Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-6952/2016
Urteil vom 3. April 2018
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Besetzung Richter Ronald Flury, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwälte
Parteien Dr. Michael Mráz und Dr. Marco Cereghetti,
Wenger & Vieli AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung der
Gegenstand
Geldwäscherei, Organisations- und Gewährserfordernis; Verfügung vom 7. Oktober 2016.
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) setzte am 24. März 2016 die B._______ als Untersuchungsbeauftragte (nachfolgend: UB) bei der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ein. Die UB wurde beauftragt, zuhanden der Vorinstanz einen Bericht über ihre Untersuchung zum Geschäft der Beschwerdeführerin [...] ab dem Jahr 2009 zu verfassen. Der Schlussbericht der UB datiert vom 18. Juli 2016 (nachfolgend: UB-Bericht).
B.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe [...] in schwerwiegender Weise gegen die GwG-Sorgfaltspflichten sowie ihre eigenen, internen Regeln in diesem Bereich verstossen. Die Vorinstanz stellte in Dispositiv-Ziff. 1 sodann fest, die Beschwerdeführerin habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. In Dispositiv-Ziff. 3 verfügte sie, der in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielte Gewinn von Fr. 2'523'365.- werde bei der Beschwerdeführerin eingezogen.
Die Vorinstanz führte zur Gewinneinziehung aus, die schweren Pflichtverletzungen hätten es der Beschwerdeführerin ermöglicht, unrechtmässige Erträge zu erzielen. Der einzuziehende Gewinn von Fr. 2'523'365.- ergebe sich aus den Bruttoerträgen der Beschwerdeführerin für den gesamten Untersuchungszeitraum aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft aller relevanten Konten in Höhe von Fr. 1'394'260.-. Hinzu komme ein Handelsgewinn der Beschwerdeführerin auf einem Konto in Höhe von Fr. 1'129'105.-. Diese Erträge wären nach Meinung der Vorinstanz nicht angefallen, wenn die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiter sich rechtskonform verhalten und die einschlägigen GwG-Sorgfaltspflichten eingehalten hätten.
Die Vorinstanz verweist in der angefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft sowie dem Handelsgewinn auf den UB-Bericht und dessen Beilage 375.
In Bezug auf möglicherweise abzugsfähige Kosten stellte sich die Vor-instanz auf den folgenden Standpunkt:
"Konkrete abzugsfähige Kosten, die eine direkte Konnexität zur Verletzung der GwG-Sorgfaltspflichten aufweisen, indem sie zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und tatsächlich angefallen sind, wurden von der Bank weder geltend gemacht noch belegt. Grundsätzlich sind auch keine abzugsfähigen Kosten oder Aufwendungen ersichtlich, die nicht ohnehin und selbst ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht angefallen wären."
C.
Mit Beschwerde vom 9. November 2016 stellte die Beschwerdeführerin die folgenden Rechtsbegehren:
"Es sei Ziff. 3 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 7. Oktober 2016 dahingehend abzuändern, dass als einzuziehender Gewinn der Betrag von CHF 1'772'044.- anstatt CHF 2'523'365.- festgelegt wird;
eventualiter sei die Angelegenheit an die FINMA zurückzuweisen zur Vornahme weiterer Abklärungen und/oder neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen;
stets unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse."
Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die Beschwerde einzig und alleine gegen die Höhe der Gewinneinziehung gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung richte.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, abzugsfähige Kosten seien zu Unrecht nicht anerkannt worden. Sie habe die Kosten auf der Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend auf die fraglichen Transaktionen und/oder Geschäftsbeziehungen "pro rata" umgelegt. Dieses Vorgehen ergebe sich aus der Beilage 375 zum UB-Bericht. Die Beilage 375 enthalte eine detaillierte Aufstellung über die mit den untersuchten Vorgängen erzielten Erträge und die damit zusammenhängenden Kosten. Die Kosten habe sie anhand der Komponenten (i) direkte und servicebezogene Kosten der Geschäftsbeziehung, (ii) Transaktionskosten und (iii) Vermögensverwaltungskosten aufgeschlüsselt. Die Kosten würden dabei auf der Kostenrechnung 2015 basieren. Die wichtigsten Kennzahlen seien in der Beilage 375 ausgewiesen, namentlich die direkten und servicebezogenen Kosten von Fr. 544'946.-, die Transaktionskosten von Fr. 22'336.- und die Vermögensverwaltungskosten von Fr. 184'021.-, was insgesamt Kosten von Fr. 751'321.- ergebe. Die UB habe die geltend gemachten Kosten ohne weitere Bemerkungen im UB-Bericht übernommen. Der einzuziehende Betrag belaufe sich daher unter Berücksichtigung dieser Kosten auf Fr. 1'772'044.- (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2016 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führt das Beispiel einer Bank an, welche grundsätzlich einer ordnungsgemässen Geschäftstätigkeit nachgehe und bei bestimmten Geschäftsbeziehungen/Transaktionen durch eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht unrechtmässige Erträge erzielt habe. Diese Bank könne die für den allgemeinen Betrieb notwendigen Infrastruktur- und Personalkosten nicht in Abzug bringen. Abzugsfähig seien nur Aufwendungen, welche die Bank spezifisch und nachweislich zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigt habe. Darunter fielen beispielsweise die gezielte Anschaffung von neuer Infrastruktur (z.B. spezieller It-Hard- oder Software) oder das Anstellen von neuem Personal (z.B. spezialisierter Kundenberater) im Hinblick auf die Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Allgemeine Betriebskosten fielen auch ohne eine festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht an. Besonders deutlich zeige sich dies z.B. bei Lohnkosten, welche mit oder ohne die unzulässigen Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausfielen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Im Übrigen ist die Vorinstanz der Ansicht, die geltend gemachten Kosten seien nicht ausreichend und für Dritte nachvollziehbar belegt. Es bleibe unklar, welche Aufwendungen genau unter den einzelnen Kategorien der Beilage 375 enthalten seien. Zudem seien die Kosten nur indirekt über Durchschnittswerte hergeleitet. Belege dafür, dass die Kosten für die Abwicklung der unzulässigen Transaktionen effektiv auch angefallen seien, würden keine eingereicht.
E.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Argumentation der Vorinstanz laufe darauf hinaus, eine Bank zu privilegieren, die spezifisch eine Infrastruktur zwecks Begehung einer festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung aufgebaut habe. Eine solche Bank könnte bei einer Gewinneinziehung diese Kosten abziehen. Eine Bank, bei welcher es ungewollt im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu einem solchen Verstoss käme, könnte hingegen überhaupt keine Kosten abziehen.
In Bezug auf das Argument, wonach die Kosten nicht ausreichend belegt seien, führt die Beschwerdeführerin an, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder beigezogen, sondern sich einfach auf die Beilage 375 abgestützt habe.
F.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2017 verzichtet die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme.
G.
Der Schriftenwechsel wurde unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/ oder Parteieingaben mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2017 abgeschlossen.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
Der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b10 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743; |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
b5bis | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie, |
b6 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535, |
b7 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037, |
b8 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739, |
b9 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 54 Rechtsschutz - 1 Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. |
|
1 | Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. |
2 | Die FINMA ist zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt. |
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung direkt betroffen. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
|
1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Gemäss Art. 35 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
|
1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu berücksichtigen, dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen muss (vgl. Raoul Sidler, Die Einziehung nach Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Art. 35 Abs. 3
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
3.
Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung des einzuziehenden Gewinns die ihrer Ansicht nach abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.- nicht berücksichtigt hat. Den Bruttoertrag von Fr. 2'523'365.-, der gemäss Vorinstanz dem einzuziehenden Gewinn entspricht, anerkennt sie.
