4A_325/2010 - 2010-10-01 - Diritto contrattuale

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A 325/2010

Urteil vom 1. Oktober 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Karl Güntzel,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Arthur Andermatt,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mietvertrag; Kündigung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III. Zivilkammer, vom 3. Mai 2010.
Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 21. November 2002 vermietete die Brauerei Y.________ AG (Vermieterin) der X.________ GmbH (Mieterin) zum Betrieb eines Restaurants in einem Mehrzweckgebäude mit verschiedenen Mietern die Räumlichkeiten des Hotels/Restaurants Z.________ in Rorschach. Der Vertrag sah einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'600.-- und Akontozahlungen für Heizung und Wasser von Fr. 600.-- vor und statuierte, dass die Mieterin die Betriebs- bzw. Gemeinschaftskosten der Mehrzweckanlage nach Messung, bzw. nach Kostenverteilschlüssel der Vermieterin zu übernehmen hat.
Mit Schreiben vom 30. September 2008 sandte die Vermieterin der Mieterin für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 eine Heiz- und Nebenkostenabrechnung mit beigelegtem Kostenverteilschlüssel und verlangte die Zahlung des Saldos von Fr. 7'797.60 innert 30 Tagen.

Mit Eingabe vom 31. Oktober 2008 beantragte die Mieterin der Schlichtungsstelle für Miet- und Pachtverhältnisse Rorschach, diese Abrechnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Mietvertrag, betreffend den Verteilschlüssel innerhalb der Liegenschaft und auf den korrekten Inhalt hin zu überprüfen. Gleichzeitig ersuchte die Mieterin um eine Nachfrist zur Begründung und zur allfälligen Präzisierung des Rechtsbegehrens.

In Unkenntnis des eingeleiteten Schlichtungsverfahrens mahnte die Vermieterin die Mieterin am 3. November 2008 für den ausstehenden Saldo und drohte gestützt auf Art. 257d OR unter Ansetzung einer Zahlungsfrist von 30 Tagen die Kündigung an. Am 7. November 2008 machte die Mieterin gegenüber der Vermieterin geltend, mit dem eingeleiteten Schlichtungsverfahren sei die Kündigungsandrohung gegenstandslos geworden.

Am 17. November 2008 reichte die Mieterin der Schlichtungsstelle eine Ergänzung ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2008 mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"Die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 sei aufzuheben und an die Vermieterin zurückzuweisen betreffend
- Offenlegung der effektiven Kosten;
- Verteilschlüssel der Heiz- und Nebenkosten;
- Rechnungsfehler;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung brachte die Mieterin im Wesentlichen vor, die Verteilschlüssel für die Heiz- und die übrigen Betriebskosten entsprächen nicht der tatsächlichen Verursachung durch die verschiedenen Mieter.
Die Schlichtungsbehörde stellte am 8. Dezember 2008 fest, es sei keine Einigung zustande gekommen, und setzte zur Klageerhebung Frist bis zum 7. Januar 2009. Innert dieser Frist rief keine der Parteien den Richter an.
Mit amtlichem Formular vom 23. Januar 2009 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR auf den 28. Februar 2009. Das Originalformular sandte sie an den Rechtsvertreter der Mieterin, bei dem es am 26. Januar 2009 einging. Anfangs Februar 2009 stellte die Vermieterin eine Kopie davon der Mieterin zu.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2009 teilte die Mieterin, handelnd durch Herrn X.________, der Vermieterin mit:
"Wie Ihnen bekannt ist, habe ich Ihre Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 angefochten. Da an der Verhandlung vor der Mietschlichtungsstelle Rorschach am 8. Dezember 2008 keine Einigung erzielt werden konnte, und Sie offensichtlich das Gericht nicht angerufen haben, ist die Angelegenheit immer noch pendent. Insbesondere liegt keine rechtsgültige Abrechnung vor.

