Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_284/2008/don
A-Publikation
Sperrfrist bis 3. Dezember 2008
Namen: nein
Sachverhalt: gekürzt
Erwägungen: 3-5
Urteil vom 2. Oktober 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Levante.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt André Weber,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann.
Gegenstand
Konkurseröffnung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. April 2008.
Sachverhalt:
A.
In der mit Zahlungsbefehl vom 3. September 2002 gegen X.________ angehobenen Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 4 über den Betrag von insgesamt Fr. 2'084'761.65 zuzüglich Zinsen ab Verfall sowie Kosten stellte Y.________ am 19. November 2007 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Die Zustellung der Konkursandrohung erfolgte am 3. Dezember 2007. Bis am 10. Dezember 2007 war X.________ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift für die Z.________ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Dezember 2007 publiziert.
B.
Am 7. Januar 2008 stellte Y.________ beim Bezirksgericht Zürich das Begehren um Eröffnung des Konkurses über X.________. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Februar 2008 machte dieser geltend, dass er infolge Aufhebung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
|
1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
C.
X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist mit einer als "Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 30. April 2008 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Y.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2008 gewährte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen.
Über die vorliegende Beschwerde wurde an der öffentlichen Beratung vom 2. Oktober 2008 entschieden.
Erwägungen:
1.
Gegen ein letztinstanzlich ergangenes Konkurserkenntnis ist die Beschwerde in Zivilsachen ohne Bindung an einen Streitwert gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen. |
|
1 | Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen. |
2 | Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch: |
a | Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; |
b | öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide: |
b1 | über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen, |
b2 | über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien, |
b3 | über die Bewilligung zur Namensänderung, |
b4 | auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen, |
b5 | auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen, |
b6 | auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes, |
b7 | ... |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt: |
|
1 | In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt: |
a | 15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen; |
b | 30 000 Franken in allen übrigen Fällen. |
2 | Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig: |
a | wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; |
b | wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht; |
c | gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; |
d | gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin; |
e | gegen Entscheide des Bundespatentgerichts. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36 |
|
1 | Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36 |
2 | Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen: |
a | ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht; |
b | ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet; |
c | eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 113 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: |
|
a | Bundesrecht; |
b | Völkerrecht; |
c | kantonalen verfassungsmässigen Rechten; |
d | kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; |
e | interkantonalem Recht. |
2.
Der Anwendungsbereich der Konkursbetreibung hängt nicht zuletzt vom Handelsregistereintrag des Schuldners ab (Art. 39
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
|
1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
|
1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
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1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
3.
Die Betreibungsart wird vom Betreibungsbeamten nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens bestimmt (Art. 38 Abs. 3
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 38 - 1 Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind. |
|
1 | Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind. |
2 | Die Schuldbetreibung beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehles und wird entweder auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung oder des Konkurses fortgesetzt. |
3 | Der Betreibungsbeamte bestimmt, welche Betreibungsart anwendbar ist. |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
|
1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
|
1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
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1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
9 zu Art. 40; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 5 ff.).
4.
Die Beschwerdegegnerin stellte am 19. November 2007 das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Die Zustellung der Konkursandrohung erfolgte am 3. Dezember 2007. Der Beschwerdeführer war bis am 10. Dezember 2007 als geschäftsführendes Mitglied einer GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Dezember 2007 publiziert. Damit wurde das Fortsetzungsbegehren nicht nur vor Ablauf, sondern sogar vor Beginn der Nachwirkungsfrist von Art. 40 Abs. 2
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
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1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
5.
