2C_968/2021 - 2021-12-02 - Bürgerrecht und Ausländerrecht - Refus d'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 968/2021

Arrêt du 2 décembre 2021

IIe Cour de droit public

Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président.
Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure
A.________,
représentée par B.________,
recourante,

contre

Service des migrations du canton de Neuchâtel, rue de Maillefer 11a, 2000 Neuchâtel,
Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton de Neuchâtel DEAS, Le Château, 2001 Neuchâtel 1.

Objet
Refus d'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 17 novembre 2021 (CDP.2020.275-ETR).

Considérant en fait et en droit :

1.
Par décision du 10 novembre 2017, le Service des migrations du canton de Neuchâtel a refusé d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour de courte durée déposée par A.________, ressortissante d'Angola, en raison de l'exclusivité de la procédure d'asile initiée par l'intéressée en janvier 2017 en provenance du Portugal ainsi qu'en raison de l'absence manifeste d'un droit à l'autorisation de séjour. L'intéressée ne se prévalait pas d'un mariage imminent ni d'un concubinage de longue durée avec C.________ titulaire d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Par décision du 14 septembre 2018, le Secrétariat d'Etat aux migrations a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile de l'intéressée et laissé à l'autorité cantonale la compétence de prononcer un éventuel renvoi de Suisse.
Sur invitation du Secrétariat d'Etat aux migrations, l'intéressée a déposé une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 8

CEDH qui a été considérée par le Service des migrations du canton de Neuchâtel comme une demande de réexamen de la décision du 10 novembre 2017 et déclarée irrecevable par décision du 17 décembre 2019. Le renvoi de Suisse de l'intéressée a été ordonné. Le Département de l'économie et de l'action sociale (actuellement Département de l'emploi et de la cohésion sociale) du canton de Neuchâtel a confirmé l'irrecevabilité et le renvoi par décision du 22 juillet 2020.

2.
Par arrêt du 17 novembre 2021, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours que l'intéressée avait interjeté contre la décision rendue le 22 juillet 2020 par le Département de l'économie et de l'action sociale.

3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'intéressée demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 17 novembre 2021 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Elle demande l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire. Elle se plaint de la violation de l'art. 5 al. 2

Cst. ainsi que de l'art. 8

CEDH.

4.
La question de savoir si la conclusion en annulation de l'arrêt attaqué doit être comprise comme une demande d'octroi de permis de séjour, irrecevable sans être sorti préalablement de Suisse, comme en l'espèce, en raison de l'art. 14 al. 1 LAsi, ou, comme une demande de constat de l'existence d'un éventuel droit de la recourante à obtenir celui-ci au titre du respect de la vie de famille garanti par l'art. 8

CEDH, ce qui lui permettrait d'en faire la demande sans devoir quitter la Suisse comme le prévoit l'art. 14 al. 1 LAsi (cf. arrêts 2C 493/2010 16 novembre 2010 consid. 1.1; 2C 733/2008 du 12 mars 2009 consid. 2; 2C 551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 3.2), peut demeurer ouverte. Le recours devant quoi qu'il en soit être déclaré irrecevable.

5.
Selon l'art. 83 let. c ch. 2 et 4 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre les décisions de renvoi.

5.1. En principe, il n'existe pas de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité (ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342; 130 II 281 consid. 2.1 p. 284 et les références citées). Un étranger peut toutefois, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière possède le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose qu'elle ait la nationalité suisse ou qu'elle soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement (cf. ATF 139 I 330 consid. 2.1; 135 I 143 consid. 1.3.1;130 II 281 consid. 3.1; 129 II 193 consid. 5.3.1). De longue date, la jurisprudence a précisé que le fait qu'un étranger, en raison d'une situation personnelle difficile, soit au bénéfice d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI (anciennement art. 13 let. f
OLE), ne conférait en principe pas à ses proches un droit au regroupement familial, parce qu'il ne s'agissait pas d'un droit durable (arrêt 2C 551/2008 du 17 novembre 2008 consid.4.1).
En l'espèce, la recourante ne peut se prévaloir de la protection de la vie de famille dans sa relation avec C.________, qui n'est au bénéfice que d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Elle ne peut pas non plus se prévaloir de sa relation avec son "enfant cadet", dont l'existence n'est pas mentionnée dans l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF) et constitue par conséquent un fait nouveau irrecevable (art. 99 LTF).
Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable. Seul le recours constitutionnel subsidiaire pour violation des droits constitutionnels reste ouvert. Or, la recourante ne fait pas valoir de droit constitutionnel et le Tribunal fédéral ne peut en examiner la violation d'office (art. 106 al. 2 LTF).

6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF, qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, la recourante doit supporter les frais, réduits, de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce :

1.
Le recours est irrecevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué au représentant de la recourante, au Service des migrations du canton de Neuchâtel, au Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton de Neuchâtel DEAS, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 2 décembre 2021

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 14 Verhältnis zum ausländerrechtlichen Verfahren - 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
¹	Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
²	Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:33
^a	die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält;
^b	der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
^c	wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und
^d	keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 200535 (AIG)36 vorliegen.
³	Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
⁴	Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
⁵	Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
⁶	Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.

AsylG:	14
AuG:	30
BGG:	64 66 68 83 99 105 106 108
BV:	5
BVO:	13
EMRK:	8