8C_774/2008 - 2009-04-03 - Assurance-chômage

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
8C 774/2008

Arrêt du 3 avril 2009
Ire Cour de droit social

Composition
MM. les Juges Ursprung, Président,
Frésard et Maillard.
Greffière: Mme Berset.

Parties
B.________,
recourante,

contre

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, Division technique et juridique, Rue Caroline 9, 1014 Lausanne,
intimée,

Office régional de placement, Rue de la Gare 6, 1860 Aigle.

Objet
Assurance-chômage,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 8 août 2008.

Faits:

A.
B.________ a travaillé à partir du 16 octobre 2006 à plein temps pour l'entreprise X.________, en qualité de « wine broker ». Elle était rémunérée à la commission. Elle s'est inscrite auprès de l'Office régional de placement d'Aigle (ORP) le 17 novembre 2006. Selon les attestations de gains intermédiaires qu'elle a adressées à la Caisse cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse), elle a perçu un salaire brut de 286 fr. au mois d'octobre 2006, de 484 fr. au mois de novembre 2006, de 350 fr. au mois de décembre 2006 et de 382 fr. au mois de janvier 2007.

Le 20 janvier 2007, B.________ a résilié le contrat de travail qui la liait à l'entreprise X.________, avec effet immédiat. Elle invoquait l'insuffisance de la rémunération.

Considérant que les gains perçus de X.________ n'étaient pas conformes aux usages professionnels et locaux, la caisse a statué que des salaires mensuels respectifs de 1'620 fr. et 3'472 fr. devaient être pris en considération pour les mois de novembre et décembre 2006 (décision du 16 mars 2007). Pour le même motif, elle a tenu compte d'un gain intermédiaire 2'400 fr. pour la période du 1er au 15 janvier 2007 (décision du 19 mars 2007).

Le 13 avril 2007, B.________ a formé opposition contre ces deux décisions. La caisse a rejeté ces oppositions par une nouvelle décision du 16 août 2007.

B.
B.________ a déféré la décision sur opposition au Tribunal administratif du canton de Vaud devenu, entre-temps, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Statuant le 8 août 2008, la juridiction cantonale a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a modifié la décision de la caisse du 16 août 2007 comme suit:

« 1. L'opposition est partiellement admise.

2. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 mars 2007 est modifiée en ce sens qu'un gain intermédiaire de 1'620 fr. 30 (mille six cents vingt francs trente) est pris en compte pour la période du 17 novembre 2006 au 30 novembre 2006. Cette décision est annulée pour le surplus.
3. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 19 mars 2007 est annulée. »

C.
Par acte du 17 septembre 2008, complété le 19 septembre 2008, B.________ a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation partielle.

La caisse, l'ORP et le Secrétariat d' Etat à l'économie ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes.

Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).

2.
La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 s . LACI (ATF 121 V 336 consid. 2b et 2c p. 339). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102; 120 V 233 consid. 4b p. 247, 502 consid. 8e p. 513 et 515 consid. 2b p. 518). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (arrêt C 258/97 du 27 octobre 1997 consid. 2, in DTA 1998 n° 33 p. 182; cf. (THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2ème éd., 2007, no 422, p. 2302; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. Zurich 2006, no 4.7.9, p. 331 et 332). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux
même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (arrêt C 135/98 du 5 juin 2001 consid. 5, in DTA 2002 p. 110).

3.
3.1 Les premiers juges ont constaté que l'activité de « wine broker » exercée par la recourante et consistant à conclure et négocier des affaires pour X.________ était assimilable à une occupation déployée au sein du service externe d'une société. Ils ont retenu que la rémunération perçue par l'assurée d'octobre 2006 à janvier 2007 n'était pas conforme aux usages professionnels et locaux de la branche. Faisant application de la jurisprudence précitée, ils ont estimé qu'un gain horaire de 20 francs était conforme à l'activité de courtage exercée par l'intéressée. Ils sont ainsi arrivés à la conclusion que le gain intermédiaire pris en considération par la caisse pour les mois d'octobre (recte: novembre) 2006 à janvier 2007 ne prêtait a priori pas le flanc à la critique.