Um aber meinen guten Willen zu dokumentieren, bin ich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, folgende Nachzahlung zu leisten:

Totale Kosten gesamte Liegenschaft gemäss
Ihrer Abrechnung Fr. 31'231.85
Vor Schlichtungsstelle als Vorschlag anerkannt: 40 % Fr. 12'492.75
- Akontozahlung gemäss Abrechnung Fr. 9'600.00
Anerkannter Nachzahlungsbetrag Fr. 2'892.99
- Guthaben gemäss Gerichtsentscheid vom 08.09.2008 Fr. 1'133.90
Nachzahlung Fr. 1'758.85
Ich werde Ihnen diesen Betrag in den nächsten Tagen überweisen. Die Anerkennung von insgesamt 40 % der HK- und NK der Liegenschaft Z.________ ist aber davon abhängig, dass Sie diesen Anteil ebenfalls akzeptieren und in Zukunft so mit der X.________ GmbH abrechnen. Bei einer Anfechtung Ihrerseits würde ich den Verteilschlüssel gesamthaft in Frage stellen und eine gerichtliche Überprüfung verlangen."
Am 11. Februar 2009 überwies die Mieterin der Vermieterin Fr. 1'758.85.

Mit Eingaben vom 24. Februar und 6. März 2009 klagte die Mieterin bei der Schlichtungsstelle gegenüber der Vermieterin auf Feststellung der Nichtigkeit der ausserordentlichen Kündigung, eventuell auf deren Aufhebung. Nachdem die Parteien an der Schlichtungsverhandlung vom 27. April 2009 keine Einigung erzielt hatten, entschied die Schlichtungsstelle, die Kündigung sei "grundsätzlich gültig" (Ziff. 1), die ausserordentliche Kündigung werde indes "aufgehoben" (Ziff. 2).

B.
Am 9. Juni 2009 klagte die Vermieterin (Klägerin) beim Einzelrichter des Kreisgerichts Rorschach gegen die Mieterin (Beklagte) mit den Begehren, Ziffer 2 des Entscheids der Schlichtungsstelle vom 27. April 2009 aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 28. Februar 2009 beendet worden sei. Das Kreisgericht wies die Klage am 25. September 2009 ab.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 setzte die Klägerin der Beklagten unter Kündigungsandrohung gemäss Art. 257d OR eine Frist von 30 Tagen zur Zahlung des aus der Nebenkostenabrechnung 2007/08 noch offenen Betrags von Fr. 4'904.88.

Am 9. November 2009 stellte das Bezirksgericht den Parteien die Begründung des Entscheids vom 25. September 2009 zu. Die Klägerin legte dagegen kantonale Berufung ein, welche das Kantonsgericht St. Gallen am 3. Mai 2010 guthiess und demnach feststellte, dass das Mietverhältnis der Parteien am 28. Februar 2009 geendet habe.

C.
Die Beklagte (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Mai 2010 aufzuheben und festzustellen, dass die ausserordentliche Kündigung nichtig bzw. aufzuheben sei.

Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2010 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Kantonsgericht liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
1.1 Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht wurde, eine mietrechtliche Zivilstreitigkeit mit einem Streitwert von mindestens Fr. 15'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) betrifft und sich gegen einen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz richtet (Art. 75 Abs. 1 BGG).

1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.).

1.3 Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin ohne entsprechende Rügen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweicht.

2.
2.1 Das Kantonsgericht erwog, der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin am 22. Oktober 2009 für den Fall der Nichtbezahlung ihrer Nachforderung aus der Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 offensichtlich vorsorglich erneut die ausserordentliche Kündigung angedroht habe, mache das Berufungsverfahren nicht gegenstandslos.

2.2 Die Beschwerdeführerin wendet dem Sinne nach ein, da nur ein bestehendes Mietverhältnis gekündigt werden könne, bedeute das Schreiben vom 22. Oktober 2009, dass die Beschwerdegegnerin das Weiterbestehen des Mietverhältnisses akzeptiert habe.

2.3 Dieser Einwand ist unberechtigt. Das Kreisgericht Rorschach hatte mit Entscheid vom 25. September 2009 die ausserordentliche Kündigung als ungültig erklärt. Die schriftliche Begründung dieses Entscheids war den Parteien am 22. Oktober 2009 noch nicht bekannt, weshalb damals für die Beschwerdegegnerin nur schwer abschätzbar war, ob sie diesen Entscheid mit Erfolg werde anfechten können. Unter diesen Umständen ist nach Treu und Glauben anzunehmen, sie habe die Kündigungsandrohung am 22. Oktober 2009 vorsorglich für den Fall ausgesprochen, dass der Entscheid des Kreisgerichts in einem möglichen Rechtsmittelverfahren bestätigt wird.

