zahlungen im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht vorliege, und die Konkurseröffnung aufzuheben sei.

3.
Anlass zur Beschwerde gibt das Begehren der Beschwerdeführerin um Eröffnung des Konkurses ohne vorgängige Betreibung zufolge Einstellung der Zahlungen gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Das Obergericht hat die Zahlungseinstellung als Voraussetzung zur Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin verneint. Demgegenüber besteht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin auf der Gutheissung ihres Konkursbegehrens. Sie wirft der Vorinstanz die falsche Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG sowie der Anzeigepflichten des Verwaltungsrates (Art. 725 Abs. 2 OR) und der Regeln über die Rechnungslegung (Art. 958a Abs. 2 OR) vor.

3.1. Jeder Gläubiger kann sich auf Art. 190 SchKG berufen bzw. die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung beantragen (BGE 85 III 146 E. 3; Urteil 5A 442/2015 vom 11. September 2015, SJ 2016 I 85 ff., E. 4.1.2.1; KREN KOSTKIEWICZ, Kommentar SchKG, 19. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 190). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin zum Begehren vom 16. März 2017 um Konkurseröffnung wegen Zahlungseinstellung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) nicht umstritten. Im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung infolge Zahlungseinstellung können Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (unechte Noven), unbeschränkt geltend gemacht werden (Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 SchKG). Das Obergericht hat die Beurteilung - und Aufhebung - der erstinstanzlichen Konkurseröffnung auf der Grundlage unechter Noven vorgenommen. Echte Noven und deren Zulässigkeit sind daher nicht zu erörtern, abgesehen davon, dass sie ohnehin nur zur Aufhebung der Konkurseröffnung geltend gemacht werden könnten (vgl. Urteile 5A 509/2014 vom 27. August 2014 E. 4.1; 5A 442/2015, a.a.O., E. 6.1).

3.2. Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann beim Gericht ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden, wenn ein der Konkursbetreibung unterliegender Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt. Mit solchem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Schuldner alle Zahlungen einstellt. Es reicht, wenn die Zahlungsverweigerung sich auf einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten bezieht. Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist. Die Zahlungseinstellung darf nicht bloss vorübergehender Natur sein, sondern muss auf unbestimmte Zeit erfolgen (BGE 137 III 460 E. 3.4.1; STOFFEL/CHABLOZ,
Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 9 Rz. 89; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38 Rz. 13, 14).

3.2.1. Im konkreten Fall hat die Vorinstanz die Betreibungen (gemäss Registerauszug vom 14. März 2017), gegen welche die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, erörtert und gefolgert, dass diese Forderungen beglichen, sichergestellt oder erledigt seien. Auf diese Begründung geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Insoweit besteht kein genügender Anlass zur Annahme, dass die Beschwerdegegnerin unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen allgemein und insbesondere für kleine Beträge oder öffentlichrechtliche Forderungen gegen sich auflaufen lässt und ausserstande erscheint, ihre Gläubiger zu befriedigen.

3.2.2. Zutreffend ist, dass die Vorinstanz im Grundsatz eine Forderung für Schadenersatzpflicht gegenüber der Beschwerdeführerin aus dem Vertrag über die Geschäftsmiete bejaht hat, wobei jedoch der Umfang "derzeit unbestimmt" und erst nach "einer langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzung feststehen" werde. Zahlungseinstellung (oder Zahlungsunfähigkeit) kann jedoch nicht einfach mit mangelndem Zahlungswillen - d.h. unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung - gleichgesetzt werden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 38 Rz. 11; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 38 Rz. 14), wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat. Aus der vorinstanzlichen Erwägung geht ohne weiteres hervor, dass die betreffende Forderung umstritten ist und deren Nichtbegleichung nicht erlaubt, daraus eine Zahlungseinstellung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu begründen.