3.2 Cela étant, la juridiction cantonale s'est interrogée sur la question de savoir si l'assurée pouvait se prévaloir du fait que l'ORP ou la caisse avaient violé leur obligation de la renseigner sur les conséquences sur son droit aux indemnités de chômage de la non-conformité de son salaire aux usages professionnels et locaux. A cet égard, les premiers juges ont constaté que l'assurée s'était rendue à l'ORP d'Aigle le 27 novembre 2006, date à laquelle, elle avait évoqué pour la première fois son emploi auprès de X.________. L'intéressée n'avait toutefois pas été rendue attentive, à cette date ou plus tard, au fait que l'emploi n'était pas convenable (au sens de l'art. 16 al. 2 let. a LACI). La juridiction cantonale en a déduit que l'ORP d'Aigle avait violé son devoir de renseigner et de conseiller ancré à l'art. 27 LPGA. Elle en a conclu que c'était à tort que la caisse avait retenu un gain intermédiaire fictif pour les mois de décembre 2006 et de janvier 2007. En revanche, le gain intermédiaire fictif de 1'620 fr., pris en compte par la caisse pour la période du 17 au 30 novembre 2006, devait être maintenu. En effet, à ce moment-là, les organes de chômage n'avaient pas connaissance de l'emploi occupé par la recourante et ne
pouvaient par conséquent pas la renseigner.

4.
La recourante fait implicitement grief aux premiers juges d'avoir retenu un gain intermédiaire fictif pour le mois de novembre 2006. Dans son écriture du 17 septembre 2008, elle déclare, pour l'essentiel, qu'elle s'est rendue à la fin du mois de septembre 2006 à l'ORP d'Aigle et qu'elle a été priée de revenir en octobre 2006, ce qu'elle avait fait. Elle précise qu'elle a rempli un document avec ses coordonnées et qu'elle a attendu jusqu'à la mi-novembre 2006 avant de recevoir une convocation pour fin novembre 2006. Par ailleurs, dans son écriture du 19 septembre 2008, elle fait valoir que l'ORP d'Aigle a violé son obligation de la renseigner sur le fait que la rémunération perçue de son employeur n'était pas conforme aux usages professionnels et locaux. Elle reproche également à cet office de ne pas lui avoir expliqué que la prise en compte d'un gain intermédiaire fictif (de remplacement) était susceptible de la priver de ses indemnités de chômage. Enfin, elle se plaint du fait que personne ne lui a conseillé de résilier le contrat de travail la liant à X.________.

Ces déclarations ne contredisent pas l'état de fait retenu par les premiers juges. La recourante n'expose pas en quoi le jugement attaqué violerait le droit (art. 42 al. 2 LTF). L'assuré doit assumer lui-même les conséquences qui résultent de la législation sur l'assurance-chômage s'il accepte une activité dont le salaire est inférieur aux usages professionnels locaux (arrêt C 55/01 du 30 octobre 2001 consid. 1), sous réserve d'une violation de l'obligation de renseigner selon l'art. 27 LPGA. Or, les premiers juges ont correctement appliqué cette disposition en l'espèce et il n'apparaît pas que l'administration eût été tenue de renseigner la recourante avant le 27 novembre 2006.

5.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr. , sont mis à la charge de la recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 3 avril 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Ursprung Berset

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 96 Droit étranger - Le recours peut être formé pour:
^a	inapplication du droit étranger désigné par le droit international privé suisse;
^b	application erronée du droit étranger désigné par le droit international privé suisse, pour autant qu'il s'agisse d'une affaire non pécuniaire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 24 Prise en considération du gain intermédiaire - 1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
¹	Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.113
²	...114
³	Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
^3bis	Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.115
⁴	Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.116
⁵	Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.117

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
¹	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
^a	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
^b	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
^c	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
^d	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
^e	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
^f	s'il est apte au placement (art. 15), et
^g	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
²	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 16 Travail convenable - 1 En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
¹	En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
²	N'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui:
^a	n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail;
^b	ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée;
^c	ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré;
^d	compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable;
^e	doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail;
^f	nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés;
^g	exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie;
^h	doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires, ou
ⁱ	procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
³	L'al. 2, let. a, ne s'applique pas à l'assuré dont la capacité de travail est réduite.69 L'assuré ne peut être contraint d'accepter un travail dont la rémunération est inférieure à ce qu'elle devrait être compte tenu de la réduction de sa capacité de travail.
^3bis	L'al. 2, let. b, ne s'applique pas aux personnes de moins de 30 ans.70

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations.
¹	Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations.
²	Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses.
³	Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.