B-6952/2016 - 2018-04-03 - crédit - Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung der Geldwäscherei, Organisations- und Gewährserfordernis; Verfügung vom 7. Oktober 2016. Entscheid aufgehoben, BGer 2C_422/2018 vom 20.03.2019 -> Neuverlegung Kosten/Entschädigungteilung der Kosten

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-6952/2016

Urteil vom 3. April 2018

Richter Francesco Brentani (Vorsitz),

Besetzung Richter Ronald Flury, Richter Pietro Angeli-Busi,

Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.

A._______,

vertreten durch Rechtsanwälte

Parteien Dr. Michael Mráz und Dr. Marco Cereghetti,

Wenger & Vieli AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,

Vorinstanz.

Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung der
Gegenstand
Geldwäscherei, Organisations- und Gewährserfordernis; Verfügung vom 7. Oktober 2016.

Sachverhalt:

A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) setzte am 24. März 2016 die B._______ als Untersuchungsbeauftragte (nachfolgend: UB) bei der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ein. Die UB wurde beauftragt, zuhanden der Vorinstanz einen Bericht über ihre Untersuchung zum Geschäft der Beschwerdeführerin [...] ab dem Jahr 2009 zu verfassen. Der Schlussbericht der UB datiert vom 18. Juli 2016 (nachfolgend: UB-Bericht).

B.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe [...] in schwerwiegender Weise gegen die GwG-Sorgfaltspflichten sowie ihre eigenen, internen Regeln in diesem Bereich verstossen. Die Vorinstanz stellte in Dispositiv-Ziff. 1 sodann fest, die Beschwerdeführerin habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. In Dispositiv-Ziff. 3 verfügte sie, der in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielte Gewinn von Fr. 2'523'365.- werde bei der Beschwerdeführerin eingezogen.

Die Vorinstanz führte zur Gewinneinziehung aus, die schweren Pflichtverletzungen hätten es der Beschwerdeführerin ermöglicht, unrechtmässige Erträge zu erzielen. Der einzuziehende Gewinn von Fr. 2'523'365.- ergebe sich aus den Bruttoerträgen der Beschwerdeführerin für den gesamten Untersuchungszeitraum aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft aller relevanten Konten in Höhe von Fr. 1'394'260.-. Hinzu komme ein Handelsgewinn der Beschwerdeführerin auf einem Konto in Höhe von Fr. 1'129'105.-. Diese Erträge wären nach Meinung der Vorinstanz nicht angefallen, wenn die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiter sich rechtskonform verhalten und die einschlägigen GwG-Sorgfaltspflichten eingehalten hätten.

Die Vorinstanz verweist in der angefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft sowie dem Handelsgewinn auf den UB-Bericht und dessen Beilage 375.

In Bezug auf möglicherweise abzugsfähige Kosten stellte sich die Vor-instanz auf den folgenden Standpunkt:

"Konkrete abzugsfähige Kosten, die eine direkte Konnexität zur Verletzung der GwG-Sorgfaltspflichten aufweisen, indem sie zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und tatsächlich angefallen sind, wurden von der Bank weder geltend gemacht noch belegt. Grundsätzlich sind auch keine abzugsfähigen Kosten oder Aufwendungen ersichtlich, die nicht ohnehin und selbst ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht angefallen wären."

C.

Mit Beschwerde vom 9. November 2016 stellte die Beschwerdeführerin die folgenden Rechtsbegehren:

"Es sei Ziff. 3 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 7. Oktober 2016 dahingehend abzuändern, dass als einzuziehender Gewinn der Betrag von CHF 1'772'044.- anstatt CHF 2'523'365.- festgelegt wird;

eventualiter sei die Angelegenheit an die FINMA zurückzuweisen zur Vornahme weiterer Abklärungen und/oder neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen;

stets unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse."

Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die Beschwerde einzig und alleine gegen die Höhe der Gewinneinziehung gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung richte.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, abzugsfähige Kosten seien zu Unrecht nicht anerkannt worden. Sie habe die Kosten auf der Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend auf die fraglichen Transaktionen und/oder Geschäftsbeziehungen "pro rata" umgelegt. Dieses Vorgehen ergebe sich aus der Beilage 375 zum UB-Bericht. Die Beilage 375 enthalte eine detaillierte Aufstellung über die mit den untersuchten Vorgängen erzielten Erträge und die damit zusammenhängenden Kosten. Die Kosten habe sie anhand der Komponenten (i) direkte und servicebezogene Kosten der Geschäftsbeziehung, (ii) Transaktionskosten und (iii) Vermögensverwaltungskosten aufgeschlüsselt. Die Kosten würden dabei auf der Kostenrechnung 2015 basieren. Die wichtigsten Kennzahlen seien in der Beilage 375 ausgewiesen, namentlich die direkten und servicebezogenen Kosten von Fr. 544'946.-, die Transaktionskosten von Fr. 22'336.- und die Vermögensverwaltungskosten von Fr. 184'021.-, was insgesamt Kosten von Fr. 751'321.- ergebe. Die UB habe die geltend gemachten Kosten ohne weitere Bemerkungen im UB-Bericht übernommen. Der einzuziehende Betrag belaufe sich daher unter Berücksichtigung dieser Kosten auf Fr. 1'772'044.- (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).

D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2016 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führt das Beispiel einer Bank an, welche grundsätzlich einer ordnungsgemässen Geschäftstätigkeit nachgehe und bei bestimmten Geschäftsbeziehungen/Transaktionen durch eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht unrechtmässige Erträge erzielt habe. Diese Bank könne die für den allgemeinen Betrieb notwendigen Infrastruktur- und Personalkosten nicht in Abzug bringen. Abzugsfähig seien nur Aufwendungen, welche die Bank spezifisch und nachweislich zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigt habe. Darunter fielen beispielsweise die gezielte Anschaffung von neuer Infrastruktur (z.B. spezieller It-Hard- oder Software) oder das Anstellen von neuem Personal (z.B. spezialisierter Kundenberater) im Hinblick auf die Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.

Allgemeine Betriebskosten fielen auch ohne eine festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht an. Besonders deutlich zeige sich dies z.B. bei Lohnkosten, welche mit oder ohne die unzulässigen Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausfielen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.

Im Übrigen ist die Vorinstanz der Ansicht, die geltend gemachten Kosten seien nicht ausreichend und für Dritte nachvollziehbar belegt. Es bleibe unklar, welche Aufwendungen genau unter den einzelnen Kategorien der Beilage 375 enthalten seien. Zudem seien die Kosten nur indirekt über Durchschnittswerte hergeleitet. Belege dafür, dass die Kosten für die Abwicklung der unzulässigen Transaktionen effektiv auch angefallen seien, würden keine eingereicht.

E.

Mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Argumentation der Vorinstanz laufe darauf hinaus, eine Bank zu privilegieren, die spezifisch eine Infrastruktur zwecks Begehung einer festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung aufgebaut habe. Eine solche Bank könnte bei einer Gewinneinziehung diese Kosten abziehen. Eine Bank, bei welcher es ungewollt im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu einem solchen Verstoss käme, könnte hingegen überhaupt keine Kosten abziehen.

In Bezug auf das Argument, wonach die Kosten nicht ausreichend belegt seien, führt die Beschwerdeführerin an, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder beigezogen, sondern sich einfach auf die Beilage 375 abgestützt habe.

F.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2017 verzichtet die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme.

G.

Der Schriftenwechsel wurde unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/ oder Parteieingaben mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2017 abgeschlossen.

Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).

Der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig.

Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung direkt betroffen. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die übrigen Sach-urteilsvoraussetzungen liegen vor.

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung zielt auf die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und trägt damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006 [hiernach: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2848 f. und 2883). Die Nichteinziehung von Gewinnen würde zu einer Wettbewerbsverzerrung im Finanzmarkt führen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhielten, einen Nachteil erlitten, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitieren würden. Der Einziehung kommt somit in erster Linie ein ausgleichender, nicht aber ein pönaler Charakter zu (vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.5 und B-798/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.3; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2849 und 2883).

Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu berücksichtigen, dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen muss (vgl. Raoul Sidler, Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich 2009, S. 19 ff.; René Bösch, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 35 N 14). Weiter gilt es zu beachten, dass unter "Gewinn" im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG die positive Differenz zwischen den Erträgen und Aufwendungen zu verstehen ist. Vom Ertrag dürfen daher die konkreten Aufwendungen bzw. Kosten in Abzug gebracht werden, die zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind (vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.5 und B-798/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.3; Sidler, a.a.O., S. 24; Bösch, a.a.O., Art. 35 N 21).