3.2.3. Die Beschwerdeführerin hält zutreffend fest, dass bei Zahlungseinstellung eine objektive Illiquidität vorliegen muss, die den Schuldner ausserstande setzt, seine Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen zu befriedigen (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 38 Rz. 14). Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, dass die Beschwerdegegnerin "den Betrieb eingestellt" habe. Es ist in der Tat nicht ausgeschlossen, dass ein Schuldner die Einstellung der fälligen Zahlungen dadurch zur Kenntnis gibt, dass er sein Geschäft geschlossen hält (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Dass das Obergericht eine derartige Kenntnisgabe der Beschwerdegegnerin übergangen habe, lässt sich indes nicht behaupten. Nach dem angefochtenen Entscheid wurde der Betrieb der Beschwerdegegnerin unstrittig an die D.________ AG übertragen und stehen - wie die Beschwerdeführerin selber ausführt - "weitere Fr. 1'750'000.-- für die Finanzierung allfälliger, weiterer Verluste zur Verfügung". Damit kann von einem eindeutig bekundeten Verhalten des Schuldners, dass er nicht mehr in der Lage sei, seine Gläubiger bei Fälligkeit zu befriedigen (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.), noch nicht gesprochen werden. Wenn die Beschwerdeführerin erklärt, weitere Darlehen seien vom Willen und Rangrücktritt
des Darlehensgebers, der Aktionär der Beschwerdegegnerin ist, abhängig, hält sie selber fest, dass die Bereitstellung der Mittel gelingen kann. Jedenfalls genügen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht, um der Vorinstanz eine gesetzwidrige Ermessensbetätigung vorzuwerfen, wenn es eine Einstellung der Zahlungen auf unbestimmte Zeit - d.h. im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG - verneint hat.

3.2.4. Insoweit ist die Aufhebung des Konkursdekretes gestützt auf die tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils nicht zu beanstanden. Fehlt es insoweit bereits am rechtmässig eröffneten Konkurs, erübrigt sich eine Prüfung der Zahlungsfähigkeit (im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG) als Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung (DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 174 ).

3.3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht allerdings eine Verletzung von Art. 725 Abs. 2 OR vor. Es habe unterlassen, den Konkurs zufolge Überschuldung der Beschwerdegegnerin zu eröffnen.

3.3.1. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass Überschuldung alleine nicht genügt, um die Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG auszusprechen, da es nicht selten geschieht, dass es überschuldeten Geschäftsleuten gelingt, den jeweiligen Fälligkeiten zu begegnen (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Zahlungseinstellung liegt nur vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, und darf daher nicht mit Überschuldung im Sinne von Art. 192 SchKG verwechselt werden, welche ein selbständiger Konkursgrund darstellt (Urteil 5A 950/2015 vom 29. September 2016 E. 8.1; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 9 Rz. 90; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 38 Rz. 13; HUBER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 190 ).

3.3.2. Die Vorinstanz hat bestätigt, dass die Überschuldung ein eigener Konkursgrund (Art. 192 SchKG) darstellt, indes festgehalten, dass bei Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR die Konkurseröffnung auf Antrag des Gläubigers (trotzdem) nach Art. 190 SchKG möglich sei (mit Hinweis auf BRUNNER/BOLLER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 11 a.E. zu Art. 190 ). Nach einem Bundesgerichtsurteil aus dem Jahre 1993 soll der Konkursrichter gestützt auf Art. 190 SchKG den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnen können, wenn "insolvabilité" erstellt sei (Urteil 5P.442/1993 vom 15. Dezember 1993, SJ 1994 S. 433 ff., E. 3a a.E. und 3c; zit. bei BRUNNER/BOLLER, a.a.O.). Hierfür wurde die Überschuldung (surendettement) im Sinne von Art. 725 OR (mit Hinweis auf die waadtländische Praxis [JdT 1974 II 126/126]) herangezogen.