3.
3.1 Vermieter und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen müssen schriftlich kündigen. Der Vermieter muss mit einem Formular kündigen, das vom Kanton genehmigt ist und das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen will (Art. 266l OR). Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und entfaltet damit nur Wirkung, soweit sie dem Adressaten zugegangen ist. Bezüglich des Zugangs einer Kündigung gelten mangels einer speziellen mietrechtlichen Regelung die allgemeinen Grundsätze (BGE 118 II 42 E. 3a S. 44). Nach diesen geht eine Willenserklärung in Schriftform dem Empfänger zu, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt, ohne dass eine tatsächliche Kenntnisnahme erforderlich wäre. Demzufolge bedeutet auch die Aushändigung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung an eine Drittperson Zugang, sofern diese entweder nach dem Willen des Adressaten zur Entgegennahme ermächtigt oder nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet anzusehen ist, die Erklärung in Empfang zu nehmen. Dies wird bei Ehegatten in einer gemeinsam bewohnten Wohnung bejaht (BGE 118 II 42 E. 3b S. 44 f. mit Hinweisen). Ob eine Ermächtigung zur Entgegennahme von
Willenserklärungen bzw. zur passiven Vertretung angenommen werden darf, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Allgemein gilt jedoch, dass die Vollmacht zur aktiven gewöhnlich auch diejenige zur passiven Stellvertretung erfasst (ROGER ZÄCH, in: Berner Kommentar, Bd. VI/1/2/2, 1990, N. 3 Vorbem. zu Art. 32 -40 OR). So darf ein Mieter darauf vertrauen, eine Liegenschaftsverwaltung, welche die Vermieterin bisher aktiv vertrat, sei von ihr auch zur Entgegennahme einer Kündigung ermächtigt (vgl. LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 508 Rz. 25/1.3).

3.2 Das Kantonsgericht erwog, die Beschwerdegegnerin habe in guten Treuen annehmen dürfen, der Anwalt der Beschwerdeführerin sei zur Entgegennahme der Kündigung vom 23. Januar 2009 ermächtigt gewesen, da er die Beschwerdeführerin bezüglich der umstrittenen Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 gegenüber der Schlichtungsstelle wie auch gegenüber dem Gericht anwaltlich vertreten habe. Die ihm zugestellte Kündigung habe daher als von der Beschwerdeführerin empfangen zu gelten.

3.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihr Anwalt habe keine Organfunktion ausgeübt und könne nicht wie ein Ehegatte als empfangsberechtigte Person betrachtet werden. Daran vermöge seine anwaltliche Bevollmächtigung nichts zu ändern, da diese primär aktives Handeln betreffe. Zudem habe ihr Anwalt etwa eine Woche nach Erhalt der Kündigung die Beschwerdegegnerin telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass er die Zustellung der Kündigung an seine Adresse als nicht zulässig betrachte und er sie bei der Schlichtungsstelle anfechten werde. Aus den Standesregeln betreffend den Verkehr unter Rechtsanwälten könne nichts abgeleitet werden, weil die Beschwerdegegnerin die umstrittene Kündigung ohne anwaltliche Vertretung ausgesprochen habe.

