5C.232/2003

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5C.232/2003 /bnm

Urteil vom 2. März 2004
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien
Ehegatten B.________,
Beklagte und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Kaufmann,

gegen

K.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Anton Henninger,

Gegenstand
Dienstbarkeit,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I. Appellationshof, vom 28. Juli 2003.

Sachverhalt:

A.
An der Liegenschaft "L", Grundbuch der Gemeinde G.________, besteht Stockwerkeigentum. Die insgesamt fünfzehn Stockwerkeinheiten setzen sich zusammen aus mehreren Studios, 2 ½- bis 5 ½-Zimmerwohnungen, Geschäftslokalen und einer Autoeinstellhalle mit vierundzwanzig Einstellplätzen (Art. ...). Die Autoeinstellhalle ("A") ist entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Achtzehn Einstellplätze bzw. Miteigentumsanteile sind untrennbar mit Stockwerkeinheiten verbunden. Zur Stockwerkeinheit "Nr. 7" gehört der Einstellplatz Nr. 7 und zur Stockwerkeinheit "Nr. 10" der Einstellplatz Nr. 10. Das Stockwerkeigentum wurde im August 1983 von den Eigentümern der Liegenschaft "L" (hiernach: Promotoren) begründet und im Grundbuch eingetragen.

Die Promotoren verkauften die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den Miteigentumsanteil von 1/24 an der Autoeinstellhalle, ausmachend den Einstellplatz Nr. 7, an S.________. Gleichzeitig errichteten sie zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Stockwerkeinheit "Nr. 7" eine Dienstbarkeit, die mit dem Stichwort "Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10" zu Lasten der Autoeinstellhalle ("A") am 25. August 1986 im Grundbuch eingetragen wurde.

Am 9. Oktober 1986 kauften die Ehegatten B.________ von den Promotoren die Stockwerkeinheit "Nr. 10" mit dem Einstellplatz Nr. 10 bzw. 1/24 der Autoeinstellhalle. Sie wurden am 16. Februar 1987 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Bis Anfang 1997 nutzten sie den Einstellplatz Nr. 10 in der Autoeinstellhalle offenbar ungestört.

B.
Am 26. Mai 1989 erwarb K.________ von S.________ die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den damit verbundenen Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle (Einstellplatz Nr. 7) "mit allen Rechten und Lasten". Erstmals am 23. Mai 1997 wies sie die Ehegatten B.________ auf das ihr zustehende Benutzungsrecht am Einstellplatz Nr. 10 hin. Nach erfolgloser Mahnung erhob sie gegen die Ehegatten B.________ Klage mit dem Begehren, den Eigentümern der Stockwerkeinheit "Nr. 10" die Benutzung des Einstellplatzes Nr. 10 unter Strafandrohung zu verbieten. Die Beklagten schlossen auf Abweisung und verlangten widerklageweise die Löschung der Grunddienstbarkeit "Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10".
Das Zivilgericht des Seebezirks wies die Klage ab, hiess die Widerklage gut und ordnete die Löschung der Grunddienstbarkeit an. Es kam zum Ergebnis, die Grunddienstbarkeit sei mit dem Gesetz unvereinbar und daher nicht eintragungsfähig. Die fehlende Eintragungsfähigkeit müsse sich auch ein gutgläubiger Erwerber entgegenhalten lassen (Urteil vom 13. Dezember 1999).

Auf Berufung der Klägerin hin hiess das Kantonsgericht Freiburg (I. Appellationshof) die Klage gut, wies die Widerklage ab und sprach das beantragte Verbot aus. Es liess die Frage offen, ob die Grunddienstbarkeit mit dem Gesetz vereinbar sei, und schützte die Klägerin in ihrem guten Glauben auf den Eintrag im Grundbuch, aus dem die Grunddienstbarkeit als Recht der Stockwerkeinheit "Nr. 7" hervorgehe. Die Beklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass sie die Stockwerkeinheit "Nr. 10" und den Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle, ausmachend den Einstellplatz Nr. 10, in gutem Glauben lastenfrei erworben hätten. Auch sei das Verbotsbegehren der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich (Urteil vom 28. Juli 2003).