Art. 35 Abs. 3 FINMAG erlaubt der FINMA eine Schätzung des Einziehungsbetrags, sofern sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln lässt. Zur Begründung führt die Botschaft FINMAG aus, die Einziehung solle nicht an der fehlenden Errechenbarkeit des Einziehungsbetrags scheitern (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2883; Sidler, a.a.O., S. 27).

3.

Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung des einzuziehenden Gewinns die ihrer Ansicht nach abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.- nicht berücksichtigt hat. Den Bruttoertrag von Fr. 2'523'365.-, der gemäss Vorinstanz dem einzuziehenden Gewinn entspricht, anerkennt sie.

4.

In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin die Kosten von Fr. 751'321.- geltend gemacht und belegt hat.

4.1 Die Vorinstanz erteilte der UB unter anderem den Auftrag, eine detaillierte Übersicht über die auf den untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Gewinne und Erträge der Beschwerdeführerin zu erstellen. Insbesondere seien die auf den Transaktionen der untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Erträge und Gewinne zu ermitteln oder zu schätzen (Vorakten, 2 p. 18).

Der UB-Bericht hält unter dem Titel "Erträge und Gewinne" einleitend fest, dass die Angaben in diesem Abschnitt auf der Beilage 375 basierten. Im Rahmen der Transaktionsanalyse habe die UB zudem überprüft, ob Anhaltspunkte für weitere Gebühreneinnahmen vorliegen würden, die nicht in Beilage 375 reflektiert seien. Die Detailprüfung habe keine Abweichung zwischen den Kundenabrechnungen und der Beilage 375 ergeben.

Im Untertitel "Ermittlung der Kosten und Gewinne" heisst es im UB-Bericht weiter, dass den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft Kosten der Beschwerdeführerin gegenüber ständen. Diese seien jedoch nicht auf Stufe einzelner Konten oder Transaktionen ermittelt worden, weshalb die Herleitung der zuzuordnenden Kosten eine Annäherung darstelle und sich zu wesentlichen Teilen auf die Kostenrechnung von 2015 abstütze. Von der Beschwerdeführerin seien die folgenden drei Grössen ermittelt und auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert worden: direkte und servicebezogene Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management pro 1 MCHF (eine Million Schweizer Franken). Basierend auf der Annäherung beliefen sich die Kosten für den gesamten Betrachtungszeitraum gemäss Angaben der Beschwerdeführerin auf Fr. 751'321.-.

Der Gewinn der Beschwerdeführerin aus den relevanten Geschäftsbeziehungen im Bereich des Kommissions- und Dienstleistungsgeschäfts belaufe sich damit schätzungsweise auf Fr. 653'452.-. Werde der Gewinn aus dem Handelsgeschäft dazugerechnet, so belaufe sich der Gewinn auf Fr. 1'782'557.-.

4.2 Der von der Beschwerdeführerin anerkannte Einziehungsbetrag ist um Fr. 10'513.- tiefer als der im UB-Bericht festgestellte Gewinn von Fr. 1'782'557.-. Diese Differenz beruht auf einer von der Vorinstanz vorgenommenen und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Verminderung des Ertrags im Vergleich zum UB-Bericht (Fr. 2'523'365.- anstatt Fr. 2'533'878.-). Auf der Kostenseite nennt der UB-Bericht den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Betrag von Fr. 751'321.-. Der im vorliegenden Verfahren fragliche Einziehungsbetrag beläuft sich demnach nicht auf Fr. 1'782'557.-, sondern wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht auf Fr. 1'772'044.- (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).

