Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-8115/2008
{T 0/2}
Urteil vom 2. Februar 2010
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
Sanktionsverfügung - Verstoss gegen die Auskunftspflicht.
Sachverhalt:
A.
Aufgrund einer Anzeige vom Mai 2007 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) am 29. November 2007 eine Vorabklärung zu den Anschlussgebühren der vier in der Stadt [...] tätigen Taxizentralen (Vorabklärung [...]). Zwecks Sachverhaltsabklärung sandte es diesen gleichentags einen Fragebogen zur Beantwortung bis 3. Januar 2008. Mit Mahnung vom 8. Januar 2008 setzte es der X._______ AG (Beschwerdeführerin), einer dieser Taxizentralen, eine Nachfrist bis 8. Februar 2008 und drohte ihr zugleich den Erlass einer kostenpflichtigen Auskunftsverfügung für den Fall an, dass sie den Fragebogen weiterhin nicht oder nicht vollständig beantworte. Nach Ablauf einer zusätzlichen, mündlich vereinbarten Frist (3. März 2008) verlängerte das Sekretariat die Frist zur Beantwortung des Fragebogens am 13. März 2008 letztmals bis zum 18. März 2008, wiederum unter Androhung einer kostenpflichtigen Auskunftsverfügung. Diese erliess das Sekretariat schliesslich am 2. April 2008 zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO, wobei es die Beschwerdeführerin unter Androhung kartellgesetzlicher Sanktionen sowie unter Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 860.- verpflichtete, ihm den ausgefüllten Fragebogen bis am 18. April 2008 einzureichen. Die Beschwerdeführerin tat dies nicht. Sie focht auch die Auskunftsverfügung nicht an.
B.
Am 3. Juni 2008 informierte das Sekretariat der WEKO die Beschwerdeführerin schriftlich, dass es im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gleichentags ein verwaltungsrechtliches Sanktionsverfahren eröffnet habe. Dabei räumte es ihr die Möglichkeit ein, bis am 16. Juni 2008 zum Verdacht eines Verstosses gegen die kartellgesetzliche Auskunftspflicht Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin machte davon keinen Gebrauch.
C.
Mit Schreiben vom 3. September 2008 unterbreitete das Sekretariat der WEKO der Beschwerdeführerin den Entwurf einer Sanktionsverfügung der WEKO zur Stellungnahme bis 6. Oktober 2008. Die Beschwerdeführerin äusserte sich nicht zu diesem Entwurf.
D.
Mit Begleitbrief vom 18. November 2008 eröffnete das Sekretariat der WEKO deren Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 gegenüber der Beschwerdeführerin. Das Dispositiv dieser Verfügung lautet wie folgt (ohne Ziff. 4, Rechtsmittelbelehrung und Ziff. 5, Eröffnung):
"1. Es wird festgestellt, dass die X._______ AG der im Dispositiv der Zwischenverfügung vom 2. April 2008 festgehaltenen Pflicht, den Fragebogen vom 29. November 2007 bis am 18. April 2008 dem Sekretariat beantwortet zurückzusenden, nicht nachgekommen ist und damit gegen Artikel 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
2. Die X._______ AG wird gestützt auf Artikel 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
3. Die Kosten für die vorliegende Verfügung in der Höhe von CHF 880.- werden der X._______ AG auferlegt."
E.
Durch Eingabe vom 17. Dezember 2008 und Verbesserung vom 8. Januar 2009 focht die Beschwerdeführerin die am 18. November 2008 eröffnete Sanktionsverfügung der WEKO vom 3. November 2008 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragt, die Busse sei ihr zu erlassen oder auf ein Minimum zu reduzieren. Zur Begründung ihrer Beschwerde hält sie im Wesentlichen fest, sie könne sich nicht vorstellen, dass ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtsverletzung vorliege, denn nur 2,62% aller Stadttaxis ([...]) seien bei ihr angeschlossen. Mit einem Umsatz von ca. Fr. [...] sei sie ein Kleinstunternehmen, das sieben Festangestellten und ca. [...] Taxihaltern Arbeit geben könne. Einer ihrer beiden Geschäftsführer sei 2008 gesundheitlich beeinträchtigt und hospitalisiert gewesen. Deshalb und aufgrund der starken Beanspruchung durch das Tagesgeschäft sei einiges liegengeblieben oder vergessen gegangen.