C.
Berufungsweise beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Sie verlangen die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung mit Parteivorträgen. Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Auf Verlangen des bundesgerichtlichen Instruktionsrichters hat das Kantonsgericht ein in den zugestellten kantonalen Akten fehlendes Rechtsgutachten nachgereicht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Strittig ist das Nutzungsrecht am Einstellplatz Nr. 10. Die Grundbucheinträge belegen, dass die Beklagten Eigentümer des Einstellplatzes Nr. 10 sind, zumal sie den entsprechenden Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle gekauft haben, dass die Autoeinstellhalle aber zu Gunsten der Stockwerkeinheit der Klägerin mit dem "Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10" belastet ist. Von Gesetzes wegen geht die dienstbarkeitsrechtliche der eigentumsrechtlichen Nutzung an der gleichen Sache vor (Art. 641 Abs. 1 i.V.m. Art. 730 Abs. 1 ZGB). Die Streitfrage lautet deshalb, ob die Klägerin ihr Verbotsbegehren auf die im Grundbuch eingetragene Grunddienstbarkeit stützen kann.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Zivilprozesses bilden - entgegen den teilweise abweichenden Ausführungen der Beklagten - die Fragen, ob die Promotoren im August/Oktober 1986 den Einstellplatz Nr. 10 gleichsam doppelt "verkauft" haben und ob allenfalls Verantwortlichkeitsansprüche gegen Grundbuchbehörden bestehen. Zu beurteilen sind hingegen die Einwände der Beklagten, sie hätten ihre Stockwerkeinheit und den damit verbundenen Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle (Einstellplatz Nr. 10) im guten Glauben auf den Eintrag im Grundbuch lastenfrei erworben (E. 2), die Klägerin könne sich demgegenüber nicht auf ihren guten Glauben beim Erwerb berufen (E. 3) und auch nicht als gutgläubig gelten, da sie die Mangelhaftigkeit des Eintrags der Grunddienstbarkeit gekannt habe oder habe kennen müssen (E. 4). Schliesslich ist der Vorwurf zu prüfen, die Klägerin handle rechtsmissbräuchlich (E. 5 hiernach).

Der Rechtsstreit dreht sich folglich um den sog. öffentlichen Glauben des Grundbuchs im Sinne von Art. 973 ZGB. Danach ist in seinem Erwerbe zu schützen, wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat (Abs. 1). Diese Bestimmung gilt nicht für Grenzen von Grundstücken in den vom Kanton bezeichneten Gebieten mit Bodenverschiebungen (Abs. 2).

2.
Von Beginn an haben die Beklagten eingewendet, sie hätten den Einstellplatz Nr. 10 bzw. den entsprechenden Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle im Jahre 1986 lastenfrei erworben. Sie hätten sich beim Kauf auf den Auszug aus dem Grundbuch verlassen, der ihrem Kaufvertrag als Teil der öffentlichen Urkunde angeheftet gewesen sei und wo nichts von einer Grunddienstbarkeit gestanden habe.

2.1 Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bedeutet nicht nur, dass der Inhalt des Grundbuchs als richtig fingiert wird (positive Seite; vgl. dazu E. 3.1 und 4 hiernach). Der Grundbucheintrag gilt vielmehr auch als vollständig (negative Seite des Publizitätsprinzips). Ein gutgläubiger Dritter erwirbt das dingliche Recht frei von jeder nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Last (statt vieler: Homberger, Zürcher Kommentar, 1938, N. 19 f. zu Art. 973 ZGB). Nach der gesetzlichen Regelung besteht das Grundbuch - unter anderem - aus dem Hauptbuch und dem Tagebuch (Art. 942 Abs. 2 ZGB). Die Anmeldungen zur Eintragung in das Grundbuch werden nach ihrer zeitlichen Reihenfolge ohne Aufschub in das Tagebuch eingeschrieben (Art. 948 Abs. 1 ZGB), und die Eintragungen im Hauptbuch erfolgen wiederum in der Reihenfolge, in der die Anmeldungen angebracht worden sind (Art. 967 Abs. 1 ZGB). Die dinglichen Rechte entstehen und erhalten ihren Rang und ihr Datum zwar durch die Eintragung im Hauptbuch, doch wird ihre Wirkung auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen (Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB). Im Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch muss auch der gute Glaube im Sinne von Art. 973 ZGB vorhanden sein (Homberger, N. 18, und
Schmid, Basler Kommentar, 2003, N. 33, je zu Art. 973 ZGB; Deschenaux, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht V/3, 2 Bde, Basel 1988 und 1989, II, § 38/B/BB/V/2d S. 791).

2.2 Die zeitliche Rückbeziehung der Eintragung im Hauptbuch auf die Einschreibung im Tagebuch kann zur Folge haben, dass sich ein Auszug aus dem Hauptbuch (Art. 967 Abs. 2 ZGB) im Nachhinein als unvollständig erweist, falls im Zeitpunkt seiner Ausfertigung ein Tagebucheintrag noch nicht im Hauptbuch vollzogen ist. Der Gefahr beugen Vorschriften der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) vor. Danach kann im betreffenden Hauptbuchblatt mit Bleistift auf die Ordnungsnummer der Anmeldung hingewiesen werden, wenn es nicht möglich ist, die Eintragung im Hauptbuch am gleichen Tag zu vollziehen wie die Einschreibung im Tagebuch (Art. 26 Abs. 3 GBV). Auszüge aus dem Hauptbuch enthalten dann einen Hinweis auf die Anmeldungen, die im Tagebuch eingeschrieben, aber noch nicht im Hauptbuch eingetragen sind (Art. 105 Abs. 4 GBV). Diese Regelung wurde mit der GBV-Revision von 1987/88 aus Gründen der Rechtssicherheit eingeführt. Zuvor war eine Bleistiftnotiz nur ausnahmsweise und nur für Verfügungsbeschränkungen vorgesehen, und es bestand keine ausdrückliche Vorschrift, dass im Grundbuchauszug auf hängige Anmeldungen hinzuweisen sei (vgl. dazu Erläuterungen des Eidgenössischen Grundbuchamtes zur Teilrevision
1987, ZBGR 69/1988 S. 48 ff., S. 55 f. und S. 58).