Aus dem UB-Bericht geht hervor, dass die mit den massgeblichen Erträgen zusammenhängenden Kosten von der Beschwerdeführerin in Beilage 375 korrekt ermittelt worden sind. Die Beschwerdeführerin bezifferte diese Kosten mit Fr. 751'321.-. Die UB berücksichtigte die geltend gemachten Kosten in der Folge zu 100 % und ermittelte den Gewinn unter Berücksichtigung dieser Kosten. Sie erläuterte zudem, dass die Beschwerdeführerin die Kostenkategorien direkte und servicebezogenen Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management pro 1 MCHF auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert habe. Insofern ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz zum einen davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten für Dritte nachvollziehbar belegt sind. Zum anderen braucht es keine weiteren Belege als Nachweis der Kosten für die Abwicklung der unzulässigen Transaktionen. Insbesondere bestand entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die Beschwerdeführerin auch kein Grund im Rahmen der ihr gebotenen Gelegenheit zur Stellungnahme zum UB-Bericht bzw. zu allfälligen Massnahmen sich weitergehend zu den abziehbaren Kosten zu äussern und weitere Belege einzureichen. Für ein solches Tätigwerden bestand kein Grund, weil die Beschwerdeführerin mit dem Ergebnis der Untersuchung der UB vollumfänglich einverstanden war und keine Hinweise ersichtlich waren, dass die Vorinstanz die geltend gemachten Kosten bzw. der von der UB ermittelte Gewinn nicht berücksichtigen würde. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder beigezogen, sondern sich ebenfalls auf die Beilage 375 und den UB-Bericht abgestützt hat.

Ferner bemängelt die Vorinstanz, die Kosten seien nur indirekt über Durchschnittswerte hergeleitet. Die Beschwerdeführerin erläutert in dieser Hinsicht, dass sie ein Massengeschäft betreibe. Bei ihren [...] Kundenbeziehungen (mit zum Teil mehreren Konten) und mit jährlich durchschnittlich knapp [...] Transaktionen sei die Ermittlung von Kosten für einzelne Transaktionen überhaupt einzig und alleine auf Basis von "pro rata"-Berechnungen möglich. Rechnerisch allozierbare Kosten seien daher zu berücksichtigen.

Gemäss Art. 35 Abs. 3 FINMAG ist eine Schätzung des Einziehungsbetrags zulässig, sofern sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln lässt (vgl. E. 2). Auch die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, dass sämtliche Berechnungsfaktoren, die zur Errechnung des erzielten Gewinns bzw. vermiedenen Verlustes dienten, geschätzt werden dürften. Auch gemäss Auftrag an die UB durften die auf den Transaktionen der untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Erträge und Gewinne geschätzt werden. Ferner bestreitet die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anzahl an Transaktionen nicht bzw. auch nicht, dass die Beschwerdeführerin ein Massengeschäft betreibe. Zudem stellt sich die Vorinstanz auch zu Recht nicht auf den Standpunkt, der Aufwand zur genauen Schätzung der Kosten jeder einzelnen Transaktion bzw. Geschäftsbeziehung sei nicht unverhältnismässig gross.

Insgesamt kann mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass vorliegend eine Schätzung der mit den Bruttoerträgen verbundenen Kosten zulässig ist. Bei [...] Kundenbeziehungen und [...] Transaktionen ist in Bezug auf die genaue Kostenabgrenzung die Annahme eines grossen Aufwands naheliegend. Hinzu kommt, dass im Nachhinein eine genaue Ermittlung der mit den Erträgen verbundenen Kosten ohnehin kaum mehr möglich wäre.

Da die Schätzung der Kosten vorliegend grundsätzlich angeht, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Herleitung der Kosten über Durchschnittswerte nicht unzulässig. Bei einem Massengeschäft mit einer Vielzahl von Kunden und Transaktionen erscheint das anteilmässige Herunterrechnen der Kosten auf die relevanten Geschäftsbeziehungen und Transaktionen als sinnvoll. Ebenso ist es auch nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin als Grundlage die damals neuste zur Verfügung stehende Kostenrechnung aus dem Jahr 2015 verwendet hat. Eine Validierung der Kostenschätzung der Beschwerdeführerin erfolgte zudem durch die UB, indem sie die geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- bei ihrer Schätzung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 % berücksichtigte. In Erfüllung des Auftrags der Vorinstanz kommt die UB zum Schluss, der mit den untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielte Gewinn belaufe sich auf Fr. 1'782'557.- (unter Berücksichtigung des von der Vorinstanz im Vergleich um UB-Bericht reduzierten Ertrags um Fr. 10'513.- entspricht dies dem von der Beschwerdeführerin verlangten Einziehungsbetrags von Fr. 1'772'044.-). Im Übrigen macht die Vorinstanz nicht geltend und keine Anhaltspunkte bestehen dafür, dass die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Schätzung der Kosten in Bezug auf den Umfang unzutreffend sein könnte.