F.
Die WEKO äusserte sich mit Vernehmlassung vom 16. März 2009 zur Beschwerde. Sie hält an ihrer Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 vollumfänglich fest.
G.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31
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SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
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SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre: |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
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SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
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1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
2.
Nach Art. 53 Abs. 1
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
|
1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
2 | ...50 |
3.
3.1 Art. 40
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 40 Obligation de renseigner - Les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d'entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative33.34 |
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 16 - 1 Le droit de refuser le témoignage est régi par l'art. 42, al. 1 et 3, de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 194744 (Procédure civile fédérale). |
|
1 | Le droit de refuser le témoignage est régi par l'art. 42, al. 1 et 3, de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 194744 (Procédure civile fédérale). |
1bis | Le médiateur peut refuser de témoigner sur des faits dont il a eu connaissance dans le cadre de l'activité qui lui est confiée en vertu de l'art. 33b.45 |
2 | Le détenteur d'un secret professionnel ou d'affaires au sens de l'art. 42, al. 2, de la procédure civile fédérale peut refuser son témoignage s'il n'est pas tenu de témoigner en vertu d'une autre loi fédérale. |
3 | ...46 |
3.2 Gemäss Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
3.3 Voraussetzung für die Einleitung eines Sanktionsverfahrens ist neben einer rechtskräftigen Auskunftsverfügung der unbenutzte Ablauf einer unter Sanktionsandrohung festgesetzten Frist zur Erfüllung der Auskunftspflicht (MARCEL DIETRICH, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Art. 40 N. 28, unter Hinweis auf Art. 41 Abs. 1 lit. c
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 41 - 1 Pour exécuter d'autres décisions, l'autorité recourt aux mesures suivantes: |
|
1 | Pour exécuter d'autres décisions, l'autorité recourt aux mesures suivantes: |
a | l'exécution, aux frais de l'obligé, par l'autorité qui a statué ou par un tiers mandaté: ces frais sont fixés par une décision spéciale; |
b | l'exécution directe contre la personne de l'obligé ou ses biens; |
c | la poursuite pénale, dans la mesure où une autre loi fédérale le prévoit; |
d | la poursuite pénale pour insoumission au sens de l'art. 292 du code pénal suisse80 si aucune autre disposition pénale n'est applicable. |
2 | Avant de recourir à un moyen de contrainte, l'autorité en menace l'obligé et lui impartit un délai suffisant pour s'exécuter; dans les cas visés à l'al. 1, let. c et d, elle le rend attentif aux sanctions pénales. |
3 | Dans les cas visés à l'al. 1, let. a et b, elle peut renoncer à cet avis comminatoire s'il y a péril en la demeure. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
3.3.1 Die Auskunftsverfügung vom 2. April 2008 war im Zeitpunkt der Einleitung des Sanktionsverfahrens (3. Juni 2008) in Rechtskraft erwachsen.
3.3.2 Laut unwidersprochener Darstellung der Vorinstanz hatte diese der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 2. April 2008 eine Frist bis 18. April 2008 zur Erfüllung der Auskunftspflicht eingeräumt und ihr gleichzeitig kartellgesetzliche Sanktionen angedroht.
3.3.3 Demnach waren die Voraussetzungen für die Einleitung eines Sanktionsverfahrens am 3. Juni 2008 erfüllt. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keine Rügen mit Bezug auf die Auskunftsverfügung bzw. ihre Auskunftspflicht vor.
4.
Streitgegenstand bildet einzig die zu Lasten der beschwerdeführenden juristischen Person ausgesprochene Verwaltungssanktion über Fr. 10'000.-. Geprüft werden muss, ob diese zu Recht verhängt wurde und - gegebenenfalls - ob sie ihrer Höhe nach gesetzeskonform ist.
5.
Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 40 Obligation de renseigner - Les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d'entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative33.34 |
5.1 Als Unternehmen gelten nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
5.2 Laut Sanktionsverfügung der WEKO vom 3. November 2008 hatte die Beschwerdeführerin die Auskunftspflicht bis zum Ablauf der ihr in der Auskunftsverfügung gesetzten Frist am 18. April 2008 nicht erfüllt. Gemäss Vernehmlassung der WEKO vom 16. März 2009 wurde die Auskunftspflicht auch bis zum Datum dieser Vernehmlassung nicht erfüllt. Während des ganzen Verfahrens vor den Wettbewerbsbehörden im Allgemeinen und innerhalb des Sanktionsverfahrens im Besonderen habe sich die Beschwerdeführerin völlig passiv verhalten und sei keiner Aufforderung (zur Stellungnahme) nachgekommen, obwohl ihr das Sekretariat der WEKO mehrere Möglichkeiten dazu eingeräumt habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, gegen ihre Auskunftspflicht verstossen zu haben. Demnach erfüllt ihr Verhalten die hier massgebliche Tatbestandsvariante (Nichterfüllung der Auskunftspflicht) von Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
5.3
5.3.1 Die WEKO hielt in ihrer Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 fest, die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) zu Art. 51
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 51 Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises - 1 L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
|
1 | L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
2 | En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation, l'entreprise sera tenue au paiement d'un montant de 10 pour cent au plus du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des entreprises participantes. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. |
Anlässlich der ausnahmslos auf Initiative des Sekretariates der WEKO geführten Telefongespräche mit dem für die Beschwerdeführerin auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht handelnden Geschäftsführer seien nie Gründe geltend gemacht worden, die der Beantwortung des Fragebogens hätten im Weg stehen können. Vielmehr sei jedes Mal die Absicht geäussert worden, den Fragebogen demnächst dem Sekretariat einzureichen. Ausgenommen davon sei das letzte Telefongespräch vom 21. April 2008 (also nach Ablauf der in der Auskunftsverfügung festgesetzten Frist), in welchem der betreffende Geschäftsführer mitgeteilt habe, dass er krank gewesen sei und die Arbeit erst am 21. April 2008 wieder aufgenommen habe. Weiter habe er gesagt, dass er den Fragebogen beantworten und dabei auf seine krankheitsbedingte Abwesenheit hinweisen werde. Wie lange bzw. ob er überhaupt krank gewesen sei und inwiefern dieser Umstand die Beschwerdeführerin daran gehindert habe, den Fragebogen zu beantworten, sei ungewiss, denn bis am 3. November 2008 habe das Sekretariat der WEKO keine Angaben seitens der Beschwerdeführerin erhalten. Von einer Firma, welcher die Eröffnung einer Vorabklärung mitgeteilt, ein Fragebogen zugestellt und gegen die eine Zwischenverfügung erlassen werde, sei zu erwarten, dass sie zumindest in Kontakt mit der ersuchenden Behörde trete und/oder die ihr zur Verfügung stehenden Rechte ausübe und den ihr auferlegten Verpflichtungen nachkomme. Das passive Verhalten der Beschwerdeführerin stelle somit eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung dar.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin erklärte in der Beschwerdeschrift vom 17. Dezember 2008, wegen starker zeitlicher Beanspruchung ihrer Geschäftsführer sowie gesundheitlicher Probleme des im Beschwerdeverfahren für sie handelnden Geschäftsführers sei im betreffenden Jahr einiges unbearbeitet geblieben bzw. vergessen gegangen. Letzterer hielt dazu in der Beschwerdeverbesserung vom 8. Januar 2009 fest: "Eigentlich ist das ja keine Entschuldigung, denn ich habe überall zugestimmt." Als Belege für Hospitalisierungen reichte er dem Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig eine Rechnung eines Rettungsdienstes für einen Einsatz vom 4. September 2008 sowie eine am Ende seines Spitalaufenthaltes vom 23. bis zum 29. Oktober 2008 durch die zuständige Assistenzärztin erstellte Liste "Medikamente und Dosierung bei Spitalaustritt" ein.