In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass sich dem Grundbuchauszug vom 9. September 1986, der dem Kaufakt der Beklagten angeheftet war, eine Belastung der Autoeinstellhalle ("A") mit der strittigen Grunddienstbarkeit nicht entnehmen lässt. Das Fehlen der Angabe ist erklärbar. Denn nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wurde die Grunddienstbarkeit zwar am 25. August 1986 im Tagebuch eingeschrieben, aber erst am 17. Oktober 1986 im Hauptbuch eingetragen. Es hat sich um eine hängige Anmeldung gehandelt, die im Grundbuchauszug vom 9. September 1986 nicht erwähnt wurde.

Die Beklagten geben diese grundbuchlichen Vorgänge zutreffend wieder. Ihre rechtlichen Schlussfolgerungen daraus sind aber unzutreffend. Denn nach der herrschenden Lehre, von der hier abzuweichen kein Anlass besteht, kommt der öffentliche Glaube des Grundbuchs dem Hauptbuch und den es ergänzenden Registern und Urkunden zu, aber nicht den Auszügen aus dem Grundbuch. Ein Grundbuchauszug hat keine materiellrechtliche Bedeutung, sondern lediglich Beweisfunktion (vgl. Deschenaux, a.a.O., I, § 10/VI/3b S. 174, und II, § 38/B/AA/I/1 S. 767; Schmid, a.a.O., N. 14 zu Art. 967 und N. 6 ff., insbesondere N. 12 zu Art. 973 ZGB). Im Prozess gegen die Klägerin kann es den Beklagten somit nicht helfen, dass sie sich in gutem Glauben auf einen Grundbuchauszug verlassen haben. Entgegen ihrer Darstellung hätten sie Abklärungen im Grundbuch selbst vornehmen müssen.

2.3 Aber auch was den massgebenden Zeitpunkt angeht, können sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf einen lastenfreien Erwerb in gutem Glauben berufen. Der öffentlich beurkundete Kaufakt der Beklagten vom 9. Oktober 1986 ist erst am 16. Februar 1987 im Grundbuch eingetragen worden. Dieser Zeitpunkt des Rechtserwerbs ist, wie das Kantonsgericht zutreffend erwogen hat (E. 4e S. 11 f.), für den guten Glauben der Beklagten massgebend, und dannzumal wäre die Grunddienstbarkeit nicht bloss aus dem Tagebuch, sondern auch aus dem Hauptbuch ersichtlich gewesen (E. 2.2 Abs. 2 soeben). Die Berufung muss aus diesem Grund insoweit abgewiesen werden. Die von den Beklagten erörterte Frage, wie es sich verhält, wenn ihr guter Glaube mit jenem der Klägerin konkurrieren sollte, stellt sich damit nicht.

3.
Im kantonalen Verfahren haben die Beklagten geltend gemacht, die Eintragung der strittigen Grunddienstbarkeit sei rechtlich überhaupt nicht möglich. Die Klägerin könne sich deshalb nicht darauf berufen, sie habe das "Benutzungsrecht" im Jahre 1989 gutgläubig erworben.

3.1 Der öffentliche Glaube des Grundbuchs schützt den gutgläubigen Dritten, der gestützt auf einen unrichtigen Eintrag im Grundbuch Eigentum oder andere dingliche Rechte an einem Grundstück erwirbt. Massgebend ist ausschliesslich der durch den Grundbucheintrag bewirkte Rechtsschein. Im Vertrauen darauf erwirbt der gutgläubige Dritte somit dingliche Rechte selbst von einem Veräusserer, der im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eingetragen ist oder dessen Grundstück aus einer im Grundbuch zu Unrecht eingetragenen Dienstbarkeit berechtigt ist (Deschenaux, a.a.O., II, § 38/A/II S. 760; Homberger, N. 22 der Vorbem. zu Art. 942 ff . ZGB). Der öffentliche Glaube des Grundbuchs reicht nun aber nicht so weit, dass Rechte, die das Gesetz nicht als dingliche anerkennt, durch Eintragung im Grundbuch zu dinglichen werden. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts (z.B. Dienstbarkeiten mit unzulässigem Inhalt) geniesst den Schutz von Art. 973 ZGB nicht (Deschenaux, a.a.O., II, § 38/B/AA/III/1a S. 769, und I, § 24/C/I/4e S. 502 ff. mit Beispielen; zuletzt: Schmid, a.a.O., N. 13 zu Art. 973 ZGB).