3.3.3. Im Urteil 5A 587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3 hat das Bundesgericht jedoch im Einklang mit den hier (in E. 3.3.1) erwähnten Grundsätzen von der Auffassung Abstand abgenommen, wonach der Konkursrichter gestützt auf Art. 190 SchKG den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnen können soll, wenn die Überschuldung erstellt ist, die Überschuldungsanzeige aber unterbleibt (HUBER, a.a.O.). Es hat klargestellt, dass die Bestimmungen von Art. 190 -192 SchKG die Legitimation regeln, um an den Konkursrichter zu gelangen. So ist ausgeschlossen, dass Gläubiger beim Konkursrichter die Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR anzeigen könnten. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat oder der Revisionsstelle entgegennehmen (Art. 725 Abs. 2 , Art. 728c Abs. 3 OR), was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (zit. Urteil 5A 587/2011, mit Hinweis auf BGE 99 Ia 10 E. 3b, 3d; Urteil 5A 625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 725a ).
Daran ändert der (beschränkte) Untersuchungsgrundsatz im Verfahren vor dem Konkursrichter nichts (Art. 255 lit. a ZPO; MABILLARD, in: SZZP 2012 S. 178/179). Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, sie (als Gläubigerin) habe die "begründete Besorgnis" einer Überschuldung der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 725 Abs. 2 OR hinreichend nachgewiesen, ohne dass die Vorinstanz den richtigen Schluss - die Konkurseröffnung - gezogen habe, geht sie fehl. Sie ist mit dem Konkursbegehren wegen Zahlungseinstellung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) nicht berechtigt, dem Konkursrichter die Überschuldung der Beschwerdegegnerin anzuzeigen.

3.3.4. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin selber im erstinstanzlichen Verfahren einen "Bericht der Revisionsstelle zur Zwischenbilanz zu Fortführungswerten per 31. März der B.________ AG" als "Bericht des unabhängigen Prüfers an den Verwaltungsrat der B.________ AG" (am 30. Juni 2017 beim Kantonsgericht) eingereicht, verbunden mit dem Antrag, dass das gegen sie gestellte Begehren um Konkurseröffnung (gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) abzuweisen sei. Im Falle der Überschuldungsanzeige des Verwaltungsrates gilt als formelle Voraussetzung einer Konkurseröffnung gemäss Art. 725a OR die rechtsgültig unterzeichnete Anzeige an den Richter gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates unter gleichzeitiger Hinterlegung der Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Veräusserungswerten mit dem Revisionsbericht der Revisionsstelle (vgl. WÜSTINER, a.a.O., N. 2 zu Art. 725a, mit Hinweisen).

3.3.5. Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Revisionsbericht zuhanden des Verwaltungsrates betreffend Zwischenbilanz sich zu den Fortführungswerten per 31. März 2017 und zur "bestehenden Überschuldung" äussert. Von einem Beschluss des Verwaltungsrates zur Überschuldungsanzeige wird nicht gesprochen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass das Obergericht eine gehörige - formell genügende - Überschuldungsanzeige des Verwaltungsrates übergangen habe. Sie hält selber fest, dass die Revisionsstelle sich zu den massgebenden Prüfungspunkten überhaupt nicht geäussert habe und eine Zwischenbilanz zu Fortführungswerten mangels Fortführungsfähigkeit der Schuldners ohnehin nicht massgebend sei. Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich - wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt - gegen das Verhalten des Verwaltungsrates, welcher pflichtwidrig den Richter nicht gehörig benachrichtigt haben soll. Sowohl diese Ausführungen als auch der Vorwurf, das Obergericht habe zu Unrecht konkrete Aussichten auf eine Sanierung angenommen, so dass von einer Benachrichtigung des Richters abgesehen werden könne (vgl. WÜSTINER, a.a.O., N. 40a zu Art. 725, mit Hinweisen), gehen fehl, da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht die
Verletzung der Anzeigepflicht des Verwaltungsrates ist. Im Kern macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der Prüfungsbericht abgesehen von einem Verstoss gegen Art. 725 Abs. 2 OR nichts belege, weil u.a. die Veräusserungswerte weder vorliegen noch geprüft werden. Wenn die Beschwerdeführerin dem Obergericht vorwirft, dass es trotz fehlender gehöriger Benachrichtigung des Richters seitens des Verwaltungsrates "genügen" lasse, dass der Konkurs nicht eröffnet werde, blendet sie die Notwendigkeit der formellen Voraussetzungen zur Konkurseröffnung nach Art. 192 i.V.m. Art. 725a OR aus. Eine Rechtsverletzung wird nicht dargetan.

