2C_66/2011 - 2011-09-01 - Santé & sécurité sociale - Appel d'offres (marchés publics)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C 66/2011

Arrêt du 1er septembre 2011
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Seiler et Donzallaz.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________, représenté par Me François Bellanger, avocat,
recourants,

contre

Y.________ SA,
représenté par Mes Nicolas Iynedjian et Céline Courbat, avocats,
intimée.

Objet
Appel d'offres (marchés publics),

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 6 décembre 2010.

Faits:

A.
X.________ sont constitués en association, inscrite au registre du commerce depuis le *** 1999, dont le but est l'exploitation d'établissements hospitaliers et médico-sociaux du Nord Vaudois. X.________ regroupent depuis le 1er janvier 2005 A.________ et B.________.

Par contrat de fusion du 23 mai 2007, C.________ SA a repris l'intégralité des actifs et passifs de D.________ SA et est devenue Y.________ SA.

C.________ SA a collaboré avec X.________, respectivement A.________, depuis le début des années quatre-vingt. Son ancien directeur, E.________, biologiste, titulaire des titres FAMH en chimie clinique, en hématologie et en bactériologie, a par ailleurs assumé la fonction de responsable du laboratoire de A.________ de 1994 à 2006. C.________ SA et A.________ étaient liés par un contrat du 25 février 2003, à teneur duquel celui-ci confiait ses analyses externes à celle-là, pour une durée de cinq ans. En juin 2006, C.________ SA s'est séparée de son directeur E.________. Le 10 octobre 2006, X.________ ont résilié la convention du 25 février 2003, avec effet au 31 janvier 2007.

Avec des partenaires privés, E.________ a constitué F.________ SA dont le siège est à G.________. X.________ détiennent 10% du capital-actions de F.________ SA. Leur directeur général, H.________, siège au conseil d'administration de F.________ SA. Le 14 novembre 2006, X.________ ont confié leurs analyses médicales externes dès le 1er février 2007 à F.________ SA. Le 16 février 2007, X.________ et F.________ SA ont conclu une convention de collaboration, qui prévoit une validité initiale de 5 ans et un préavis de résiliation de 6 mois, par laquelle les premiers confient leurs analyses externes à la seconde, celle-ci confiant ses analyses de chimie et de biochimie clinique, d'hématologie, d'immuno-hématologie et d'hémostase au laboratoire de X.________. Ces derniers ont par ailleurs engagé E.________ en qualité de directeur de leurs laboratoires.

Sur recours de Y.________ SA, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a constaté par arrêt du 6 novembre 2009 que la décision de X.________ d'adjuger de gré à gré le marché des analyses médicales litigieux à F.________ SA était illicite et fait injonction à X.________ de lancer un appel d'offres public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), dans un délai échéant au 31 mars 2010. Cet arrêt est définitif et exécutoire.

B.
Le 30 mars 2010, X.________ ont fait publier un appel d'offres. L'objet du marché a été défini de la façon suivante:

« (...)

2.2 Titre du projet du marché
Partenariat de Laboratoire
(...)

2.4 Vocabulaire commun des marchés publics
CPV: 71900000 - Services de laboratoire,
85145000 - Services prestés par les laboratoires médicaux

2.5 Description détaillée des tâches
Partenariat de Laboratoire et transport de radiographies et d'autres documents et matériel

2.6 Lieu de la fourniture du service
Les différents sites de X.________
(...) »

Le cahier des charges se compose d'un volet technique et d'une partie administrative. Dans le volet technique, il est exposé au chiffre 1 que l'appel d'offres s'inscrit dans le cadre d'une proposition de partenariat pour les analyses de laboratoires entre X.________ et l'adjudicataire, selon les termes suivants:

«(...)
- X.________ confient leurs analyses de bactériologie, de sérologie infectieuse et de biochimie spéciale + divers au laboratoire adjudicataire.

- En contrepartie, l'adjudicataire confie au laboratoire de X.________, site de G.________, les analyses d'hématologie, d'hémostase, de chimie clinique et de biochimie de routine provenant des cabinets médicaux de la ville et des environs.

- La valeur de cette contre-prestation doit être équivalente à celle du marché, soit env. 1'000'000 points OFAS. Le soumissionnaire fournit à X.________ la liste de cabinets médicaux qui accepteront de confier leurs analyses au laboratoire de X.________, selon les termes de ce partenariat. Ces prestations sont facturées à l'adjudicataire aux mêmes conditions que celles du marché.

- L'adjudicataire fournira également d'autres prestations, à savoir:
- Transport des radiographies et du courrier entre X.________ et les cabinets médicaux de la ville et des environs.
- Transport du courrier de X.________ de la poste (PTT) de G.________ aux sites de I.________ et J.________ et retour à la poste.
- Transport des cytostatiques et médicaments de la Pharmacie centrale des hôpitaux K.________et L.________ aux hôpitaux M.________, N.________, O.________, P.________ et Q.________.
(...)»

Il y est en outre précisé (ch. 2.2) que l'offre de base comprend obligatoirement les prestations suivantes:

« - Les analyses sous-traitées par X.________
- Les analyses des cabinets médicaux transmis à X.________
- Les prestations annexes »

Le chiffre 14.1 du volet administratif définit et pondère les critères d'adjudication de la manière suivante:
Organisation pour l'exécution du marché
35%
Organisation de base du soumissionnaire
30%
Conditions financières: le prix du point et le coût des services
20%
Références du soumissionnaire
15%

Il est prévu que la notation du prix se fasse selon la méthode T2 recommandée par la Conférence romande sur les marchés publics.