4.3 Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin die ihrer Ansicht nach abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.- geltend gemacht und genügend belegt.

5. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, ob die Kosten von Fr. 751'321.- abzugsfähig sind.

5.1 Die Vorinstanz versteht die Rechtslage in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen so, dass "nur konkrete Aufwendungen in Abzug gebracht werden [dürfen], die eine direkte Konnexität zur Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen haben, indem sie zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und tatsächlich angefallen sind." Folglich seien Aufwendungen nicht abzugsfähig, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Zur Begründung dieses Standpunkts verwies die Vor-instanz einzig auf BVGE 2009/36 E. 12.2.

In der Vernehmlassung stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, bei den geltend gemachten Kosten der Beschwerdeführerin handle es sich um generelle Infrastruktur- und Personalkosten, d.h. um allgemeine Betriebskosten. Diese hätten keinen konkreten Zusammenhang mit dem unrechtmässig erzielten Ertrag und könnte daher nicht abgezogen werden. Die Aufwendungen wären in der entsprechenden Zeitperiode ohnehin angefallen, d.h. auch ohne die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Besonders deutlich zeige sich dies z.B. an den geltend gemachten Lohnkosten für die Abteilung "Private Banking", welche mit oder ohne die unzulässigen Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausgefallen wären. Die geltend gemachten Betriebskosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.

Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Ansicht, im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35 Abs. 1 FINMAG seien bei der Ermittlung des massgeblichen, einzuziehenden Gewinns Kosten zu berücksichtigen, die auf der Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend auf die fraglichen Transaktionen und/oder Geschäftsbeziehungen anteilmässig umgelegt worden seien.

5.2 Im von der Vorinstanz angeführten Entscheid BVGE 2009/36 ging es um die Reisesendung "einfachluxuriös", welche vom Touring Club Schweiz (nachfolgend: TCS) gesponsert wurde. Für die Nennung als Sponsor entschädigte der TCS die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (nachfolgend: SRG) mit Fr. 192'000.- pro Jahr und einem Reisegutschein pro Sendung im Wert von mindestens Fr. 3'000.-. Gegenstand der vom Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) eingeleiteten Untersuchung war die Verwendung des Textes "einfachluxuriös reise - mit em Uslandschutz vom TCS" als Sponsoringbillboard. Später wurde die Untersuchung auf die Sendung "Meteo" und das Billboard "Bi jedem Wätter mit Meteo und em Rächtsschutz vo TCS" bzw. "Bi jedem Wätter mit Meteo und ein Produkt von TCS" ausgeweitet. Die SRG erhielt dafür pro erstes Dritteljahr eine Entschädigung von Fr. 166'000.- für die Sendung nach "10 vor 10" und für die Sendung "Meteo am Mittag" pro Jahr eine solche von Fr. 442'000.-.

Die SRG war der Ansicht, es dürften in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG; SR 784.40) bzw. Art. 67 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 (aRTVG; AS 1992 601) nur Gewinne eingezogen werden, weil das Nettoprinzip gelte. Sie habe jedoch die Sponsoringeinnahmen vollumfänglich zur Deckung eines Teils der Produktionskosten der gesponserten Sendungen verwendet und daher gar keinen Gewinn erzielt. Zumindest habe sie den die Produktionskosten für das Billboard übersteigenden Erlös bereits verbraucht. Das BAKOM war der Ansicht, wonach aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgehe, dass nicht der Gewinn, sondern die Einnahmen abzuliefern seien. Es wäre mit Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmung nicht vereinbar, wenn der durch rechtswidriges Verhalten erzielte Vermögensvorteil beim Fehlbaren nicht mehr eingezogen werden könnte.