5.3.3 In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2009 erwiderte die WEKO, diese Gründe könnten den Verstoss der Beschwerdeführerin gegen die Auskunftspflicht nicht rechtfertigen, sondern bestätigten ihn vielmehr. Der Verstoss gegen die Auskunftspflicht müsse dem betroffenen Unternehmen zumindest als objektive Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden können. Eine solche könne insbesondere in einem Organisationsverschulden des Unternehmens bestehen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente bewiesen das Vorhandensein einer Sorgfaltspflichtverletzung. Die Ausführungen, wonach einer der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin "stark überfordert" und "vom laufenden Tagesgeschäft so stark in Anspruch genommen" sei, dass er "auch einige Dinge nach einer gewissen Zeit vergessen habe", deuteten auf erhebliche Mängel innerhalb der Unternehmensführung und -organisation hin. In dieselbe Richtung gehe auch der Hinweis auf die krankheitsbedingte Abwesenheit dieses Geschäftsführers. Dass ein Unternehmen so organisiert sein müsse, dass es auch bei Abwesenheit eines Geschäftsführers funktionsfähig bleibe, bedürfe keiner weiteren Ausführungen. Zudem sei zu bedenken, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Angaben über einen zweiten Geschäftsführer verfüge. Es sei nochmals darauf hinzuweisen, dass sie sich während des ganzen Verfahrens passiv verhalten habe und nicht bloss während der angegebenen - nicht näher präzisierten - vorübergehenden Abwesenheit des im Beschwerdeverfahren für sie handelnden Geschäftsführers.
5.4
5.4.1 In dem von der WEKO zitierten Entscheid hatte die REKO/WEF nach ausführlicher Darstellung von Gesetzesmaterialien, Praxis und Lehre zum Einbezug subjektiver Elemente bei der Auferlegung von Verwaltungssanktionen erwogen, dass die in Art. 51
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 51 Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises - 1 L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
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1 | L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
2 | En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation, l'entreprise sera tenue au paiement d'un montant de 10 pour cent au plus du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des entreprises participantes. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
5.4.2 Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence - 1 L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 51 Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises - 1 L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
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1 | L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
2 | En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation, l'entreprise sera tenue au paiement d'un montant de 10 pour cent au plus du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des entreprises participantes. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence - 1 L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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5.4.3 Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit führte die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung aus, die Verletzungshandlung - in casu der Verstoss gegen die Auskunftspflicht - müsse dem Unternehmen zumindest als objektive Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden können (mit Hinweis auf BORER, a.a.O., Art. 52 N. 3 i.V.m. Art. 49a N. 11). Dabei sei es nicht notwendig, dass die Sorgfaltspflichtverletzung in der Person eines bestimmten Angehörigen des Unternehmens (Organ, Angestellte) vorliege; vielmehr müsse genügen, dass die Sorgfaltspflichtverletzung, begangen durch die Mitarbeitenden des Unternehmens, dem Unternehmen als solchem zugeschrieben werden könne. Die Sorgfaltspflichtverletzung könne insbesondere in einem Organisationsverschulden des Unternehmens bestehen.