4.
In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin die Kosten von Fr. 751'321.- geltend gemacht und belegt hat.
4.1 Die Vorinstanz erteilte der UB unter anderem den Auftrag, eine detaillierte Übersicht über die auf den untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Gewinne und Erträge der Beschwerdeführerin zu erstellen. Insbesondere seien die auf den Transaktionen der untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Erträge und Gewinne zu ermitteln oder zu schätzen (Vorakten, 2 p. 18).
Der UB-Bericht hält unter dem Titel "Erträge und Gewinne" einleitend fest, dass die Angaben in diesem Abschnitt auf der Beilage 375 basierten. Im Rahmen der Transaktionsanalyse habe die UB zudem überprüft, ob Anhaltspunkte für weitere Gebühreneinnahmen vorliegen würden, die nicht in Beilage 375 reflektiert seien. Die Detailprüfung habe keine Abweichung zwischen den Kundenabrechnungen und der Beilage 375 ergeben.
Im Untertitel "Ermittlung der Kosten und Gewinne" heisst es im UB-Bericht weiter, dass den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft Kosten der Beschwerdeführerin gegenüber ständen. Diese seien jedoch nicht auf Stufe einzelner Konten oder Transaktionen ermittelt worden, weshalb die Herleitung der zuzuordnenden Kosten eine Annäherung darstelle und sich zu wesentlichen Teilen auf die Kostenrechnung von 2015 abstütze. Von der Beschwerdeführerin seien die folgenden drei Grössen ermittelt und auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert worden: direkte und servicebezogene Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management pro 1 MCHF (eine Million Schweizer Franken). Basierend auf der Annäherung beliefen sich die Kosten für den gesamten Betrachtungszeitraum gemäss Angaben der Beschwerdeführerin auf Fr. 751'321.-.
Der Gewinn der Beschwerdeführerin aus den relevanten Geschäftsbeziehungen im Bereich des Kommissions- und Dienstleistungsgeschäfts belaufe sich damit schätzungsweise auf Fr. 653'452.-. Werde der Gewinn aus dem Handelsgeschäft dazugerechnet, so belaufe sich der Gewinn auf Fr. 1'782'557.-.
4.2 Der von der Beschwerdeführerin anerkannte Einziehungsbetrag ist um Fr. 10'513.- tiefer als der im UB-Bericht festgestellte Gewinn von Fr. 1'782'557.-. Diese Differenz beruht auf einer von der Vorinstanz vorgenommenen und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Verminderung des Ertrags im Vergleich zum UB-Bericht (Fr. 2'523'365.- anstatt Fr. 2'533'878.-). Auf der Kostenseite nennt der UB-Bericht den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Betrag von Fr. 751'321.-. Der im vorliegenden Verfahren fragliche Einziehungsbetrag beläuft sich demnach nicht auf Fr. 1'782'557.-, sondern wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht auf Fr. 1'772'044.- (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).
Aus dem UB-Bericht geht hervor, dass die mit den massgeblichen Erträgen zusammenhängenden Kosten von der Beschwerdeführerin in Beilage 375 korrekt ermittelt worden sind. Die Beschwerdeführerin bezifferte diese Kosten mit Fr. 751'321.-. Die UB berücksichtigte die geltend gemachten Kosten in der Folge zu 100 % und ermittelte den Gewinn unter Berücksichtigung dieser Kosten. Sie erläuterte zudem, dass die Beschwerdeführerin die Kostenkategorien direkte und servicebezogenen Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management pro 1 MCHF auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert habe. Insofern ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz zum einen davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten für Dritte nachvollziehbar belegt sind. Zum anderen braucht es keine weiteren Belege als Nachweis der Kosten für die Abwicklung der unzulässigen Transaktionen. Insbesondere bestand entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die Beschwerdeführerin auch kein Grund im Rahmen der ihr gebotenen Gelegenheit zur Stellungnahme zum UB-Bericht bzw. zu allfälligen Massnahmen sich weitergehend zu den abziehbaren Kosten zu äussern und weitere Belege einzureichen. Für ein solches Tätigwerden bestand kein Grund, weil die Beschwerdeführerin mit dem Ergebnis der Untersuchung der UB vollumfänglich einverstanden war und keine Hinweise ersichtlich waren, dass die Vorinstanz die geltend gemachten Kosten bzw. der von der UB ermittelte Gewinn nicht berücksichtigen würde. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder beigezogen, sondern sich ebenfalls auf die Beilage 375 und den UB-Bericht abgestützt hat.