Das Bundesverwaltungsgericht führte in BVGE 2009/36 schliesslich aus, mit der Norm solle verhindert werden, dass der Programmveranstalter aus einer rechtswidrigen Handlung einen finanziellen Vorteil erziele und dass die Ablieferung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes diene. Daher sei der Gewinn nach dem Nettoprinzip massgeblich. Die Aufwendungen müssten daher berücksichtigt werden, welche zur Finanzierung eines rechtswidrigen Verhaltens erwachsen seien. Dies decke sich auch mit Sinn und Zweck der Norm. Mit der Einziehung solle verhindert werden, dass die Programmveranstalter einen finanziellen Vorteil erzielten und dadurch besser gestellt würden als die Konkurrenten. Zudem solle damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden. Beide Ziele liessen sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit bereits erreichen, indem nicht die gesamten Einnahmen, sondern bloss die aus der widerrechtlichen Handlung erzielten Gewinne eingezogen würden. Die fehlbare Beschwerdeführerin solle so gestellt werden, wie wenn sie die unzulässigen Sponsoringbillboards nicht ausgestrahlt hätte. In Anwendung des Nettoprinzips sei einzig der erzielte Gewinn abzuschöpfen. Es müssten daher von den Sponsoringeinnahmen diejenigen Aufwendungen in Abzug gebracht werden, welche ihr zur Finanzierung ihres rechtswidrigen Verhaltens entstanden seien.

Entgegen der SRG könne dies aber nicht bedeuten, dass sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt worden seien, zu berücksichtigen seien. Zum einen wären diese Kosten weitgehend auch ohne Rechtsverletzung angefallen. Zum anderen hätte eine solche Auffassung zur Folge, dass meist kein Gewinn eingezogen werden könnte, da die gesamten Produktionskosten einer Sendung bei der hauptsächlich aus Gebührengeldern finanzierten SRG doch regelmässig höher seien als die finanziellen Beiträge der Sponsoren. Infolgedessen seien bloss Aufwendungen abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen würden, d.h. die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfalle, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Sponsor TCS zu tragen habe).

5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus BVGE 2009/36 nicht das Ausschlusskriterium entnehmen, wonach Aufwendungen grundsätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.

Einzig im Zusammenhang mit der Feststellung, dass nicht sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung zu berücksichtigen seien, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt worden seien, findet sich in BVGE 2009/36 eine Formulierung, die auf ein solches Ausschlusskriterium hindeuten könnte. Es heisst in E. 12.2 "Zum einen wären diese Kosten [sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung] weitgehend auch ohne Rechtsverletzung angefallen."

Anschliessend führt das Bundesverwaltungsgericht jedoch aus, "bloss Aufwendungen [sind] abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen, das heisst die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfällt, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Sponsor TCS zu tragen hat)." Das Bundesverwaltungsgericht verneinte nur, aber immerhin, die Abzugsfähigkeit weitergehender Kosten der Produktion der Sendung, die mit dem unzulässigen Sponsoringbillboard nicht unmittelbar im Zusammenhang standen. Hingegen wird aus den zitierten Passagen ersichtlich, dass das Bundesverwaltungsgericht in jenem Entscheid einen Abzug der Kosten erlaubt hätte, welche mit der Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zusammenhingen. Es wäre zwar möglich, dass die SRG im Hinblick auf die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards einen externen Auftrag vergeben hätte und die Kosten damit relativ einfach zu beziffern gewesen wären. Ebenso gut möglich wäre aber auch, dass die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards innerhalb der bereits bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Auch für den letzteren Fall schliesst BVGE 2009/36 nicht aus, dass Kosten hätten abgezogen werden können. Im Rahmen der Kostenrechnung wären in diesem Fall die aufgewendeten Arbeitsstunden bzw. die entsprechenden Lohnkosten und andere Kosten für die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zu schätzen gewesen. Diese Kosten der Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards wären auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht angefallen, sofern die Produktion - wie hier angenommen - innerhalb der bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Diese Kosten hätte das Bundesverwaltungsgericht gemäss seiner Formulierung zum Abzug zugelassen, da es einen unmittelbareren Zusammenhang mit der beanstandeten Rechtsverletzung bejahte. Im Gegensatz dazu standen wie bereits erwähnt die Kosten der Produktion der Sendung, wo der Zusammenhang zur Aufsichtsrechtsverletzung für das Bundesverwaltungsgericht zu wenig ausgeprägt war.

5.4 Im Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe bei der Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 423 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) hat sich das Bundesgericht von ähnlichen Überlegungen leiten lassen. In BGE 134 III 306 in Bezug auf eine Gewinnherausgabe nach einer Patentverletzung verweist es zunächst auf die verschiedenen Lehrmeinungen zur Frage, inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden könnten, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind. Ein Teil der Lehre vertrete die Auffassung, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfielen. Nach einem anderen Teil der Lehre seien die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig. Nach einer weiteren Ansicht sei ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht hätten. Das Bundesgericht kommt letztlich zum Schluss:

"Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer [d.h. dem Patentverletzer] ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. [...]. Dass [...] keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin [d.h. die Patentinhaberin] die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat."