3.2 Das Kantonsgericht hat vorab den Eintrag auf dem Grundbuchblatt der Autoeinstellhalle ("A") "L (= Lasten)/Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10, zugunsten von "Nr. 7"" beurteilt. Es ist davon ausgegangen, ein derartiger Eintrag sei rechtlich zulässig (E. 4c S. 8 f.).

Die "Autoeinstellhalle" ist gemäss Begründungsakt und Eintragung im Grundbuch als eigene Stockwerkeinheit ausgeschieden. Rechtsprechung und herrschende Lehre sind sich einig, dass ein Stockwerkeigentumsanteil zu Gunsten eines andern mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann. Voraussetzung einer derartigen Belastung ist nach herrschender Lehre, dass einerseits die Rechtspositionen der anderen Stockwerkeigentümer an der gemeinschaftlichen Sache nicht beeinträchtigt werden und andererseits der belastete Stockwerkeigentumsanteil als Haftungsobjekt des gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 712i ZGB nicht entwertet wird (vgl. zu den Grundsätzen: BGE 106 II 315 E. 2 S. 317; Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, 1988, N. 104 ff. und 114 ff., und Bösch, Basler Kommentar, 2003, N. 16, je zu Art. 712a ZGB; Mooser, Les actes de disposition, in: Propriété par étages, Basel 2003, S. 101 ff., 134 f.; Wermelinger, La propriété par étages: commentaire des articles 712a à 712t du Code civil suisse, Freiburg i.Üe. 2002, N. 67-69 zu Art. 712c ZGB, mit dem Beispiel der Garage).

Die Belastung der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") mit einem "Benutzungsrecht" zu Gunsten der Stockwerkeinheit "Nr. 7" ist somit nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich und zulässig. Ob sie die erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Ihr Fehlen würde durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 soeben). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, wird noch zu beurteilen sein (E. 4 hiernach).