Das Begehren um Eröffnung des Konkurses erfolgte am 7. Januar 2008. Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 sprach der zuständige Konkursrichter den Konkurs über den Beschwerdeführer aus. Die Streichung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
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1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
5.1 Die Vorinstanz verneinte dies mit Hinweis auf den ihrer Ansicht nach hier allein massgeblichen Zeitpunkt des Fortsetzungsbegehrens, welcher sich aus Art. 40 Abs. 2
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
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1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
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1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
5.2 Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass für die materiell-rechtliche Frage der Konkursfähigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen sei und dieselbe an der Konkursverhandlung hätte geprüft werden müssen. Seit dem 1. Januar 2008 fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, gegen ihn als ehemaliges geschäftsführendes Mitglied einer GmbH den Konkurs zu eröffnen. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, dass für die verfahrensrechtliche Frage, welcher Betreibungsart der Schuldner unterliege, das Fortsetzungsbegehren massgebend sei. In diesem Sinne äussern sich LORANDI/SCHWANDER, nach deren Auffassung diejenigen Entscheidungen über das einzuschlagende Verfahren, welche vor dem 1. Januar 1997 ergangen sind, auch unter dem neuen Recht aufrecht bleiben, wenn dieses eine Änderung über die Konkursfähigkeit mit sich bringt (LORANDI/SCHWANDER, Übergangsbestimmungen des revidierten SchKG, AJP 1996 S. 1465, mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 1
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 2 - 1 In jedem Betreibungskreis besteht ein Betreibungsamt, das vom Betreibungsbeamten geleitet wird. |
|
1 | In jedem Betreibungskreis besteht ein Betreibungsamt, das vom Betreibungsbeamten geleitet wird. |
2 | In jedem Konkurskreis besteht ein Konkursamt, das vom Konkursbeamten geleitet wird. |
3 | Jeder Betreibungs- und Konkursbeamte hat einen Stellvertreter, der ihn ersetzt, wenn er in Ausstand tritt oder an der Leitung des Amtes verhindert ist. |
4 | Das Betreibungs- und das Konkursamt können zusammengelegt und vom gleichen Beamten geleitet werden. |
5 | Die Kantone bestimmen im Übrigen die Organisation der Betreibungs- und der Konkursämter. |
5.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, soweit sie im konkreten Fall auf Art. 40 Abs. 2
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
|
1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
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1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
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1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 40 - 1 Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
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1 | Die Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. |
2 | Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren oder verlangt er den Erlass eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt.72 |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
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1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
5.4 Auf jeden Fall ist der Konkursrichter gehalten, bei der Behandlung des Konkursbegehrens auch die Konkursfähigkeit des Betriebenen zu prüfen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, § 37 Rz. 31, S. 83). Gelangt er im konkreten Fall zum Schluss, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde, so überweist er den Fall an die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung des Konkursbegehrens (Art. 173 Abs. 2
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 173 - 1 Wird von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom Gericht gemäss Artikel 85 oder 85a Absatz 2 die Einstellung der Betreibung verfügt, so setzt das Gericht den Entscheid über den Konkurs aus.334 |
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1 | Wird von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom Gericht gemäss Artikel 85 oder 85a Absatz 2 die Einstellung der Betreibung verfügt, so setzt das Gericht den Entscheid über den Konkurs aus.334 |
2 | Findet das Gericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1) erlassen wurde, so setzt es den Entscheid ebenfalls aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde.335 |
3 | Der Beschluss der Aufsichtsbehörde wird dem Konkursgerichte mitgeteilt. Hierauf erfolgt das gerichtliche Erkenntnis. |
offensichtliche Nichtigkeit selber feststellen kann (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 36 Rz. 40; vgl. dazu GIROUD, a.a.O.).
5.5 Zu prüfen bleibt damit, ob übergangsrechtliche Gründe für eine weitere Anwendung von Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
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1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
5.5.1 Der Gesetzgeber sah für die hier in Frage stehende Vorschrift im Gegensatz zu den SchKG-Änderungen vom 16. Dezember 1994, vom 24. März 2000, 19. Dezember 2003 sowie vom 17. Juni 2005 keine eigene Schlussbestimmung vor (vgl. Dreizehnter Titel des SchKG). Hingegen verwies er in Art. 1 Abs. 1
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
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1 | Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
2 | Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
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1 | Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
2 | Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
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1 | Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
2 | Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
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1 | Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
2 | Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. |