5.4.4 Im oben zitierten Entscheid zu Art. 51
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 51 Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises - 1 L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
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1 | L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
2 | En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation, l'entreprise sera tenue au paiement d'un montant de 10 pour cent au plus du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des entreprises participantes. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. |
5.4.5 Bei Unternehmen tritt das subjektive Element der Verantwortlichkeit (insbesondere) als Organisationsverschulden in Erscheinung (HANGARTNER, a.a.O., S. 276; HEINE, a.a.O., S. 120 ff.; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, Aktuelle Juristische Praxis, AJP 2004 S. 1150 ff., 1159), wofür Fahrlässigkeit genügt (BORER, a.a.O., Art. 52 N. 3 i.V.m. Art. 49a N. 13; HANGARTNER, a.a.O., S. 277 f.; HEINE, a.a.O., S. 121 ff.; MOREILLON, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 50
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
2 | ...50 |
HEINE (a.a.O., S. 123 f.) bemerkt dazu, mit dieser Pflichtenbestimmung ("alles Mögliche und Notwendige" vorzukehren) würden herkömmliche Bestimmtheitserfordernisse hintangestellt, und es sei ein Leichtes, darauf hinzuweisen, dass - nach objektivem Massstab - vom Unternehmen eben nicht alles Mögliche organisatorisch unternommen worden sei, denn andernfalls wäre der Kartellrechtsverstoss ja nicht eingetreten. In der Sache werde damit der REKO/WEF die Gefolgschaft versagt und im Grunde mit der früheren Praxis und der Botschaft des Bundesrates daran festgehalten, dass bei einem Kartellverstoss die Belastung mit einer Geldsanktion deshalb gerechtfertigt sei, "weil die Unternehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindliche Pflichten von ihnen (ohne weiteres) erfüllt werden". In diesem Zusammenhang verweist HEINE auf die Legaldefinition der Fahrlässigkeit in Art. 12 Abs. 3
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 12 - 1 Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement. |
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1 | Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement. |
2 | Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait. |
3 | Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence - 1 L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
5.4.6 Durch Berücksichtigung der Zumutbarkeit ("alles (zumutbare) Mögliche und Notwendige hätte vorkehren müssen") könnte die WEKO die Möglichkeit eröffnet haben, subjektive Aspekte in die Bestimmung des konkret anzuwendenden Sorgfaltsmassstabs einfliessen zu lassen, wenn die Verhängung von Verwaltungssanktionen zur Diskussion steht. Diesfalls liesse sich die Zumutbarkeit entweder an den spezifischen Verhältnissen des sanktionsbedrohten Unternehmens messen oder in einem objektivierten Sinn verstehen, nämlich mit Blick auf die an vergleichbare Unternehmen in derselben Lage zu stellenden (organisatorischen) Anforderungen.
5.4.7 Die Beschwerdeführerin erzielt eigenen Angaben zufolge einen Jahresumsatz von ca. Fr. [...]. Sie bezeichnet sich als Kleinstunternehmen, das sieben Festangestellten und ca. [...] Taxihaltern (ca. [...] davon in der Stadt [...]) Arbeit geben könne. Ihre beiden Geschäftsführer seien selbständige Taxihalter, welche täglich mindestens sechs Stunden Einsatz in der Taxizentrale leisteten und daneben selbst Fahrten tätigten.
Laut Ziff. 4 der Bekanntmachung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung (KMU-Bekanntmachung, Beschluss der WEKO vom 19. Dezember 2005, BBl 2006 883 ff.) gelten als Kleinstunternehmen Unternehmen, welche weniger als 10 Personen (Mitarbeitende) beschäftigen und deren Jahresumsatz in der Schweiz Fr. 2 Mio. nicht überschreitet. Folgt man den Äusserungen der Beschwerdeführerin, so handelt es sich bei ihr um ein Kleinstunternehmen im Sinne dieser Begriffsbestimmung. Zum gleichen Schluss gelangte auch die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung.
5.4.8 Weder die kartellgesetzliche Regelung der Auskunftspflicht (Art. 40
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 40 Obligation de renseigner - Les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d'entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative33.34 |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
5.4.9 Im vorliegenden Fall verhängte die WEKO eine Verwaltungssanktion, um den Verstoss der Beschwerdeführerin gegen die Auskunftspflicht zu ahnden. Letztlich dient die hier zu überprüfende Sanktion der Durchsetzung einer behördlichen Anordnung bzw. der Abwicklung einer kartellrechtlichen Untersuchung (vgl. ZURKINDEN, a.a.O., S. 525, wonach es sich bei Art. 40
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 40 Obligation de renseigner - Les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d'entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative33.34 |
Auch eine (relativ) kleine Aktiengesellschaft kann und muss sich so organisieren, dass sie in der Lage ist, auf Kontaktnahmen bzw. Anfragen der (Wettbewerbs-) Behörden zu reagieren, sei es durch Erfüllung von Auskunftspflichten oder zumindest durch ein geeignetes Vorgehen gegen diesbezügliche Anordnungen, unter Umständen mittels Mandatierung eines Vertreters. Die Beschwerdeführerin liess eine entsprechende Organisation jedoch vermissen. Selbst wenn man ihre individuelle Struktur berücksichtigt, muss man ihr im vorliegenden Zusammenhang einen massgeblichen Organisationsmangel vorwerfen. Die Beschwerdeführerin hat nämlich zwei Geschäftsführer sowie mehrere Angestellte im administrativen Bereich, weshalb sie ohne Weiteres eine adäquate Stellvertretungsregelung hätte treffen können. Insofern lässt sich ihr Verhalten als Fahrlässigkeit qualifizieren.