3.3 Gemäss Begründungsakt ist die Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Ein oder mehrere Miteigentumsanteile sind mit den übrigen Stockwerkeinheiten "untrennbar" verbunden (Art. 9 des Begründungsakts). Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit stellt sich die weitere Frage, ob dieses besondere Eigentumsverhältnis an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ausschliesse.
3.3.1 Materiellrechtlich liegt im vorliegenden Fall subjektiv-dingliches Miteigentum vor, und zwar nach - unangefochtener - Auffassung der Beklagten unselbstständiges Miteigentum ("copropriété dépendante" bzw. "comproprietà dipendente"): Miteigentumsanteile an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind mit dem Eigentum an den übrigen Stockwerkeinheiten dauerhaft zu bestimmtem Zweck verknüpft (z.B. BGE 106 II 11 E. 4 S. 17 ff.; Wermelinger, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 712b ZGB; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 56 und 85 zu Art. 712b sowie N. 61 zu Art. 712d ZGB; vgl. zu dieser und weiteren Möglichkeiten: Zobl, Rechtsfragen zur Sondernutzung an Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in: Festschrift Grossen, Basel 1992, S. 285 ff.). Dahingestellt bleiben kann dabei im vorliegenden Zusammenhang (E. 3.1 soeben), ob es rechtlich zulässig ist, dass an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" neben unselbstständigen auch noch gewöhnliche Miteigentumsanteile bestehen (vgl. dazu Schmid, a.a.O., N. 13 zu Art. 946 ZGB; Eggen, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., S. 215).
3.3.2 Im Grundbuch kommt dieses unselbstständige subjektiv-dingliche Miteigentum wie folgt zum Ausdruck: Auf dem Grundbuchblatt der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind als Eigentümer die Nummern der einzelnen Stockwerkeinheiten eingetragen, denen je Miteigentumsanteile zugeordnet sind. Diese Zuordnung ist auf den Grundbuchblättern der einzelnen Stockwerkeinheiten angemerkt. Grundbuchtechnisch liegt ein Anwendungsfall von Art. 32 GBV vor: Danach ist statt des Namens des Eigentümers die Nummer des Hauptgrundstücks in die Abteilung "Eigentum" einzutragen, wenn das Eigentum an einem Grundstück (Anmerkungsgrundstück) dem jeweiligen Eigentümer eines andern Grundstücks (Hauptgrundstück) zusteht (Abs. 1). Auf dem Blatt des Hauptgrundstücks ist in der Abteilung "Anmerkungen" oder in der Grundstücksbeschreibung auf dieses Eigentumsverhältnis hinzuweisen (Abs. 2). Werden für Miteigentumsanteile oder Stockwerke besondere Blätter eröffnet, so werden die Grundbuchnummern der Miteigentumsanteile oder der Stockwerke in der Abteilung "Eigentum" des Stammgrundstücks eingetragen (Abs. 3).
3.3.3 Unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum beruht auf der Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Gemäss Art. 646 Abs. 3 ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden. Die Bestimmung ist freilich nicht zwingend und schliesst die Vereinbarung der Miteigentümer nicht aus, das Miteigentum an einem bestimmten Grundstück mit dem Eigentum oder Miteigentum an einem anderen Grundstück derart zu verknüpfen, dass der Miteigentumsanteil am ersten Grundstück das rechtliche Schicksal des zweiten - mit ihm verbundenen - Grundstücks teilt (BGE 100 II 310 E. 3a S. 312 f.; 130 III 13 E. 5.2.1 S. 15). Die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer besteht in der Widmung des ersten an das zweite Grundstück auf Dauer zu bestimmtem Zweck (z.B. als Wegparzelle oder Parkplatz). Im Sinne von Art. 32 GBV wird das erste Grundstück, das dem zweiten gleichsam dient, als "Anmerkungsgrundstück" und das zweite Grundstück, das das erste gleichsam beherrscht, als "Hauptgrundstück" bezeichnet (BGE 100 II 310 E. 3b S. 313; 130 III 13 E. 5.2.2 S. 16). Grundlage des Abhängigkeits- bzw. Eigentumsverhältnisses
ist somit die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Die grundbuchliche Vorkehr gemäss Art. 32 GBV hat keine materielle Wirkung und eröffnet lediglich die Möglichkeit, die Zusammengehörigkeit der Grundstücke zum Ausdruck zu bringen (Deschenaux, a.a.O., I, § 20/B/IV S. 417 f.; Wermelinger, a.a.O., N. 24 zu Art. 712b ZGB mit weiteren Hinweisen; allenfalls missverständlich die Formulierung von Brunner/Wichtermann, Basler Kommentar, 2003, N. 3 zu Art. 646 ZGB). Die Anmerkung nimmt am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil und begründet auch kein Rangverhältnis gegenüber dinglichen Rechten, die später eingetragen werden (Schmid, a.a.O., N. 71 zu Art. 946 und N. 5 zu Art. 972 ZGB, mit weiteren Hinweisen).
3.3.4 Wird beachtet, dass unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum einzig vom Willen aller Miteigentümer abhängt (E. 3.3.3 soeben), so versteht sich von selbst, dass die Miteigentümer die Verbindung von Haupt- und Anmerkungsgrundstück jederzeit lösen können. Durch gemeinsame Willenserklärung aller Beteiligten ist sowohl die Veräusserung des Anmerkungsgrundstücks als auch seine Belastung rechtlich zulässig (Art. 648 Abs. 2 ZGB). Dass die Belastung mit einer Dienstbarkeit oftmals einer eigentlichen Entwidmung des Anmerkungsgrundstücks gleichkommt, ändert nichts an ihrer rechtlichen Zulässigkeit. Die Miteigentümer insgesamt haben vielmehr die gleiche Rechtsmacht wie ein Alleineigentümer (vgl. dazu Schneider, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1970, Druckjahr 1973, S. 280 ff. Ziff. 4, und ausführlich in: Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums, ZBGR 57/1976 S. 1 ff., 14; Huber, Buchbesprechung, ZBGR 71/1990 S. 248 ff., 252). Entgegen der Darstellung der Beklagten im kantonalen Verfahren lässt sich den Basler Kommentatoren kein abweichender Standpunkt entnehmen. Sie erwähnen die Möglichkeit einer Umwidmung mit Zustimmung aller Miteigentümer ausdrücklich (N. 2 zu Art. 646 ZGB), bezeichnen als
Anmerkungsgrundstück aber "den unselbstständigen Miteigentumsanteil" und schliessen dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit aus (N. 29 i.V.m. N. 3 zu Art. 646 ZGB). Ob ein unselbstständiger Miteigentumsanteil mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann, ist hier indessen nicht die Frage. Diese lautet vielmehr dahin, ob die in unselbstständiges Miteigentum aufgeteilte Stockwerkeinheit - in der von den Kommentatoren verwendeten Terminologie: das Stammgrundstück (vgl. Art. 32 Abs. 3 GBV) - mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann.
3.3.5 Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - anzuerkennen, dass die Errichtung der strittigen Grunddienstbarkeit an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" rechtlich möglich und zulässig gewesen ist (E. 3.2 soeben), und zwar unbesehen deren Aufteilung in unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum. Ob die Promotoren im Zeitpunkt der Errichtung Eigentümer sämtlicher Miteigentumsanteile und damit verfügungsbefugt waren und ob ihr damaliger Antrag an das Grundbuchamt ausreichend war, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Allfällige Mängel dieser Art würden durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 hiervor). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, ist im Folgenden (E. 4) zu beurteilen.