Ferner bemängelt die Vorinstanz, die Kosten seien nur indirekt über Durchschnittswerte hergeleitet. Die Beschwerdeführerin erläutert in dieser Hinsicht, dass sie ein Massengeschäft betreibe. Bei ihren [...] Kundenbeziehungen (mit zum Teil mehreren Konten) und mit jährlich durchschnittlich knapp [...] Transaktionen sei die Ermittlung von Kosten für einzelne Transaktionen überhaupt einzig und alleine auf Basis von "pro rata"-Berechnungen möglich. Rechnerisch allozierbare Kosten seien daher zu berücksichtigen.
Gemäss Art. 35 Abs. 3
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Insgesamt kann mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass vorliegend eine Schätzung der mit den Bruttoerträgen verbundenen Kosten zulässig ist. Bei [...] Kundenbeziehungen und [...] Transaktionen ist in Bezug auf die genaue Kostenabgrenzung die Annahme eines grossen Aufwands naheliegend. Hinzu kommt, dass im Nachhinein eine genaue Ermittlung der mit den Erträgen verbundenen Kosten ohnehin kaum mehr möglich wäre.
Da die Schätzung der Kosten vorliegend grundsätzlich angeht, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Herleitung der Kosten über Durchschnittswerte nicht unzulässig. Bei einem Massengeschäft mit einer Vielzahl von Kunden und Transaktionen erscheint das anteilmässige Herunterrechnen der Kosten auf die relevanten Geschäftsbeziehungen und Transaktionen als sinnvoll. Ebenso ist es auch nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin als Grundlage die damals neuste zur Verfügung stehende Kostenrechnung aus dem Jahr 2015 verwendet hat. Eine Validierung der Kostenschätzung der Beschwerdeführerin erfolgte zudem durch die UB, indem sie die geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- bei ihrer Schätzung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 % berücksichtigte. In Erfüllung des Auftrags der Vorinstanz kommt die UB zum Schluss, der mit den untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielte Gewinn belaufe sich auf Fr. 1'782'557.- (unter Berücksichtigung des von der Vorinstanz im Vergleich um UB-Bericht reduzierten Ertrags um Fr. 10'513.- entspricht dies dem von der Beschwerdeführerin verlangten Einziehungsbetrags von Fr. 1'772'044.-). Im Übrigen macht die Vorinstanz nicht geltend und keine Anhaltspunkte bestehen dafür, dass die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Schätzung der Kosten in Bezug auf den Umfang unzutreffend sein könnte.
4.3 Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin die ihrer Ansicht nach abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.- geltend gemacht und genügend belegt.
5. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, ob die Kosten von Fr. 751'321.- abzugsfähig sind.
5.1 Die Vorinstanz versteht die Rechtslage in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen so, dass "nur konkrete Aufwendungen in Abzug gebracht werden [dürfen], die eine direkte Konnexität zur Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen haben, indem sie zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und tatsächlich angefallen sind." Folglich seien Aufwendungen nicht abzugsfähig, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Zur Begründung dieses Standpunkts verwies die Vor-instanz einzig auf BVGE 2009/36 E. 12.2.