Abgesehen davon war der offensichtlich für den Kontakt mit den Wettbewerbsbehörden zuständige, auch im vorliegenden Verfahren für die Beschwerdeführerin handelnde Geschäftsführer im massgeblichen Zeitraum nicht dauernd geschäftsabwesend. Er reichte im Beschwerdeverfahren zwar Belege über einen Ambulanzeinsatz vom 4. September 2008 und einen Spitalaufenthalt vom 23. bis zum 29. Oktober 2008 ein, doch erstrecken sich diese Nachweise nicht auf den Zeitraum von der Eröffnung der Vorabklärung bis zur Einleitung des Sanktionsverfahrens, sondern nur auf einen Abschnitt des Letzteren. Angesichts dessen hätte schon der betreffende Geschäftsführer selbst entweder aktiv werden oder die Sache zur Bearbeitung delegieren können. Spätestens aufgrund telefonischer Kontaktnahmen der Vorinstanz musste er jedenfalls wissen, dass diese ein Verfahren gegen die Beschwerdeführerin eröffnet und ihr einen Fragebogen zur Beantwortung geschickt hatte, auch wenn er oder andere Unternehmensangehörige davon inhaltlich keine Kenntnis genommen haben sollten. Sein Wissen aber ist der Beschwerdeführerin zuzurechnen (vgl. HEINE, a.a.O., S. 120 f.). Trotz seines Wissens und seiner Position als intern für die vorliegende Sache allem Anschein nach in erster Linie zuständiger Geschäftsführer traf er offenbar keinerlei Vorkehrungen hinsichtlich des Fragebogens der Wettbewerbsbehörden und deren Verfügung über die Auskunftspflicht, sondern liess diese unbearbeitet liegen. Insofern muss von einem Verschulden mindestens im Sinne bewusster Fahrlässigkeit, wenn nicht des Eventualvorsatzes, gesprochen werden, welches der Beschwerdeführerin zuzuschreiben ist. Ihr ist daher nicht nur ein einfacher, vermeidbarer Organisationsmangel, sondern auch bewusstes Fehlverhalten mit Bezug auf die Auskunftspflicht gegenüber den Wettbewerbsbehörden vorzuwerfen (vgl. ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 52 N. 5, wonach die Nicht-Herausgabe von Informationen immer wissentlich erfolgt, da das Unternehmen im Besitz einer Verfügung zur Herausgabe der betreffenden Informationen ist).
5.5 Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich, weshalb hier offengelassen werden kann, ob und inwiefern solche im Rahmen kartellrechtlicher Verwaltungssanktionen gegebenenfalls zu berücksichtigen wären.
6.
Rechtsfolge eines Verstosses gegen die in Art. 40
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 40 Obligation de renseigner - Les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d'entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative33.34 |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
6.1 Die WEKO führte in ihrer Sanktionsverfügung vom 3. November 2008 aus, nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen habe sie den Sanktionsbetrag nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Eingeschränkt werde das Ermessen durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
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1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
Die Prüfung der Schwere des Verstosses gegen die Auskunftspflicht müsse unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
Es liege somit ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtverletzung vor. Weder mildernde noch erschwerende Umstände seien ersichtlich. Wenn einerseits die Grösse der Beschwerdeführerin für die Festsetzung eines Betrages im tiefen Bereich spreche, erfordere andererseits die Schwere des begangenen Verstosses eine gewisse Sanktionshärte. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und auch in analoger Anwendung der KG-Sanktionsverordnung scheine ein Betrag von Fr. 10'000.- als der Grösse der Beschwerdeführerin und ihrem Verstoss angemessen.