4.
Die Beklagten bestreiten, dass die Klägerin in berechtigtem Vertrauen auf den Eintrag im Grundbuch mit ihrer Stockwerkeinheit auch die strittige Grunddienstbarkeit erworben habe. Die Klägerin habe vielmehr beim Kauf gewusst, dass der mit dem "Benutzungsrecht" belastete Einstellplatz Nr. 10 im Eigentum der Beklagten stehe.

4.1 Die Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs tritt nur ein, wenn der Dritte gutgläubig ist, d.h. wenn ihm die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags im Zeitpunkt des Erwerbs (E. 2.1 hiervor) weder bekannt ist noch bei Anwendung der nötigen Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen. Wer in das Hauptbuch Einsicht nimmt, darf davon ausgehen, dass die Einträge vollständig und richtig sind. Er hat nicht anhand der Belege nachzuprüfen, ob der Rechtsgrund und das Verfügungsgeschäft gültig sind. Zu näheren Erkundigungen ist der Erwerber nur verpflichtet, wenn ihm Tatsachen bekannt sind, die bei einem durchschnittlichen Mass von Intelligenz und Aufmerksamkeit Zweifel an der Richtigkeit des Grundbucheintrags erwecken (Schmid, a.a.O., N. 28-33 zu Art. 973 ZGB, mit weiteren Hinweisen).

4.2 Im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin hat das Grundbuch die Einträge enthalten für die Stockwerkeinheit "Nr. 7" "R (= Rechte)/Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10, zulasten des "A"/Eintrag, den 25.8.1986" und für die Autoeinstellhalle ("A") "L (= Lasten)/Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10, zugunsten von "Nr. 7"/Eintrag, den 25.8.1986".

Die Beklagten wenden ein, die Klägerin habe sich nicht einfach auf diesen - unangefochten - formell richtigen und vollständigen Eintrag im Grundbuch verlassen dürfen. Unter Anrufung von Art. 8 ZGB ergänzen sie den Sachverhalt zusammengefasst dahin gehend, die Klägerin habe im massgebenden Zeitpunkt gewusst oder wenigstens wissen müssen, dass die Einstellplätze - abgesehen von den an Dritte verkauften oder vermieteten - mit den Stockwerkeinheiten verbunden waren. Selbst wenn diese Sachverhaltsergänzungen zulässig wären und die Klägerin um das Eigentum der Beklagten am Einstellplatz Nr. 10 gewusst hätte, vermöchte das ihr berechtigtes Vertrauen in den Eintrag im Grundbuch nicht zu zerstören. Denn zum Wesen einer Dienstbarkeit "Benutzungsrecht" gehört es, dass Eigentum und Nutzungsrecht an der gleichen Sache auseinanderfallen, und die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ist in der Regel ohnehin nur dort aktuell, wo ein bestimmtes Interesse an einem Eigentumsobjekt (hier: am Einstellplatz Nr. 10) besteht, das Eigentum daran aber nicht abgegeben bzw. erworben werden soll oder kann (hier: wegen untrennbarer Verbindung mit der Stockwerkeinheit der Beklagten). Das Wissen darum, dass es bei der Grunddienstbarkeit ein berechtigtes und ein
belastetes Grundstück gibt, macht die Klägerin deshalb nicht bösgläubig.
Mit ihren Vorbringen wollen die Beklagten letztlich darauf hinaus, dass die Klägerin beim Erwerb der Grunddienstbarkeit verpflichtet gewesen wäre, bei ihnen nachzufragen, ob sie drei Jahre zuvor einen Einstellplatz gekauft und bezahlt hätten, den sie nicht nutzen können. Eine solche Pflicht hat mit den in Art. 973 ZGB geregelten Fragen von vornherein nichts zu tun, ergibt sich aber auch nicht sonstwie aus Treu und Glauben, zumal niemand gehalten ist, im Interesse des Gegners umsichtiger zu sein, als dieser selbst ist oder sein könnte (BGE 105 II 149 E. 3f S. 158; 102 II 81 E. 2 S. 84).

4.3 Soweit sie sich gegen die Gutgläubigkeit der Klägerin beim Erwerb der Grunddienstbarkeit richtet, ist die Berufung, einschliesslich den geltend gemachten Verletzungen von Art. 8 ZGB, abzuweisen.

5.
Schliesslich machen die Beklagten geltend, die Ausübung der Dienstbarkeit durch die Klägerin sei rechtsmissbräuchlich.