3.4 Gemäss Art. 28 der Standesregeln vom 10. Juni 2005 des Schweizerischen Anwaltsverbandes verkehren Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte mit der anwaltlich vertretenen [Gegen-]Partei nur mit Einwilligung der Kollegin bzw. des Kollegen oder in begründeten Ausnahmefällen direkt. Entsprechend darf nach der Verkehrsauffassung grundsätzlich angenommen werden, eine Partei, welche sich gegenüber einer Person durch einen Anwalt vertreten lässt, ermächtige diesen auch zur Entgegennahme von Erklärungen dieser Person. Demnach durfte die Beschwerdegegnerin darauf vertrauen, der die Beschwerdeführerin bezüglich der Auseinandersetzung betreffend die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 vertretende Anwalt sei zum Empfang einer mit der Nichtbezahlung dieser Abrechnung begründeten Kündigung ermächtigt gewesen. Diese passive Vertretungsmacht besteht unabhängig davon, ob die Kündigung von der Partei oder vom Anwalt als Stellvertreter unterzeichnet wurde, weshalb unerheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin die Kündigung selber unterzeichnet hatte. Da der Anwalt der Beschwerdeführerin den Empfang der Kündigung nicht verweigerte, obwohl diese die Beschwerdeführerin als Adressatin nannte, ist auch nicht erheblich, dass er sich nachträglich auf den
Standpunkt stellte, die Kündigung hätte nicht an ihn gerichtet werden sollen.

4.
4.1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR).

4.2 Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 136 V 73 E. 2.2 S. 76; 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541). Zur Zahlung einer jährlichen Nebenkostenabrechnung hat der Vermieter dem Mieter eine gewisse Zahlungsfrist einzuräumen, welche gemäss der Lehre 30 Tage betragen soll. Bezahlt der Mieter innert dieser Frist die geschuldeten Nebenkosten nicht, gerät er auch ohne Mahnung seitens des Vermieters in Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR (Urteil 4C.479/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a mit Hinweisen).

4.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, der wegen Fehlern oder Unregelmässigkeiten bestrittene Saldo einer Nebenkostenabrechnung stelle keine fällige Forderung dar und könne daher keinen Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d OR begründen. Setze der Vermieter trotz der Bestreitung der Kostenabrechnung durch den Mieter diesem eine Zahlungsfrist gemäss 257d Abs. 1 OR, solle dieser innert der 30-tägigen Zahlungsfrist nach Erhalt der Abmahnung nebst der Bezahlung des unbestrittenen Teils die Schlichtungsstelle anrufen und die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Nebenkostenabrechnung verlangen (LACHAT UND ANDERE, a.a.O., S. 256 Rz. 14/8.2). Das Bundesgericht hat bei einer teilweise vom Mieter bestrittenen und durch die Vermieterin nicht nachgewiesenen Nebenkostenabrechnung insoweit einen Zahlungsrückstand bejaht, als der Mieter den unbestrittenen Teil nicht innerhalb der Zahlungsfrist bezahlt hatte (Urteil 4A 366/2008 vom 25. November 2008 E. 3).

4.4 Das Kantonsgericht erwog, den Eingaben an die Schlichtungsstelle vom 31. Oktober 2008 und 17. November 2008 lasse sich nicht entnehmen, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 habe bestreiten wollen. Die gestellten Anträge und die Begründung zeigten jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht jegliche Nachzahlung habe ablehnen, sondern bloss eine Korrektur zu ihren Gunsten habe erreichen wollen. Demgemäss habe sie an der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt und diesen Betrag im Februar 2009 teilweise mit einem Gegenanspruch verrechnet und im Übrigen an die Beschwerdegegnerin überwiesen. Damit ergebe sich schon aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin, dass im Zeitpunkt der Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 3. November 2008 ein Zahlungsrückstand mit fälligen Heiz- und Nebenkosten bestanden habe. Die entsprechende Forderung sei, soweit sie anerkannt gewesen sei, am 1. Oktober 2008 fällig geworden, weshalb die Beschwerdeführerin, welche die Nachforderung innerhalb der Zahlungsfrist weder ganz noch teilweise beglichen oder hinterlegt habe, ab dem 1. November 2008 in Zahlungsverzug gewesen sei.

4.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Nebenkostenabrechnung 2007/08 nicht teilweise anerkannt, weil die Anfechtung vor der Schlichtungsstelle auf die gesamte Abrechnung bzw. den gesamten Nachzahlungsbetrag gerichtet gewesen sei. Die Nachzahlung komme keiner Teilanerkennung gleich, habe die Beschwerdeführerin doch in ihrem Brief vom 4. Februar 2009 ausdrücklich festgehalten, die Nachzahlung werde ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet.