In der Vernehmlassung stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, bei den geltend gemachten Kosten der Beschwerdeführerin handle es sich um generelle Infrastruktur- und Personalkosten, d.h. um allgemeine Betriebskosten. Diese hätten keinen konkreten Zusammenhang mit dem unrechtmässig erzielten Ertrag und könnte daher nicht abgezogen werden. Die Aufwendungen wären in der entsprechenden Zeitperiode ohnehin angefallen, d.h. auch ohne die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Besonders deutlich zeige sich dies z.B. an den geltend gemachten Lohnkosten für die Abteilung "Private Banking", welche mit oder ohne die unzulässigen Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausgefallen wären. Die geltend gemachten Betriebskosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Ansicht, im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
|
1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
5.2 Im von der Vorinstanz angeführten Entscheid BVGE 2009/36 ging es um die Reisesendung "einfachluxuriös", welche vom Touring Club Schweiz (nachfolgend: TCS) gesponsert wurde. Für die Nennung als Sponsor entschädigte der TCS die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (nachfolgend: SRG) mit Fr. 192'000.- pro Jahr und einem Reisegutschein pro Sendung im Wert von mindestens Fr. 3'000.-. Gegenstand der vom Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) eingeleiteten Untersuchung war die Verwendung des Textes "einfachluxuriös reise - mit em Uslandschutz vom TCS" als Sponsoringbillboard. Später wurde die Untersuchung auf die Sendung "Meteo" und das Billboard "Bi jedem Wätter mit Meteo und em Rächtsschutz vo TCS" bzw. "Bi jedem Wätter mit Meteo und ein Produkt von TCS" ausgeweitet. Die SRG erhielt dafür pro erstes Dritteljahr eine Entschädigung von Fr. 166'000.- für die Sendung nach "10 vor 10" und für die Sendung "Meteo am Mittag" pro Jahr eine solche von Fr. 442'000.-.
Die SRG war der Ansicht, es dürften in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3
SR 784.40 Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG) RTVG Art. 89 Allgemeines - 1 Stellt die Aufsichtsbehörde eine Rechtsverletzung fest, so kann sie: |
|
1 | Stellt die Aufsichtsbehörde eine Rechtsverletzung fest, so kann sie: |
a | von der für die Verletzung verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person verlangen: |
a1 | den Mangel zu beheben und Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung sich nicht wiederholt, |
a2 | sie über die getroffenen Vorkehren zu unterrichten, |
a3 | dem Bund die Einnahmen abzuliefern, welche durch die Verletzung erzielt wurden; |
b | dem UVEK beantragen, die Konzession durch Auflagen zu ergänzen, sie einzuschränken, zu suspendieren oder zu entziehen. |
2 | Das UVEK kann auf Antrag der Beschwerdeinstanz (Art. 97 Abs. 4) das Programm verbieten oder die Sendetätigkeit an Auflagen knüpfen.97 |
Das Bundesverwaltungsgericht führte in BVGE 2009/36 schliesslich aus, mit der Norm solle verhindert werden, dass der Programmveranstalter aus einer rechtswidrigen Handlung einen finanziellen Vorteil erziele und dass die Ablieferung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes diene. Daher sei der Gewinn nach dem Nettoprinzip massgeblich. Die Aufwendungen müssten daher berücksichtigt werden, welche zur Finanzierung eines rechtswidrigen Verhaltens erwachsen seien. Dies decke sich auch mit Sinn und Zweck der Norm. Mit der Einziehung solle verhindert werden, dass die Programmveranstalter einen finanziellen Vorteil erzielten und dadurch besser gestellt würden als die Konkurrenten. Zudem solle damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden. Beide Ziele liessen sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit bereits erreichen, indem nicht die gesamten Einnahmen, sondern bloss die aus der widerrechtlichen Handlung erzielten Gewinne eingezogen würden. Die fehlbare Beschwerdeführerin solle so gestellt werden, wie wenn sie die unzulässigen Sponsoringbillboards nicht ausgestrahlt hätte. In Anwendung des Nettoprinzips sei einzig der erzielte Gewinn abzuschöpfen. Es müssten daher von den Sponsoringeinnahmen diejenigen Aufwendungen in Abzug gebracht werden, welche ihr zur Finanzierung ihres rechtswidrigen Verhaltens entstanden seien.
