4C.294/2001 - 2002-01-03 - Vertragsrecht - [AZA 0/2] 4C.294/2001/rnd I. ZIVILABTEILUNG 3.

[AZA 0/2]
4C.294/2001/rnd

I. ZIVILABTEILUNG
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3. Januar 2002

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiber
Huguenin.

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In Sachen
Wohnbaugenossenschaft A.________, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Kradolfer, Bahnhofstrasse 3, 8590 Romanshorn 1,

gegen
B.________, C.________, Kläger und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt Markus Wydler, Im Lindenhof, Postfach 41, 9320 Arbon,

betreffend
Kaufvertrag, Mängelrechte; hat sich ergeben:

A.- Die Eheleute B.________ und C.________ schlossen am 5. Dezember 1996 als Käufer mit der Wohnbaugenossenschaft A.________ einen öffentlich beurkundeten Kauf-Vorvertrag.
Der Kaufgegenstand wurde im Vertrag wie folgt beschrieben:

"a) ca. 1,77 ar Hofraum und Garten mit zu erstellendem Haus Nr. 13 (5 1/2-Zimmer-Einfamilienwohnhaus - ausbaubar bis 7 1/2-Zimmer); b) 2 Autoeinstellplätze in der zu erstellenden Tiefgarage. "Der Kaufpreis sollte Fr. 488'000.-- betragen.

Am 18. Dezember 1997 schlossen die Parteien einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den erwähnten Kaufgegenstand.
Der Kaufpreis wurde jetzt mit Fr. 515'521.-- angegeben.
Ziffer 9 und 10 dieses Vertrages, die weitgehend mit Ziffer 8 und 9 des Kauf-Vorvertrags übereinstimmen, lauten wie folgt:

9. Die Verkäuferin tritt, soweit gesetzlich zulässig,
den Käufern die ihr zustehenden Garantieansprüche,
insbesondere den Nachbesserungsanspruch, gegenüber
sämtlichen am Bau beteiligten Unternehmern ab. Mit
diesen ist Garantie nach der SIA-Norm Nr. 118 ver- einbart; für Maschinen und Apparate beträgt die
Garantiefrist lediglich 1 Jahr. Architekt und Inge-

nieur unterstehen im übrigen den Haftungsbestimmun- gen der einschlägigen SIA-Ordnung. Die Verkäuferin
händigt den Käufern spätestens bis zum 31. Dezember

1997 ein Unternehmerverzeichnis aus, das auch die
Garantiefristen aufführt.

10.Bis spätestens zum 31. Dezember 1997 nehmen die Verkäuferin und die Käufer das Kaufsobjekt ab. Hier- bei erkennbare Mängel werden aufgenommen; die Ver-

käuferin veranlasst die Behebung. Nach erfolgter
Abnahme trifft die Prüfungs- und Rügepflicht die
Käufer.. "

Besitz- und Eigentumübergabe erfolgten am 19. Dezember 1997. Die Eheleute B.________ und C.________ riefen in der Folge das Gerichtspräsidium Bischofszell um Beweissicherung in Bezug auf Baumängel an. Das hierauf gerichtlich angeordnete Gutachten wurde am 1. April 1999 erstattet und am 30. August 1999 ergänzt (nachfolgend: Gutachten D.________).

B.- B.________ und C.________ erhoben beim Bezirksgericht Bischofszell Klage gegen die Wohnbaugenossenschaft A.________ mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 9'951. 70 nebst 5 % Zins seit 16. Dezember 1999 zu verpflichten, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Die Kommission des Bezirksgerichts hiess mit Urteil vom 16. Juni 2000 die Klage im Betrag von Fr. 28'696. 15 nebst 5 % Zins seit
16. Dezember 1999 gut, wobei sie das Nachklagerecht der Kläger vorbehielt.

Die Beklagte gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welches die Klage mit Urteil vom 23. Januar 2001 im Betrag von Fr. 28'196. 15 nebst 5 % Zins seit 16. Dezember 1999 schützte, wobei es das Nachklagerecht der Kläger vorbehielt.

C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen bzw. die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Das Obergericht qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien entsprechend der damit einzig eingegangenen Verpflichtung der Beklagten, nach erfolgter Grundstückaufteilung einen Kaufvertrag mit den Klägern abzuschliessen und im Grundbuch eintragen zu lassen. Der Abschluss des Kauf-Vorvertrags sei sinnvoll gewesen und habe der Beklagten ermöglicht, schon vor der vorgesehenen Aufteilung ihres Grundstücks die Käufer der einzelnen, mit einem Reiheneinfamilienhaus bebauten Parzellen zu binden und eine Anzahlung einzufordern. Der Kauf-Vorvertrag, in dem ausdrücklich auf Art. 216 Abs. 2 OR verwiesen worden sei, habe den Käufern keinerlei Rechte zugestanden, die Bauarbeiten zu beeinflussen.
Das Obergericht hält sodann fest, dass das Kaufobjekt im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags schlüsselfertig und bezugsbereit gewesen sei. Unter diesen Umständen liegt nach Meinung des Obergerichts weder ein Werkvertrag noch ein gemischter Vertrag vor, sondern ein reiner Kaufvertrag.
Daraus folgert das Obergericht, den Klägern stünden die Gewährleistungsansprüche nach Art. 197 ff . OR zu, da die Abtretung der Nachbesserungsansprüche keine Freizeichnung bedeute.