4.6 Diese Rüge ist insoweit unzulässig, als die Beschwerdeführerin damit von der vorinstanzlichen Feststellung abweicht, wonach sie an der Schlichtungsverhandlung eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt habe, ohne darzulegen, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein oder auf Verletzung verfassungsmässiger Rechte beruhen soll (vgl. E. 1.3 hiervor). Zudem zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, weshalb das Kantonsgericht ihre Anfechtung der Abrechnung nicht dahingehend habe verstehen dürfen, dass damit bloss eine Reduktion der Nachzahlung verlangt worden sei. Dies ist auch nicht ersichtlich, da die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 4. Februar 2009 trotz des Vorbehalts des Akzepts durch die Gegenpartei zum Ausdruck brachte, dass sie eine Beteiligung von 40 % an den insgesamt anfallenden Heiz- und Nebenkosten auch für die Zukunft als angemessen erachtete, was zu einem Nachzahlungsbetrag von Fr. 2'892.99 führte. Die Beschwerdeführerin hat demnach trotz einer bloss teilweisen Bestreitung des Saldos der Nebenkostenabrechnung 2007/08 im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung am 3. November 2009 jegliche Nachzahlung verweigert, weshalb diese Androhung insoweit zulässig war. Da auch in der angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist
keine Zahlung oder Verrechnungserklärung erfolgte, waren die Voraussetzungen der Kündigung gemäss Art. 257d Abs. 2 OR hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils der Forderung gegeben. Unter diesen Umständen ist nicht von Belang, ob die Möglichkeit bestand, den umstrittenen Betrag zu hinterlegen, wie die Vorinstanz annahm. Auf die betreffende Kritik der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzugehen. Nicht erheblich ist auch, ob bezüglich des angefochtenen Teils der Abrechnung die Zahlungsfrist allenfalls hätte wirksam werden können, nachdem die Beschwerdeführerin darauf verzichtet hatte, innert 30 Tagen nach der erfolglosen Schlichtungsverhandlung den Richter anzurufen.

5.
5.1 Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Ein solcher Verstoss ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstands gemäss Art. 257d OR nur unter speziellen Umständen zu bejahen (BGE 120 II 31 E. 4a S. 33). Solche können vorliegen, wenn der ausstehende Betrag unbedeutend war oder kurze Zeit nach Ablauf der Zahlungsfrist geleistet wurde und der Mieter den Mietzins zuvor immer rechtzeitig bezahlt hatte (Urteile 4C.65/2003 vom 23. September 2003 E. 4.2.1; 4A 366/2008 vom 25. November 2008 E. 4). Auch wurde erkannt, ein Vermieter verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er bei Nichtbezahlung einer Rechnung über Fr. 1'375.-- die Kündigung androhe, obwohl er Zweifel bezüglich des geschuldeten Betrages äusserte und dieser tatsächlich nur Fr. 436.-- betrug (BGE 120 II 31 E. 4b S. 33 f.). Als treuwidrig wurde eine Kündigung qualifiziert, die der Vermieter androhte, während die Parteien über die Höhe einer grundsätzlich unbestrittenen Mietzinsreduktion wegen Mängeln der Mietsache Verhandlungen führten und der ausstehende Betrag aufgrund der noch nicht beendeten Arbeiten höchst unklar war (Urteil 4C.65/2003 vom 23. September 2003
E. 4.2.2; vgl. auch Urteil 4C.2/2007 vom 20. März 2007 E. 4.2). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist gestützt auf den feststehenden Sachverhalt von Amtes wegen zu prüfen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63 mit Hinweisen).

5.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 angefochten, weil sie den angewandten Verteilschlüssel beanstandete. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 und im Schreiben vom 4. Februar 2009 hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Kostenanteil von 40 % als angemessen erachtete. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin innerhalb der ihr gesetzten Zahlungsfrist zumindest jenen Betrag zahlen müssen, der bei Anwendung des ihrer Ansicht nach korrekten Verteilschlüssels ausstehend war. Da die Beschwerdeführerin dies unterliess, obwohl der insoweit anerkannte Zahlungsrückstand nicht unbedeutend war und auch nicht kurze Zeit nach Ablauf der Zahlungsfrist geleistet wurde, ist die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung zu verneinen. Demnach hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Kündigung vom 23. Januar 2009 als rechtswirksam qualifizierte.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Oktober 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Gelzer