3.4. Im Ergebnis erweist sich die vom Obergericht angeordnete Aufhebung der Konkurseröffnung und die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin, über die Beschwerdegegnerin den Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Einstellung der Zahlungen) zu eröffnen, nicht als bundesrechtswidrig.

4.
Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 , Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsregisteramt des Kantons Zug, dem Betreibungsamt Zug, dem Konkursamt Zug, dem Grundbuch- und Vermessungsamt Zug und dem Obergericht des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. September 2018

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Levante

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 190 - 1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
¹	Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
¹	gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
²	gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
³	...
²	Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
¹	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
²	Neue Begehren sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 725^a - 1 Zeigt die letzte Jahresrechnung, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen.
¹	Zeigt die letzte Jahresrechnung, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen.
²	Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle, so muss die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung überdies einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor unterzogen werden. Der Verwaltungsrat ernennt den zugelassenen Revisor.
³	Die Revisionspflicht nach Absatz 2 entfällt, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht.
⁴	Der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle oder der zugelassene Revisor handeln mit der gebotenen Eile.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 725 - 1 Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
¹	Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.
²	Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
³	Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 958^a - 1 Die Rechnungslegung beruht auf der Annahme, dass das Unternehmen auf absehbare Zeit fortgeführt wird.
¹	Die Rechnungslegung beruht auf der Annahme, dass das Unternehmen auf absehbare Zeit fortgeführt wird.
²	Ist die Einstellung der Tätigkeit oder von Teilen davon in den nächsten zwölf Monaten ab Bilanzstichtag beabsichtigt oder voraussichtlich nicht abwendbar, so sind der Rechnungslegung für die betreffenden Unternehmensteile Veräusserungswerte zugrunde zu legen. Für die mit der Einstellung verbundenen Aufwendungen sind Rückstellungen zu bilden.
³	Abweichungen von der Annahme der Fortführung sind im Anhang zu vermerken; ihr Einfluss auf die wirtschaftliche Lage ist darzulegen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 194 - 1 Die Artikel 169, 170 und 173a-176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Bei Konkurseröffnung nach Artikel 192 ist jedoch Artikel 169 nicht anwendbar.
¹	Die Artikel 169, 170 und 173a-176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Bei Konkurseröffnung nach Artikel 192 ist jedoch Artikel 169 nicht anwendbar.
²	Die Mitteilung an das Handelsregisteramt (Art. 176) unterbleibt, wenn der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 174 - 1 Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO344 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
¹	Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO344 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
²	Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
¹	die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
²	der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist; oder
³	der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
³	Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 728^c - 1 Stellt die Revisionsstelle Verstösse gegen das Gesetz, die Statuten oder das Organisationsreglement fest, so meldet sie dies schriftlich dem Verwaltungsrat.
¹	Stellt die Revisionsstelle Verstösse gegen das Gesetz, die Statuten oder das Organisationsreglement fest, so meldet sie dies schriftlich dem Verwaltungsrat.
²	Zudem informiert sie die Generalversammlung über Verstösse gegen das Gesetz oder die Statuten, wenn:
¹	diese wesentlich sind; oder
²	der Verwaltungsrat auf Grund der schriftlichen Meldung der Revisionsstelle keine angemessenen Massnahmen ergreift.
³	Ist die Gesellschaft offensichtlich überschuldet und unterlässt der Verwaltungsrat die Anzeige, so benachrichtigt die Revisionsstelle das Gericht.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 255 Untersuchungsgrundsatz - Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest:
^a	wenn es als Konkurs- oder Nachlassgericht zu entscheiden hat;
^b	bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 192 - 1 Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
¹	Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe.
²	Kannte der Käufer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Verkäufer nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat.
³	Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	42 66 68 72 74 95 97 99 105 106
OR:	174 192 725 725^a 728^c 958^a
SchKG:	174 190 192 194
ZPO:	255 725^a