5.5 Aus den Ausführungen des Bundesgerichts - im Zusammenhang mit der privatrechtlichen Gewinnherausgabe aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag - geht hervor, dass grundsätzlich auch allgemeine Betriebskosten abzugsfähig sind. Dies setzt voraus, dass die eingesetzten Ressourcen bzw. Produktionsmittel auch ohne die mit der Rechtsverletzung zusammenhängenden Vorgänge ausgelastet gewesen wären. Ein Beweis dafür ist nur dann zu erbringen, wenn die Auslastung bestritten wird.

Diese vom Bundesgericht in einem anderen Kontext getätigten Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin, falls sie die in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Erträge nicht generiert hätte, ihre Produktionsmittel (z.B. Löhne und Infrastruktur) anders eingesetzt und anderweitig hätte Erträge generieren können. Jedenfalls macht die Vorinstanz das Gegenteil nicht geltend und es sind auch darüber hinaus keine Anhaltspunkte einer mangelnden Auslastung im Sinne eines Brachliegens der Produktionsmittel ersichtlich. Demnach kann es vorliegend im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung nach Art. 35 FINMAG nicht entscheidend sein, ob die Beschwerdeführerin die Kosten spezifisch und nachweislich zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigt hat (z.B. die Anschaffung spezieller It-Hard- oder Software oder die Beschäftigung eines spezialisierten Kundenberaters) oder ob die Rechtsverletzung im Verlauf des gewöhnlichen Geschäftsgangs erfolgt ist. Die spezifischen und zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigten Kosten stehen offensichtlich mit den damit verbundenen Erträgen im Zusammenhang und sind daher in der Regel immer zu berücksichtigen. Für die Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsgang entstandenen Kosten ist entscheidend, dass sie an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht, wenn auch nur anteilmässig, gebunden waren.

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür und die Vorinstanz macht nicht geltend, dass die zur Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen eingesetzten Produktionsmittel (z.B. Personal einer Abteilung) andernfalls nicht zur Erwirtschaftung von Erträgen hätten genutzt werden können. Die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- waren an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht gebunden. Sie sind somit zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ergibt sich ebenfalls aus dem UB-Bericht. Der UB-Bericht bestätigt gleichzeitig den Umfang der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.-, indem die UB diese Kosten bei der Ermittlung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 % berücksichtigte.

Darüber hinaus ist eine Differenzierung wie sie die Vorinstanz befürwortet auch angesichts des Zwecks von Art. 35 FINMAG zu vermeiden. Nach Ansicht der Vorinstanz dürften Banken, die innerhalb einer bereits vorbestehenden und aufsichtsrechtlich im Übrigen unproblematischen Struktur schwere aufsichtsrechtliche Verstösse begingen, im Rahmen von Art. 35 FINMAG keine Kosten abziehen. Hingegen könnten Banken, die spezifisch eine Infrastruktur zwecks Begehung einer festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung aufbauen würden (z.B. spezielle It-Hard- oder Software anschaffen oder einen spezialisierten Kundenberater anstellen), im Rahmen der Gewinneinziehung Kosten abziehen. Eine solche Unterscheidung ist mit der durch Art. 35 FINMAG angestrebten Fairness unter den Finanzinstituten nicht vereinbar.

Dass anteilmässig heruntergerechnete allgemeine Betriebskosten im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35 FINMAG nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben dürfen, zeigt zudem eine von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Überlegung. So seien Fälle denkbar, bei denen auch die Ermittlung auf der Ertragsseite nicht spezifisch, sondern nur rechnerisch möglich sei, weil beispielsweise Transaktionen oder ein bestimmtes Geschäft nur in Teilen gegen Aufsichtsrecht verstosse, der Ertrag aber nur gesamthaft anfalle (z.B. eine gemeinsame Transaktion dreier Kunden, wobei die Bank bei einem Kunden die gebotenen Abklärungen unterlassen habe, die Transaktion jedoch unbedenklich sei). Zutreffend kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, es könne in einem solchen Fall nicht argumentiert werden, dass die konkrete Zurechenbarkeit fehle und daher erfolge grundsätzlich keine Gewinneinziehung.