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 257^d - 1 Quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Detto termine è di dieci giorni almeno; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, di 30 giorni almeno.
¹	Quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Detto termine è di dieci giorni almeno; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, di 30 giorni almeno.
²	Se il conduttore non paga entro il termine fissato, il locatore può recedere dal contratto senza preavviso; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, con preavviso di 30 giorni almeno per la fine di un mese.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 257^d - 1 Quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Detto termine è di dieci giorni almeno; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, di 30 giorni almeno.
¹	Quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Detto termine è di dieci giorni almeno; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, di 30 giorni almeno.
²	Se il conduttore non paga entro il termine fissato, il locatore può recedere dal contratto senza preavviso; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, con preavviso di 30 giorni almeno per la fine di un mese.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 257^d - 1 Quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Detto termine è di dieci giorni almeno; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, di 30 giorni almeno.
¹	Quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Detto termine è di dieci giorni almeno; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, di 30 giorni almeno.
²	Se il conduttore non paga entro il termine fissato, il locatore può recedere dal contratto senza preavviso; nel caso di locali d'abitazione o commerciali, con preavviso di 30 giorni almeno per la fine di un mese.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 100 Ricorso contro decisioni - 1 Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
¹	Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
²	Il termine è di dieci giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^b	nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale;
^c	in materia di ritorno di un minore secondo la Convenzione europea del 20 maggio 198091 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento oppure secondo la Convenzione del 25 ottobre 198092 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori;
^d	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195494 sui brevetti.
³	Il termine è di cinque giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento pronunciate nell'ambito dell'esecuzione cambiaria;
^b	dei Governi cantonali su ricorsi concernenti votazioni federali.
⁴	Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale.
⁵	Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
⁶	...95
⁷	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
^1bis	Se un procedimento in materia civile si è svolto in inglese dinanzi all'autorità inferiore, gli atti scritti possono essere redatti in tale lingua.14
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.15 16
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201617 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.18
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 76 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.
²	Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 72 capoverso 2 spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.41

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 74 Valore litigioso minimo - 1 Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
¹	Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
^a	15 000 franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione;
^b	30 000 franchi in tutti gli altri casi.
²	Quando il valore litigioso non raggiunge l'importo determinante secondo il capoverso 1, il ricorso è ammissibile:
^a	se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale;
^b	se una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
^c	contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^d	contro le decisioni del giudice del fallimento e del concordato;
^e	contro le decisioni del Tribunale federale dei brevetti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.37
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.37
²	I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui:
^a	una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
^b	un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica;
^c	è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.97

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.88

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 266^l - 1 La disdetta per locali d'abitazione e commerciali deve essere data per scritto.
¹	La disdetta per locali d'abitazione e commerciali deve essere data per scritto.
²	Il locatore deve dare la disdetta mediante un modulo approvato dal Cantone, sul quale sia indicata al conduttore la procedura per contestare la disdetta o per domandare una protrazione della locazione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 32 - 1 Quando il contratto sia stipulato a nome di una terza persona che lo stipulante è autorizzato a rappresentare, non è il rappresentante, ma il rappresentato che diventa creditore o debitore.
¹	Quando il contratto sia stipulato a nome di una terza persona che lo stipulante è autorizzato a rappresentare, non è il rappresentante, ma il rappresentato che diventa creditore o debitore.
²	Se al momento della conclusione del contratto il rappresentante non si è fatto conoscere come tale, il rappresentato diventa direttamente creditore o debitore nel solo caso in cui l'altro contraente dovesse inferire dalle circostanze la sussistenza di un rapporto di rappresentanza o gli fosse indifferente la persona con cui stipulava.
³	Diversamente occorre una cessione del credito od un'assunzione del debito secondo i principi che reggono questi atti.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 271 - 1 La disdetta può essere contestata se contraria alle regole della buona fede.
¹	La disdetta può essere contestata se contraria alle regole della buona fede.
²	La parte che dà la disdetta deve motivarla a richiesta dell'altra.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.