C_155/06 - 2007-08-03 - Assurance-chômage

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 7}
C 155/06

Arrêt du 3 août 2007
Ire Cour de droit social

Composition
MM. et Mme les Juges Ursprung, Président,
Widmer et Frésard.
Greffier: M. Métral.

Parties
B.________,
recourant, représenté par Me Claude Aeberle, avocat, route de Malagnou 32, 1208 Genève,

contre

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage,
rue Caroline 9, 1014 Lausanne,
intimée.

Objet
Assurance-chômage,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 11 mai 2006.

Faits:
A.
B.________ était administrateur de la société X.________ SA. Il possédait la totalité du capital-actions de la société, à savoir cent actions nominatives de 1'000 fr. chacune. Le 24 février 2004, il a vendu la totalité de ses actions à la société Y.________ SA et à M.________. Le contrat prévoyait que le vendeur était immédiatement libéré de ses activités au sein de la société X.________ SA. Par la suite, B.________ s'est annoncé à l'assurance-chômage et a demandé le paiement d'indemnités journalières à partir du 2 mars 2004. Le 1er avril 2004, la société X.________ SA a attesté que son ancien administrateur avait été rémunéré jusqu'à la fin du mois de février 2004 et que le dernier salaire mensuel était de 9'000 fr.

Par décision du 28 avril 2004, que l'assuré n'a pas contestée, la Caisse cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la Caisse) a considéré que ce dernier était resté inscrit au registre du commerce, en qualité d'administrateur de la société X.________ SA, jusqu'au 31 mars 2004; pour ce motif, la caisse a nié son aptitude au placement pour la période courant jusqu'à cette date. Pour la période postérieure, la Caisse a fixé à 156 fr. 45 le montant de l'indemnité journalière qui lui serait versée. Le montant de l'indemnité était calculé en prenant en considération un gain assuré de 4'850 fr. par mois, correspondant aux montants que la société X.________ SA avait effectivement versés à l'assuré, en moyenne, pour les six derniers mois de travail (décision du 24 mai 2004).

B.________ s'est opposé à cette décision, en alléguant qu'en juin 2004, divers assureurs avaient restitué à la société X.________ SA un montant total de 30'922 fr. 10 correspondant à des primes versées en trop pendant l'année 2003, ainsi qu'à une participation aux excédents pour la même année. Il convenait de prendre en considération ce montant dans le calcul du gain assuré, dans la mesure où la société s'était engagée à le lui restituer. B.________ a produit à l'appui de ses allégations une lettre du 30 juin 2004 que lui avait adressée M.________, pour la société X.________ SA, rédigée dans les termes suivants :
«Décompte final 2003

[...] Nous vous informons que nous avons reçu les décomptes définitifs des diverses assurances [...]. Selon ces décomptes, les montants suivants vous sont dus :

Décompte maladie perte de gain Allianz 15'668.80
Participation aux excédents APGM Allianz 11'753.30
SUVA 3'500.00

Compte tenu d'un problème passager de trésorerie, un acompte de Fr. 10'000.- vous est versé ce jour. Le solde sera versé dès que la situation financière se sera rétablie. [...]»

Le 6 août 2004, B.________ a remis à la Caisse des relevés bancaires démontrant que la société X.________ SA lui avait versé 25'800 fr. entre le 1er et le 9 juillet 2004. Il précisait que la société lui devait encore 6'289 fr. «pour l'exercice 2003».

Par décision sur opposition du 29 octobre 2004, la Caisse a refusé de prendre en considération un gain assuré supérieur à 4'850 fr. et a maintenu sans changement le montant de l'indemnité journalière allouée à l'assuré.
B.
Ce dernier a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 11 mai 2006.
C.
B.________ interjette un recours contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, à ce que le Tribunal fédéral constate que son gain assuré «[soit] calculé conformément aux revenus réellement obtenus et démontrés [...] au cours de la période de référence».

L'intimée a renoncé à se déterminer, de même que le Secrétariat d'Etat à l'économie.
Considérant en droit:

1.
La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité journalière de l'assurance-chômage, plus particulièrement sur le montant du gain assuré permettant de calculer cette indemnité journalière. Les premiers juges ont fixé le gain assuré en se fondant sur un salaire moyen de 4'850 fr. entre septembre 2003 et février 2004, alors que le recourant soutient qu'un revenu de 9'000 fr. par mois, convenu avec son employeur, devrait être retenu; dans tous les cas, il faudrait au moins ajouter aux revenus pris en considération par les premiers juges les primes d'assurance et participations aux excédents qui lui ont été versées dans le courant de l'été 2004.