Nach dem Gesagten trifft die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, wonach Aufwendungen grundsätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.

5.6 Die Abzugsfähigkeit der Kosten gemäss Art. 35 FINMAG setzt nur, aber immerhin, voraus, dass die konkreten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind. Diese Voraussetzung ergibt sich erstens analog aus BGE 134 III 306 im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Zweitens handelt es sich um eine Präzisierung von BVGE 2009/36, wonach im Hinblick auf die Gewinneinziehung gemäss RTVG zwischen unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängenden und anderen Kosten unterschieden wird. Drittens handelt es ich um eine Klarstellung der bereits in E. 2 dargestellten und hier relevanten Rechtsprechung und Literatur zur Art. 35 FINMAG, wonach Kosten in Abzug gebracht werden dürfen, die zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind. Von einem solchen Zweck ist bereits dann auszugehen, wenn Kosten zumindest anteilmässig an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht gebunden sind und ein Zusammenhang zur Aufsichtsrechtsverletzung damit zu bejahen ist.

Dass die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind, ergibt sich bereits aus dem UB-Bericht (vgl. E. 4.1). Die UB berücksichtigte darin die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten bei der Ermittlung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 %. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten waren nach dem zuvor Gesagten überdies an die festgestellte, schwere Rechtsverletzung gebunden. Auch daraus ergibt sich, dass das Anfallen dieser Kosten im Zusammenhang mit der festgestellten, schweren Rechtsverletzung zu bejahen ist.

6.

Zusammenfassend ist die Bejahung der Abzugsfähigkeit von anteilmässig auf die relevanten Geschäftsbeziehungen heruntergerechneten Betriebskosten (z.B. Lohnkosten einer Abteilung) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es rechtfertigt sich vorliegend, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35 FINMAG zu berücksichtigen.

Die angefochtene Verfügung erweist sich demzufolge in Dispositiv-Ziff. 3 in Bezug auf die Höhe der Gewinneinziehung als rechtswidrig, da in Anwendung von Art. 35 FINMAG die Kosten von Fr. 751'321.- nicht in Abzug gebracht wurden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung in dieser Hinsicht abzuändern. Als einzuziehender Gewinn ist unter Berücksichtigung des um Fr. 10'513.- korrigierten Ertrags (vgl. E. 4.2) der Betrag von Fr. 1'772'044.- anstatt Fr. 2'523'365.- festzulegen (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).

Bei diesem Ausgang sind die weiteren Rügen bzw. der Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen.

7.
Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.

8.
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2] und Art. 64 Abs. 2 VwVG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff . VGKE). Die Beschwerdeführerin liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache erscheint es angemessen, der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).

9.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 wird dahingehend abgeändert, als der einzuziehende Gewinn auf Fr. 1'772'044.- festgelegt wird.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Diego Haunreiter

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 9. April 2018

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale.
¹	Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale.
²	La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 35 Confiscation - 1 La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance.
¹	La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance.
²	Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance.
³	Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une estimation.
⁴	Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par sept ans.
⁵	La confiscation au sens des art. 70 à 72 du code pénal70 prime la confiscation au sens de la présente disposition.
⁶	Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu'elles ne reviennent pas aux lésés.

SR 784.40 Loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV) LRTV Art. 89 Généralités - 1 Si l'autorité de surveillance constate une violation du droit:
¹	Si l'autorité de surveillance constate une violation du droit:
^a	elle peut exiger de la personne morale ou physique responsable de la violation:
^a1	qu'elle remédie au manquement constaté et qu'elle prenne les mesures propres à prévenir toute nouvelle violation,
^a2	qu'elle informe l'autorité des dispositions qu'elle a prises,
^a3	qu'elle cède à la Confédération l'avantage financier illicite obtenu du fait de la violation;
^b	elle peut proposer au DETEC de restreindre, suspendre ou retirer la concession ou encore l'assortir de charges.
²	Le DETEC peut, sur demande de l'autorité de plainte, conformément à l'art. 97, al. 4, interdire la diffusion du programme ou attacher certaines charges à l'activité du diffuseur.95

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens
¹	Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
²	Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.