5.1 Allein die Tatsache, dass eine Dienstbarkeit während längerer Zeit weder ausgeübt noch geltend gemacht wird und der Eigentümer insoweit den Besitz unbelastet geniessen kann, führt nicht "per se" zum Untergang der Dienstbarkeit (Versitzung); nach schweizerischem Recht ist die Eigentumsfreiheitsersitzung ausgeschlossen (BGE 95 II 605 E. 2a S. 610; 123 III 461 E. 3a, in: ZBGR 80/1999 S. 125). In diesem Sinne sind die sachenrechtlichen Ansprüche aus einer Dienstbarkeit unverjährbar. Diese Unverjährbarkeit könnte nun aber unterlaufen werden, wenn ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bereits in der blossen Tatsache gesehen würde, dass die Klägerin ihr Benutzungsrecht erstmals im Jahre 1997 eingefordert und während rund acht Jahren ein Parkieren der Beklagten auf dem Einstellplatz Nr. 10 geduldet haben soll. Zur Begründung eines Rechtsmissbrauchs müssten vielmehr besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGE 127 III 506 E. 4a S. 513/514). Kein besonderer Umstand liegt - entgegen der Annahme der Beklagten - darin, dass die Klägerin ihre Rechte angeblich erst geltend gemacht hat, als die Schadenersatzansprüche der Beklagten gegen die Promotoren verjährt waren. Auf Gesagtes kann verwiesen werden (E. 4.2 Abs. 3 hiervor).

5.2 Die Beklagten behaupten weiter, die Ausübung der Abwehrrechte durch die Klägerin sei unnütz und schikanös. Unter Anrufung von Art. 8 ZGB ergänzen sie den Sachverhalt dahin gehend, die Klägerin habe ihre angebliche Parkplatznot selber verschuldet, indem sie zwei Wohnungen mit drei Parkplätzen verkauft habe. Sie benötige den Einstellplatz Nr. 10 zudem nicht für sich, sondern für ihre Eltern, die aber auch im Freien oder auf einem gedeckten Aussenparkplatz parkieren könnten. Selbst wenn die Sachverhaltsergänzungen zulässig wären, könnten sie einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne des Schikaneverbots nicht belegen. Unnütze Rechtsausübung liegt nicht vor, wenn die Klägerin für ihr Beharren auf der Nutzung des Einstellplatzes Nr. 10 stichhaltige oder schutzwürdige Gründe geltend machen kann (z.B. BGE 93 II 317 E. 4c S. 326; 103 II 96 E. 4 S. 101). Ein fehlendes sachliches Interesse daran, Wohnungen zu verkaufen, behaupten die Beklagten nicht. Dass sich aber Wohnungen ohne Parkplätze heute praktisch nicht mehr oder ungleich schwieriger verkaufen lassen als Wohnungen mit Parkplätzen, zeigt der vorliegende Rechtsstreit. Es kann deshalb nicht im Ernst gesagt werden, die Klägerin habe bewusst eine Parkplatznot geschaffen, um die
Beklagten zu schikanieren. Dass auch ein hinreichendes Interesse daran besteht, in einer Autoeinstellhalle zu parkieren statt (gedeckt oder ungedeckt) im Freien, bedarf keiner weiteren Erörterung.

5.3 Schliesslich berufen sich die Beklagten darauf, dass sie bei Gutheissung der Klage über keinen Einstellplatz mehr verfügten, während die Klägerin noch andere Möglichkeiten habe. Das auf Art. 2 Abs. 2 ZGB gestützte Gebot schonender Rechtsausübung ist für das Dienstbarkeitsrecht in Art. 737 Abs. 2 ZGB ausdrücklich verankert. Die Pflicht, "sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben", bedeutet aber keine inhaltliche oder umfangmässige Beschränkung des Dienstbarkeitsrechts, sondern regelt die Ausübung der Dienstbarkeit ("schonend") nach Massgabe ihres feststehenden Inhalts und Umfangs (BGE 113 II 151 E. 4 S. 153; Liver, Zürcher Kommentar, 1980, N. 45 f. zu Art. 737 ZGB). Der Grundsatz kann die Klägerin somit nicht daran hindern, ihr "Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10" voll auszuschöpfen, selbst wenn die Beklagten deswegen über keine Parkiermöglichkeit in der Autoeinstellhalle mehr verfügen sollten. Soweit mit ihr ein offenbarer Rechtsmissbrauch geltend gemacht wird, ist die Berufung, einschliesslich den behaupteten Verletzungen von Art. 8 ZGB, insgesamt abzuweisen.

6.
Der Antrag der Beklagten auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor Bundesgericht mit Parteivortrag muss abgewiesen werden. Im Verfahren der Berufung findet eine mündliche Parteiverhandlung nur auf Anordnung des Präsidenten statt (Art. 62 Abs. 1 OG). Die Beklagten legen nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine solche erforderlich wäre.