Dès lors que le litige porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction précédente et peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 23 al. 1 , 1 ère phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI, en relation avec l'art. 23 al. 1 , dernière phrase, LACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI).
3.2 Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l'objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2.1, 3.2.3 p. 450 sv.; 128 V 189 consid. 3a/aa p. 190; Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., p. 307 ss; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 365 p. 2287 sv.).
4.
En l'occurrence, les périodes de références prévues par l'art. 37 al. 1 et 2 OACI courent respectivement du 1er septembre 2003 au 29 février 2004 et du 1er mars 2003 au 29 février 2004. D'après l'attestation d'employeur établie par la société X.________ SA, le dernier salaire mensuel versé au recourant avant sa démission était de 9000 fr; le salaire total soumis à l'AVS était de 18'000 fr. pour les deux premiers mois de l'année 2004, et de 60'000 fr. pour l'année 2003. Le recourant a également produit des attestations de salaire à l'en-tête de la société X.________ SA - mais non signées -, faisant état d'un salaire mensuel brut de 1'000 fr. pour les mois de mars à juin 2003, puis de 9'000 fr. de juillet 2003 à février 2004. Les décomptes bancaires qu'il a produits n'établissent toutefois pas le paiement effectif d'un salaire supérieur à 29'100 fr. - soit 4'850 fr. par mois en moyenne - pour les six derniers mois avant sa démission (septembre 2003 à février 2004); ils n'établissent pas davantage le paiement effectif d'un salaire supérieur à 48'600 fr. au total - soit 4'050 fr. en moyenne - pour les douze derniers mois (mars 2003 à février 2004). Dans ces conditions, les premiers juges étaient fondés à prendre en considération, à
titre de gain assuré, le salaire moyen effectivement versé au recourant entre septembre 2003 et février 2004, plutôt qu'un salaire de 9'000 fr. dont le paiement effectif pendant l'une ou l'autre des périodes de référence entrant en considération n'est pas établi.
5.
Le recourant a, certes, démontré que la société X.________ SA lui avait effectivement payé 25'800 fr. dans le courant de l'été 2004, après s'être vue elle-même restituer ce montant par diverses assurances. Il n'y a toutefois pas lieu de considérer que ce paiement correspond à un salaire normalement obtenu par le recourant, que ce soit pendant les douze mois de l'année 2003 ou les deux premiers mois de l'année 2004, pour les motifs exposés ci-après.
5.1 Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2 LAVS), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme «normalement» («normalerweise»; «normalmente») utilisé à l'art. 23 al. 1 LACI (Nussbaumer, op. cit., n. 366 p. 2288). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances (à certaines conditions : ATF 130 V 492 consid. 4.2.4 p. 497), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI; ATF 126 V 207), des indemnités pour inconvénients liés aux travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (art. 23 al. 1 , 1 ère phrase, LACI; DTA 1992 n. 14 p. 140 c. 2b), ou encore d'un bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières (DTA 2006 n. 27 p. 305).
5.2 Aucune pièce au dossier n'indique que la société X.________ SA, ni ses acquéreurs, la société Y.________ SA et M.________, tenaient le recourant pour titulaire d'une créance de salaire envers la société à la fin du mois de février 2004. En réalité, les montants payés au recourant en juillet 2004 l'ont plutôt été en exécution d'une clause du contrat de vente des actions de la société X.________ SA. Ce contrat prévoit en effet que les acheteurs reprennent les profits de la société dès le 1er janvier 2004, le bilan définitif au 31 décembre 2003 n'étant cependant pas encore disponible. Dans la mesure où les primes restituées et la participation aux excédents versée à la société X.________ SA par diverses assurances en juin 2004 concernaient encore l'exercice comptable 2003, ils ont été intégrés au bénéfice de la société au 31 décembre 2003. La lettre du 30 juin 2004 de la société X.________ SA au recourant se réfère ainsi au «décompte final 2003».

Cela étant, que le recourant ait bénéficié de ce profit supplémentaire de la société pour l'année 2003, par le jeu de comptes transitoires et du contrat de vente des actions de la société X.________ SA, ne permet pas de qualifier le gain en question de revenu normalement obtenu au sens de l'art. 23 LACI, pendant l'une des périodes de référence entrant en considération. En effet, on ne saurait assimiler simplement le bénéfice comptable réalisé par la société X.________ SA pendant une période déterminée au revenu du recourant pendant la même période. Rien au dossier n'indique que la rémunération versée au recourant était fixé selon des critères prédéfinis; dans ces conditions, le caractère très irrégulier des paiements de la société X.________ SA au recourant pendant l'année 2003 témoigne plutôt du fait que son revenu variait essentiellement au gré des liquidités dont disposait la société. Le recourant a ainsi bénéficié, selon toute vraisemblance, des liquidités de la société X.________ SA pendant les périodes de référence entrant en considération, sans égard au point de savoir si elles provenaient d'entrées financières attribuées, d'un point de vue comptable, aux pertes et profits de périodes antérieures. Par conséquent, établir le
gain assuré du recourant en ajoutant à ces liquidités celles provenant de paiements effectués en faveur de la société X.________ SA en dehors des périodes de références déterminantes reviendrait à augmenter artificiellement les revenus pris en considération.
6.
Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. La procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte qu'elle est gratuite (art. 134 OJ). Vu le sort de ses conclusions, le recourant ne peut prétendre de dépens à la charge de l'intimée.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 3 août 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
¹	La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
²	...122
³	La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125
⁴	La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
¹	La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur.
²	...122
³	La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125
⁴	La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 23 Gain assuré - 1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
¹	Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
²	Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).107
^2bis	Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.108
³	Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
^3bis	Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.109
⁴	...110
⁵	...111

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 23 Gain assuré - 1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
¹	Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
²	Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).107
^2bis	Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.108
³	Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
^3bis	Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.109
⁴	...110
⁵	...111

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
¹	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
²	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
³	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
^3bis	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
^3ter	...124
⁴	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
^a	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
^b	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
⁵	...126

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
¹	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
²	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
³	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
^a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
^b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
⁴	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
⁵	...40