Entgegen der SRG könne dies aber nicht bedeuten, dass sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt worden seien, zu berücksichtigen seien. Zum einen wären diese Kosten weitgehend auch ohne Rechtsverletzung angefallen. Zum anderen hätte eine solche Auffassung zur Folge, dass meist kein Gewinn eingezogen werden könnte, da die gesamten Produktionskosten einer Sendung bei der hauptsächlich aus Gebührengeldern finanzierten SRG doch regelmässig höher seien als die finanziellen Beiträge der Sponsoren. Infolgedessen seien bloss Aufwendungen abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen würden, d.h. die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfalle, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Sponsor TCS zu tragen habe).
5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus BVGE 2009/36 nicht das Ausschlusskriterium entnehmen, wonach Aufwendungen grundsätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Einzig im Zusammenhang mit der Feststellung, dass nicht sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung zu berücksichtigen seien, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt worden seien, findet sich in BVGE 2009/36 eine Formulierung, die auf ein solches Ausschlusskriterium hindeuten könnte. Es heisst in E. 12.2 "Zum einen wären diese Kosten [sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung] weitgehend auch ohne Rechtsverletzung angefallen."
Anschliessend führt das Bundesverwaltungsgericht jedoch aus, "bloss Aufwendungen [sind] abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen, das heisst die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfällt, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Sponsor TCS zu tragen hat)." Das Bundesverwaltungsgericht verneinte nur, aber immerhin, die Abzugsfähigkeit weitergehender Kosten der Produktion der Sendung, die mit dem unzulässigen Sponsoringbillboard nicht unmittelbar im Zusammenhang standen. Hingegen wird aus den zitierten Passagen ersichtlich, dass das Bundesverwaltungsgericht in jenem Entscheid einen Abzug der Kosten erlaubt hätte, welche mit der Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zusammenhingen. Es wäre zwar möglich, dass die SRG im Hinblick auf die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards einen externen Auftrag vergeben hätte und die Kosten damit relativ einfach zu beziffern gewesen wären. Ebenso gut möglich wäre aber auch, dass die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards innerhalb der bereits bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Auch für den letzteren Fall schliesst BVGE 2009/36 nicht aus, dass Kosten hätten abgezogen werden können. Im Rahmen der Kostenrechnung wären in diesem Fall die aufgewendeten Arbeitsstunden bzw. die entsprechenden Lohnkosten und andere Kosten für die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zu schätzen gewesen. Diese Kosten der Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards wären auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht angefallen, sofern die Produktion - wie hier angenommen - innerhalb der bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Diese Kosten hätte das Bundesverwaltungsgericht gemäss seiner Formulierung zum Abzug zugelassen, da es einen unmittelbareren Zusammenhang mit der beanstandeten Rechtsverletzung bejahte. Im Gegensatz dazu standen wie bereits erwähnt die Kosten der Produktion der Sendung, wo der Zusammenhang zur Aufsichtsrechtsverletzung für das Bundesverwaltungsgericht zu wenig ausgeprägt war.
5.4 Im Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe bei der Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 423 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) hat sich das Bundesgericht von ähnlichen Überlegungen leiten lassen. In BGE 134 III 306 in Bezug auf eine Gewinnherausgabe nach einer Patentverletzung verweist es zunächst auf die verschiedenen Lehrmeinungen zur Frage, inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden könnten, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind. Ein Teil der Lehre vertrete die Auffassung, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfielen. Nach einem anderen Teil der Lehre seien die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig. Nach einer weiteren Ansicht sei ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht hätten. Das Bundesgericht kommt letztlich zum Schluss:
"Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer [d.h. dem Patentverletzer] ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. [...]. Dass [...] keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin [d.h. die Patentinhaberin] die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat."