6.2 Zur Sanktionsbemessung hielt die Beschwerdeführerin fest, sie könne sich nicht vorstellen, dass hier ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtverletzung vorliege, da nur 2,62% aller Stadttaxis bei ihr angeschlossen seien. Sie sei ein Kleinstunternehmen mit einem Umsatz von ca. Fr. [...].
6.3 In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2009 erwiderte die Vorinstanz, sie habe die Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen betrachtet und ihren jährlichen Umsatz auf höchstens Fr. 3'000'000.- geschätzt. Der in der Beschwerdeschrift angegebene Umsatz von ca. Fr.[...] liege innerhalb dieses geschätzten Rahmens und bestätige die Klassifizierung der Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen im Sinne von Ziff. 4 KMU-Bekanntmachung. Dass sich die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Busse trotz Vorliegens eines schweren Verstosses gegen die Auskunftspflicht im unteren Sanktionsrahmen befinde, sei gerade darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen betrachtet worden sei. Die erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erwähnten Zahlen rechtfertigten keine Anpassung der von der WEKO vorgenommenen Schätzung und vermöchten eine Reduktion der Sanktion nicht zu begründen. Eine Aufhebung der Sanktion komme von vornherein nicht in Frage, da die Grösse des betroffenen Unternehmens keinen Sanktionsausschlussgrund darstelle.
Neben der Beschwerdeführerin seien nur noch zwei Taxizentralen in der Stadt [...] aktiv. Aufgrund der kleinen Anzahl Marktakteure seien die Wettbewerbsbehörden auf die Antworten der Beschwerdeführerin angewiesen, um eine Analyse der Marktverhältnisse vornehmen zu können. Die Art und Schwere des von der Beschwerdeführerin begangenen Verstosses wiederum hänge nicht von ihrer Grösse ab. In casu liege ein besonders schwerer Fall von Auskunftspflichtverletzung vor, weil die Beschwerdeführerin die Auskunft komplett verweigert habe.
6.4
6.4.1 Wenn sich der Gesetzgeber, wie in Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 50 Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives - L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
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1 | Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue. |
2 | ...50 |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
6.4.2 Ein "besonders schwerer Fall" ist hier laut WEKO gegeben, weil die Beschwerdeführerin die Auskunft vollständig verweigert habe. Gemäss SVKG, deren Prinzipien die WEKO bei der Sanktionsbemessung "soweit möglich mutatis mutandis" heranzog, gilt die Verweigerung der Zusammenarbeit mit den Behörden als erschwerender Umstand (Art. 5 Abs. 1 lit. c
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SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 5 Circonstances aggravantes - 1 En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
|
1 | En présence de circonstances aggravantes, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré, notamment lorsqu'une entreprise: |
a | a contrevenu de manière répétée à la LCart; |
b | a réalisé, par le biais de l'infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination objective; |
c | a refusé de coopérer avec les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit à l'enquête. |
2 | Dans le cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5, al. 3 et 4, LCart, le montant calculé selon les art. 3 et 4 est encore majoré si l'entreprise: |
a | a joué un rôle d'instigatrice ou d'actrice principale de l'infraction; |
b | a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à l'encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin d'imposer le respect de l'accord. |
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SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 2 Principes généraux - 1 La sanction est calculée en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction. |
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1 | La sanction est calculée en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction. |
2 | Lors de la détermination de la sanction, il est tenu compte du principe de la proportionnalité. |
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SR 251.5 Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart) - Ordonnance sur les sanctions LCart OS-LCart Art. 3 Montant de base - Le montant de base représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices. |
Was die Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen der Sanktionsbemessung betrifft, soll dies gemäss angefochtener Verfügung "grundsätzlich bei den erschwerenden/mildernden Umständen erfolgen". Allerdings zog die WEKO das Verschulden der Beschwerdeführerin bei der Festlegung ihrer Sanktion nicht explizite in Betracht.