7.
Die unterliegenden Beklagten werden bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung mit Parteivorträgen wird abgewiesen.

2.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, I. Appellationshof, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. März 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

5C.232/2003 02 mars 2004 20 mars 2004 Tribunal fédéral Publié comme BGE-130-III-306 Droits réels

Objet -

DE FR IT EN

Répertoire des lois

OJ 62 OJ 156

Répertoire ATF

100-II-310 102-II-81 103-II-96 105-II-149 106-II-11 106-II-315 113-II-151 123-III-461 127-III-506 130-III-13 93-II-317 95-II-605

Décisions dès 2000

5C.232/2003

RNFR

53/1972 S.20757/1976 S.169/1988 S.48 71/1990 S.248 80/1999 S.125

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 26 Données du grand livre ouvertes au public - 1 Toute personne a le droit, sans être tenue de rendre vraisemblable un intérêt, d'exiger de l'office du registre foncier un renseignement ou un extrait des données du grand livre ayant des effets juridiques concernant:
¹	Toute personne a le droit, sans être tenue de rendre vraisemblable un intérêt, d'exiger de l'office du registre foncier un renseignement ou un extrait des données du grand livre ayant des effets juridiques concernant:
^a	la désignation et l'état descriptif de l'immeuble, le nom et l'identité du propriétaire, la forme de propriété et la date d'acquisition (art. 970, al. 2, CC);
^b	les servitudes et les charges foncières;
^c	les mentions, à l'exception:
^c1	des blocages du registre foncier prévus par les art. 55, al. 1, et 56,
^c2	des restrictions du droit d'aliéner destinées à garantir le but de la prévoyance prévues à l'art. 30e, al. 2, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)24,
^c3	des restrictions de la propriété ayant pour but de garantir le maintien de la destination selon les dispositions fédérales et cantonales encourageant la construction et la propriété du logement,
^c4	des restrictions de la propriété basées sur le droit cantonal comparables aux droits de gage.
²	Un renseignement ou un extrait ne peut être délivré qu'en relation avec un immeuble déterminé.

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 105 Fondé de pouvoirs dans le cadre d'une cédule hypothécaire et représentant dans le cadre d'obligations foncières - 1 Dans la rubrique «gages immobiliers», on indique en tant qu'observations:
¹	Dans la rubrique «gages immobiliers», on indique en tant qu'observations:
^a	la désignation du fondé de pouvoirs lors de la création d'une cédule hypothécaire (art. 850 CC): sur requête du mandant;
^b	la désignation du représentant lors de la constitution d'une obligation foncière (art. 875, ch. 1, CC).
²	L'indication ultérieure du fondé de pouvoirs ou du représentant, ou la radiation de l'observation ne peuvent se faire qu'avec l'assentiment de toutes les parties ou en vertu d'une décision judiciaire.

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 32 Établissement d'extraits officiels - 1 Les extraits sur papier du registre foncier informatisé sont établis par impression des données figurant dans le système et délivrés par la personne compétente de l'office du registre foncier, munis de la date ainsi que de sa signature.
¹	Les extraits sur papier du registre foncier informatisé sont établis par impression des données figurant dans le système et délivrés par la personne compétente de l'office du registre foncier, munis de la date ainsi que de sa signature.
²	Les extraits sur papier du registre foncier tenu sur papier sont établis sous la forme de copies ou de transcriptions et délivrés par la personne compétente de l'office du registre foncier, munis de la date ainsi que de sa signature. Lorsque rien ne s'y oppose, les extraits délivrés sous forme de copie du feuillet du grand livre peuvent contenir des données radiées.
³	Les extraits officiels électroniques du registre foncier informatisé sont établis conformément à l'OAAE41.
⁴	Les cantons peuvent proposer des extraits officiels électroniques du registre foncier tenu sur papier. Dans un tel cas, leur établissement obéit à l'OAAE.

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 32 Établissement d'extraits officiels - 1 Les extraits sur papier du registre foncier informatisé sont établis par impression des données figurant dans le système et délivrés par la personne compétente de l'office du registre foncier, munis de la date ainsi que de sa signature.
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²	Les extraits sur papier du registre foncier tenu sur papier sont établis sous la forme de copies ou de transcriptions et délivrés par la personne compétente de l'office du registre foncier, munis de la date ainsi que de sa signature. Lorsque rien ne s'y oppose, les extraits délivrés sous forme de copie du feuillet du grand livre peuvent contenir des données radiées.
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⁴	Les cantons peuvent proposer des extraits officiels électroniques du registre foncier tenu sur papier. Dans un tel cas, leur établissement obéit à l'OAAE.

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 32 Établissement d'extraits officiels - 1 Les extraits sur papier du registre foncier informatisé sont établis par impression des données figurant dans le système et délivrés par la personne compétente de l'office du registre foncier, munis de la date ainsi que de sa signature.
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