5.5.2 Diese Regel der Nichtrückwirkung für abgeschlossene Sachverhalte erfasst indessen so genannte Dauertatbestände nicht. Solche sind im Gesellschaftsrecht von grosser Bedeutung. Demnach richtet sich die Organisation und die Rechtsstellung der beteiligten Personen vom Zeitpunkt des Inkrafttretens an grundsätzlich nach neuem Recht (Botschaft zur Revision des OR, BBl 2002 III 3247 Ziff. 2.4). Soweit sich für den Gesellschafter und im speziellen den Geschäftsführer der GmbH durch das neue Recht Änderungen in seinen Rechten und Pflichten ergeben, gelten diese somit ab seinem Inkrafttreten. Damit muss auf den gleichen Zeitpunkt ebenfalls die Konkursfähigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters wegfallen. Denn von dieser Eigenschaft des Schuldners hängt allein die Frage ab, ob die Zwangsvollstreckung auf dem Wege der Generalexekution durchgeführt werden muss oder nicht (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 1 f.). Dass der geschäftsführende Gesellschafter weiterhin im Handelsregister eingetragen bleibt (Art. 791 Abs. 1
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 791 - Die Gesellschafter sind mit der Anzahl und dem Nennwert ihrer Stammanteile ins Handelsregister einzutragen. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 814 - 1 Jeder Geschäftsführer ist zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. |
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1 | Jeder Geschäftsführer ist zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. |
2 | Die Statuten können die Vertretung abweichend regeln, jedoch muss mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung befugt sein. Für Einzelheiten können die Statuten auf ein Reglement verweisen. |
3 | Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Person muss Geschäftsführer oder Direktor sein. Sie muss Zugang zum Anteilbuch sowie zum Verzeichnis über die wirtschaftlich berechtigten Personen nach Artikel 697l haben.698 |
4 | Für den Umfang und die Beschränkung der Vertretungsbefugnis sowie für Verträge zwischen der Gesellschaft und der Person, die sie vertritt, sind die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. |
5 | Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen haben in der Weise zu zeichnen, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. |
6 | ...699 |
5.5.3 Dem bereits erwähnten Gebot der Nichtrückwirkung folgend bleibt die unter altem Recht ergangene Konkursandrohung selbstredend bestehen, und die Folgen einer allfälligen Zahlung seitens des Schuldners an das Betreibungsamt (Art. 12
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 12 - 1 Das Betreibungsamt hat Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen. |
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1 | Das Betreibungsamt hat Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen. |
2 | Die Schuld erlischt durch die Zahlung an das Betreibungsamt. |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 160 - 1 Die Konkursandrohung enthält: |
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1 | Die Konkursandrohung enthält: |
1 | die Angaben des Betreibungsbegehrens; |
2 | das Datum des Zahlungsbefehls; |
3 | die Anzeige, dass der Gläubiger nach Ablauf von 20 Tagen das Konkursbegehren stellen kann; |
4 | die Mitteilung, dass der Schuldner, welcher die Zulässigkeit der Konkursbetreibung bestreiten will, innert zehn Tagen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu führen hat (Art. 17). |
2 | Der Schuldner wird zugleich daran erinnert, dass er berechtigt ist, einen Nachlassvertrag vorzuschlagen. |
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SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
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1 | Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist: |
1 | als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64); |
10 | als Genossenschaft (Art. 828 OR); |
11 | als Verein (Art. 60 ZGB66); |
12 | als Stiftung (Art. 80 ZGB); |
13 | Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG); |
14 | Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70 |
2 | als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR); |
3 | als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR); |
4 | als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR); |
5 | ... |
6 | als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR); |
7 | als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR); |
8 | als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR); |
9 | als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR); |
2 | ...71 |
3 | Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage. |
von Art. 2
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
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1 | Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. |
2 | Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein. |
5.6 Für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen nach dem Gesagten sowohl konkursrechtliche (E. 5.4) wie übergangsrechtliche Überlegungen (E. 5.5). Demzufolge unterlag der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der angefochtenen Konkurseröffnung bereits nicht mehr der Konkursbetreibung, welcher Umstand zur Gutheissung seiner Beschwerde führt. Die Anwendbarkeit des Grundsatzes, dass ein unangefochten in Rechtskraft erwachsenes Konkursdekret für die Konkursbehörden verbindlich ist und von diesen nicht auf seine Gesetzmässigkeit überprüft werden kann (vgl. FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 27), ist in Bezug auf Konkursdekrete, mit welchen nach dem 1. Januar 2008 über ein geschäftsführendes Mitglied einer GmbH der Konkurs eröffnet wurde, vorliegend nicht zu erörtern.
6.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
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1 | Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
2 | Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht. |
4 | Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. |
5 | Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
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1 | Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
2 | Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. |
3 | Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. |
4 | Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar. |
5 | Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen, und der Beschluss des Obergerichts, II. Zivilkammer, des Kantons Zürich vom 8. April 2008 (Ziff. 1, 2 und 4) wird aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Levante