5.5 Aus den Ausführungen des Bundesgerichts - im Zusammenhang mit der privatrechtlichen Gewinnherausgabe aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag - geht hervor, dass grundsätzlich auch allgemeine Betriebskosten abzugsfähig sind. Dies setzt voraus, dass die eingesetzten Ressourcen bzw. Produktionsmittel auch ohne die mit der Rechtsverletzung zusammenhängenden Vorgänge ausgelastet gewesen wären. Ein Beweis dafür ist nur dann zu erbringen, wenn die Auslastung bestritten wird.
Diese vom Bundesgericht in einem anderen Kontext getätigten Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin, falls sie die in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Erträge nicht generiert hätte, ihre Produktionsmittel (z.B. Löhne und Infrastruktur) anders eingesetzt und anderweitig hätte Erträge generieren können. Jedenfalls macht die Vorinstanz das Gegenteil nicht geltend und es sind auch darüber hinaus keine Anhaltspunkte einer mangelnden Auslastung im Sinne eines Brachliegens der Produktionsmittel ersichtlich. Demnach kann es vorliegend im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung nach Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür und die Vorinstanz macht nicht geltend, dass die zur Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen eingesetzten Produktionsmittel (z.B. Personal einer Abteilung) andernfalls nicht zur Erwirtschaftung von Erträgen hätten genutzt werden können. Die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- waren an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht gebunden. Sie sind somit zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ergibt sich ebenfalls aus dem UB-Bericht. Der UB-Bericht bestätigt gleichzeitig den Umfang der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.-, indem die UB diese Kosten bei der Ermittlung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 % berücksichtigte.
Darüber hinaus ist eine Differenzierung wie sie die Vorinstanz befürwortet auch angesichts des Zwecks von Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Dass anteilmässig heruntergerechnete allgemeine Betriebskosten im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Nach dem Gesagten trifft die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, wonach Aufwendungen grundsätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
5.6 Die Abzugsfähigkeit der Kosten gemäss Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Dass die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind, ergibt sich bereits aus dem UB-Bericht (vgl. E. 4.1). Die UB berücksichtigte darin die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten bei der Ermittlung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 %. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten waren nach dem zuvor Gesagten überdies an die festgestellte, schwere Rechtsverletzung gebunden. Auch daraus ergibt sich, dass das Anfallen dieser Kosten im Zusammenhang mit der festgestellten, schweren Rechtsverletzung zu bejahen ist.
6.
Zusammenfassend ist die Bejahung der Abzugsfähigkeit von anteilmässig auf die relevanten Geschäftsbeziehungen heruntergerechneten Betriebskosten (z.B. Lohnkosten einer Abteilung) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es rechtfertigt sich vorliegend, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Die angefochtene Verfügung erweist sich demzufolge in Dispositiv-Ziff. 3 in Bezug auf die Höhe der Gewinneinziehung als rechtswidrig, da in Anwendung von Art. 35
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 35 Einziehung - 1 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
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1 | Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. |
2 | Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat. |
3 | Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen. |
4 | Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren. |
5 | Die strafrechtliche Einziehung nach den Artikeln 70-72 des Strafgesetzbuches70 geht der Einziehung nach dieser Bestimmung vor. |
6 | Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. |
Bei diesem Ausgang sind die weiteren Rügen bzw. der Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen.
7.
Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
8.
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
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1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 8 Parteientschädigung - 1 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. |
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1 | Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. |
2 | Unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
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1 | Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
2 | Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
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1 | Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
2 | Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. |
9.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
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a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 wird dahingehend abgeändert, als der einzuziehende Gewinn auf Fr. 1'772'044.- festgelegt wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
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a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
Versand: 9. April 2018