Insoweit ist das Urteil der Vorinstanz zu Recht unangefochten geblieben.

2.- a) Streitig ist die Bedeutung der Abtretung der Garantieansprüche.
Die Vorinstanz ist der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt, wonach daraus die Verpflichtung der Kläger abzuleiten sei, zunächst von den Unternehmern Nachbesserung zu verlangen mit der Wirkung, dass die Mängelrechte gegenüber der Verkäuferin gestundet seien, bis feststehe, dass eine Nachbesserung nicht durchgesetzt werde könne.
b) Die Bedeutung einer Zession ist durch Auslegung des Grundgeschäfts zu bestimmen (BGE 118 II 142 E. 1b).
Nachdem unangefochten ist, dass die Kläger keine vertragliche Einschränkung ihrer kaufrechtlichen Mängelrechte gegenüber der Beklagten hinzunehmen hatten, ist davon auszugehen, dass ihnen mit der Abtretung zusätzlich die Möglichkeit eröffnet wurde, allfällige Nachbesserungsansprüche direkt von den mit der Verkäuferin werkvertraglich verbundenen Unternehmern zu verlangen, wobei im Umfang der Erfüllung ihre kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche untergehen sollten (Abtretung erfüllungshalber). Wenn die Vorinstanz sinngemäss zum Ergebnis gelangte, den Klägern stehe gegenüber der Beklagten kein Nachbesserungsrecht, wohl aber ein Wandelungs- bzw. Minderungs- oder Schadenersatzrecht zu, verstösst dies im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht.

c) Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass nach dem bereits zitierten BGE 118 II 142 E. 1b der Zessionar im Fall der Forderungsabtretung erfüllungshalber analog Art. 467 Abs. 2 OR verpflichtet sei, vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen, und dass die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung für so lange als gestundet gelte.

Die Rüge ist unbegründet. In BGE 118 II 142 war streitig, ob der Erwerber eines im Bau befindlichen Wohnhauses berechtigt war, die Nachbesserungskosten vom Veräusserer einzufordern, obwohl ihm dieser die Garantieverpflichtungen der Handwerker aus dem Hausbau zediert hatte. Demgegenüber haben die Kläger im vorliegenden Falle nicht die ihnen abgetretenen Garantieansprüche, sondern den Minderungsanspruch geltend gemacht. Dabei handelt es sich um einen Anspruch, der ihnen ausserhalb der mit der Abtretung erlangten Rechte direkt gegenüber der Beklagten als Folge von deren kaufvertragstypischer Hauptpflicht zusteht. Es stellt sich mithin nicht die Frage nach den Voraussetzungen, unter denen der Zessionar befugt ist, abgetretene Nachbesserungsrechte gegenüber dem Zedenten auszuüben, sondern nach dem Verhältnis der einzelnen Mängelrechte zueinander. Ob aber ein Käufer, dem zusätzlich zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen Nachbesserungsrechte gegenüber dem Ersteller der Kaufsache übertragen werden, verpflichtet ist, zunächst diese geltend zu machen, hat das Bundesgericht im zitierten Urteil nicht entschieden. Für eine derartige Einschränkung des Wahlrechts des Käufers ist denn auch kein Grund ersichtlich.
Vielmehr ist anzunehmen, er bleibe wie nach der Regelung des Werkvertragsrechts frei, bei gegebenen Voraussetzungen vom Hauptschuldner die Wandelung oder Minderung zu verlangen, ohne dass er zunächst gehalten wäre, das abgetretene Nachbesserungsrecht geltend zu machen (Gauch, Der Werkvertrag,
4. Aufl. , Zürich 1996, Rz. 2458, am Ende; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 2. Aufl. , Basel 1996, N. 6 zu Art. 368 OR). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist somit nicht über die Voraussetzungen zu befinden, unter denen ein abgetretenes Nachbesserungsrecht gegenüber dem Zedenten durchgesetzt werden kann. Soweit die Beklagte vorbringt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Pflicht zur Geltendmachung zedierter Nachbesserungsrechte gegenüber den Unternehmern an das Kriterium der Zumutbarkeit geknüpft und angenommen habe, die Kläger hätten eine Prozessodyssee auf sich nehmen müssen, um die Unternehmer zu belangen, fallen ihre Ausführungen ins Leere.