6.4.3 Während das Verschulden und das durchgehend passive Verhalten der Beschwerdeführerin als schwer bzw. erschwerend einzustufen sind, sprechen ihre Unternehmensgrösse sowie die (geographische) Begrenztheit der Untersuchung jedenfalls gegen die Annahme eines "besonders schweren" Falles. Ein Sanktionsbetrag von Fr. 10'000.- widerspricht deshalb dem Verhältnismässigkeitsprinzip, zumal sich die Beschwerdeführerin, selbst wenn sie dies wollte oder gewollt hätte, mangels Rechtsprechung zu Art. 52
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 52 Autres cas d'inobservation - L'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus. |
Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Unternehmensgrösse bei der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt wurde. Laut ihrer Vernehmlassung betrachtete die WEKO die Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen im Sinne von Ziff. 4 der KMU-Bekanntmachung, dessen jährlichen Umsatz sie auf höchstens Fr. 3 Mio. schätzte. Nach der Definition von Ziff. 4 KMU-Bekanntmachung weisen Kleinstunternehmen allerdings einen Jahresumsatz in der Schweiz von maximal Fr. 2 Mio. auf. In diesem Zusammenhang erklärt die WEKO, der in der Beschwerdeschrift angegebene jährliche Umsatz von ca. Fr. [...] befinde sich innerhalb des von ihr geschätzten Rahmens und bestätige die Klassifizierung der Beschwerdeführerin als Kleinstunternehmen im Sinne von Ziff. 4 KMU-Bekanntmachung. Die WEKO habe die wirtschaftliche Bedeutung der Beschwerdeführerin somit bereits anlässlich der Sanktionsberechnung richtig geschätzt und diesem Umstand genügend Rechnung getragen.
In der angefochtenen Verfügung hatte die Vorinstanz festgehalten, genaue Angaben zur Beschwerdeführerin lägen den Wettbewerbsbehörden nicht vor. So seien insbesondere die Grösse des Unternehmens, die Anzahl angeschlossener Taxis und die jährlichen Umsätze nicht bekannt. Diese Angaben bildeten einen Teil der mit dem Fragebogen vom 29. November 2007 eingeforderten Auskünfte. Die wirtschaftliche Bedeutung der Beschwerdeführerin müsse somit anhand der zur Verfügung stehenden Informationen, d.h. der Anzeige und der ausgewerteten Fragebögen der zwei anderen in der Stadt [...] tätigen Taxizentralen, sowie öffentlich zugänglicher Daten ermittelt werden. Gestützt darauf errechnete die WEKO "als Richtwert" einen jährlichen Umsatz der Beschwerdeführerin in der Schweiz von "höchstens CHF 2-5 Mio.". Hierbei handelt es sich allerdings weniger um einen (Richt-) Wert als um eine beachtliche Bandbreite, innerhalb derer der durch die Beschwerdeführerin angegebene Umsatz erst noch im untersten Fünftel liegt. Dies weckt Zweifel, ob der für die Sanktionsbestimmung massgebliche Umsatz nicht doch zu hoch angesetzt wurde.
6.5 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich insbesondere mit Rücksicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip, die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Verwaltungssanktion von Fr. 10'000.- auf Fr. 5'000.- zu reduzieren.
7.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- sind der teilweise unterliegenden Beschwerdeführerin zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 63
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
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1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
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SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure - 1 Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
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1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
Da die teilweise Gutheissung der Beschwerde namentlich gestützt auf Sachverhaltselemente erfolgt, welche die Beschwerdeführerin erst beim Bundesverwaltungsgericht vorbrachte, die sie jedoch bereits vor der Vorinstanz hätte geltend machen können, besteht keine Veranlassung, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten in sinngemässer Anwendung von Art. 67
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 67 Frais de la procédure antérieure - Si le Tribunal fédéral modifie la décision attaquée, il peut répartir autrement les frais de la procédure antérieure. |
8.
Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Sie ist weder anwaltlich vertreten noch sind ihr verhältnismässig hohe Kosten erwachsen (Art. 64
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
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1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird dahingehend geändert, dass die Verwaltungssanktion auf Fr. 5'000.- reduziert wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular);
die Vorinstanz ([...]; Gerichtsurkunde);
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand: 5. Februar 2010