3.- a) aa) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 116 II 745 E. 3). Unzulässig sind demgegenüber Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten, es sei denn, es werde ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhalts behauptet (Art. 55 Abs. 1 lit. c sowie Art. 63 und 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485
f.). Nicht zu hören sind ferner Rügen der Verletzung kantonalen Rechts und des Verfassungsrechts (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG).

bb) Art. 8 ZGB gibt der beweisbelasteten Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts entspricht.
Ist das kantonale Gericht jedoch aufgrund des Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, kommt es auf die Beweislastverteilung nicht an. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt insbesondere nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie die Beweise zu würdigen sind. Sie schliesst zudem nicht aus, aufgrund antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme angebotener Beweise zu verzichten. Mithin steht Art. 8 ZGB einer bloss beschränkten Beweisabnahme nicht entgegen, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist und dafür hält, die zusätzlich beantragten Beweise vermöchten nichts mehr zur Klärung des Sachverhalts beizutragen (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; 115 II 305 f., je mit Hinweisen).

b) aa) Die Vorinstanz hat den Minderwert des Kaufgegenstands den geschätzten Kosten der Mängelbehebung gleichgestellt. Mit der Berufung macht die Beklagte unter Hinweis auf BGE 85 II 192 beiläufig geltend, der Minderwert sei kein Schadenersatz. Damit übergeht sie indessen, dass das zitierte Urteil des Bundesgerichts nicht den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung wiedergibt. Das Bundesgericht hat sich bereits im Jahre 1985 der in der Lehre vertretenen Auffassung angeschlossen, dass als Alternative zur relativen Methode auf die tatsächlichen oder geschätzten Verbesserungskosten abgestellt werden kann, wenn die Umstände des Einzelfalles eine entsprechende tatsächliche Vermutung zulassen (BGE 111 II 162 E. 3c für den Kaufvertrag und BGE 116 II 305 E. 4a für den Werkvertrag; vgl. auch Schumacher/Rüegg in Koller, Der Grundstückkauf, 2. Aufl. , Bern 2001, Nr. 253).
Die vom Obergericht angewendete Berechnungsmethode verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.

bb) Für den Beweis der Existenz der Mängel und der Höhe der Verbesserungskosten stellte die Vorinstanz auf das Gutachten Nänny ab. Die dagegen erhobenen Rügen der Beklagten sind unzulässig. Sie richten sich entweder gegen die Anwendung kantonalen Prozessrechts oder gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, und zwar auch dort, wo die Beklagte Art. 8 ZGB und Art. 42 Abs. 2 OR anruft oder ein offensichtliches Versehen geltend macht. Auch in dieser Hinsicht richten sich ihre Ausführungen in Wirklichkeit gegen die Schlüssigkeit des Gutachtens Nänny oder laufen auf die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs, mithin von Verfassungsrecht hinaus. Derartigen Rügen ist die Berufung indessen verschlossen (oben E. 3a).

4.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Januar 2001 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.- Die Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.

______________
Lausanne, 3. Januar 2002

Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 216 - 1 Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstande haben, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
¹	Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstande haben, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
²	Vorverträge sowie Verträge, die ein Vorkaufs-, Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.76
³	Vorkaufsverträge, die den Kaufpreis nicht zum voraus bestimmen, sind in schriftlicher Form gültig.77

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 197 - 1 Der Verkäufer haftet dem Käufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern.
¹	Der Verkäufer haftet dem Käufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern.
²	Er haftet auch dann, wenn er die Mängel nicht gekannt hat.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 467 - 1 Soll mit der Anweisung eine Schuld des Anweisenden an den Empfänger getilgt werden, so erfolgt die Tilgung erst durch die von dem Angewiesenen geleistete Zahlung.
¹	Soll mit der Anweisung eine Schuld des Anweisenden an den Empfänger getilgt werden, so erfolgt die Tilgung erst durch die von dem Angewiesenen geleistete Zahlung.
²	Doch kann der Empfänger, der die Anweisung angenommen hat, seine Forderung gegen den Anweisenden nur dann wieder geltend machen, wenn er die Zahlung vom Angewiesenen gefordert und nach Ablauf der in der Anweisung bestimmten Zeit nicht erhalten hat.
³	Der Gläubiger, der eine von seinem Schuldner ihm erteilte Anweisung nicht annehmen will, hat diesen bei Vermeidung von Schadenersatz ohne Verzug hievon zu benachrichtigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 368 - 1 Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
¹	Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
²	Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen.
³	Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz dieses Artikels genannten Rechte zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 368 - 1 Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
¹	Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
²	Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen.
³	Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz dieses Artikels genannten Rechte zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
¹	Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.
²	Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
³	Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26