Le chiffre 15.6 du volet administratif contient la réserve suivante:

« Les analyses confiées par l'adjudicataire au laboratoire *** de X.________ sont placées sous la responsabilité du directeur du laboratoire de X.________. Selon l'évolution du marché des analyses médicales et avec l'accord du corps médical et de la direction de l'établissement, le directeur du laboratoire peut, en tout temps, modifier le volume des examens sous-traités par une augmentation de l'activité interne (ré-internalisation de paramètres). Un préavis de six mois sera accordé à l'adjudicataire pour prendre les mesures y relatives. »
Deux offres sont parvenues à X.________, celle de F.________ SA, le 19 avril 2010, celle de R.________, le 10 mai 2010.

Y.________ SA a recouru auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre cet appel d'offres dont elle demande l'annulation. Le recours a obtenu l'effet suspensif.

C.
Par arrêt du 6 décembre 2010, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours, annulé l'appel d'offres du 30 mars 2010 et enjoint à X.________ de lancer un nouvel appel d'offres public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP/VD. Il a considéré que F.________ SA était pré-impliquée dans le marché en cause et qu'en application de l'art. 7 al. 1 RLMP/VD, elle ne devait par conséquent pas être admise à soumissionner pour l'adjudication du marché en cause, à tout le moins tant que X.________ détenaient une participation dans son capital-actions, que l'un de leurs cadres siégeait au conseil d'administration de cette société et que E.________ dirigeait les laboratoires de X.________. Il a laissé ouverte la question de savoir si le marché avait été spécialement configuré pour être adjugé à F.________ SA. La contre-prestation demandée par X.________ consistant à traiter les analyses provenant des cabinets médicaux de G.________ et environs était discriminatoire du point de vue géographique et empêchait les laboratoires qui n'étaient pas en mesure de fournir la contre-prestation de soumissionner. Enfin, la pondération du critère du prix était trop faible.

D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public subsidiairement par celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 6 décembre 2010 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de dire que F.________ SA peut participer aux appels d'offres qu'ils lanceront. X.________ contestent exclusivement que la préimplication de F.________ SA crée une discrimination en défaveur d'autres soumissionnaires et que le seul moyen de remédier à un éventuel avantage de F.________ SA serait d'exclure définitivement cette société de tout appel d'offre, respectivement d'abandonner toute participation dans le capital-actions de cette société ainsi que le siège au conseil d'administration et de résilier le contrat de E.________ comme directeur du laboratoire. Dans leur recours en matière de droit public, ils soutiennent que l'instance précédente a établi les faits de manière manifestement inexacte, qu'elle a violé leur droit d'être entendus ainsi que l'accord intercantonal sur les marchés publics et le principe de proportionnalité. Dans leur recours constitutionnel, ils soutiennent que l'instance précédente a violé leur droit d'être entendus dans
l'établissement des faits ainsi que la garantie de la propriété et lui reprochent d'avoir appliqué de manière arbitraire l'accord intercantonal sur les marchés publics.

Y.________ SA a déposé ses observations sur recours par voie électronique et conclut sous suite de frais et dépens au rejet du recours. Le Tribunal cantonal s'en tient aux considérants de l'arrêt attaqué.

E.
Par ordonnance du 24 février 2011, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours.

Considérant en droit:

1.
La réponse de Y.________ SA, parvenue au Tribunal fédéral par voie électronique, répond aux exigences légales de ce mode de transmission (art. 39 al. 2 , 42 al. 4 LTF, règlement du 5 décembre 2006 du Tribunal fédéral sur la communication électronique avec les parties et les autorités précédentes [RCETF; RS 173.110.29]; loi fédérale du 19 décembre 2003 sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique [Loi sur la signature électronique, SCSE; RS 943.03]) et est par conséquent recevable.

2.
La cause relève du droit des marchés publics (art. 82 let. a et 83 let. f LTF) et l'arrêt attaqué émane d'un tribunal cantonal supérieur statuant en dernière instance, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il constitue une décision finale (art. 90 LTF) pour les recourants qui sont particulièrement atteints et ont un intérêt digne de protection à son annulation du moment qu'ils voient leur choix définitivement limité par l'exclusion d'un soumissionnaire qui avait déjà déposé une offre auparavant pour le même marché. L'arrêt peut donc, en principe, faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF.

2.1 Selon l'art. 83 let. f LTF, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.56.1) ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 135 II 49; 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.). Il incombe à la partie recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de ces deux conditions cumulatives (art. 42 al. 2 LTF; cf. ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.).
2.1.1 En l'espèce, le marché litigieux est, sans que cela soit contesté, évalué par les recourants à 1'000'000 fr. par année, de sorte que le seuil de 230'000 fr. prévu par l'art. 6 LMP et l'art. 1er de l'ordonnance du 11 juin 2010 du DFE sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour le deuxième semestre de l'année 2010 et l'année 2011 (RS 172.056.12) est dépassé.

Reste à examiner si les recourants soulèvent une question juridique de principe.
2.1.2 L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral et doit n'être admise que de manière restrictive. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe. La seule circonstance que la question n'ait encore jamais été tranchée ne suffit pas non plus à réaliser cette condition. Il faut encore qu'il s'agisse d'une question juridique dont l'importance pratique est telle qu'elle nécessite d'être éclaircie par la plus haute instance judiciaire. A l'inverse, il peut arriver qu'une question déjà résolue par le Tribunal fédéral revête néanmoins la qualité d'une question juridique de principe. Tel est notamment le cas si la jurisprudence rendue sur le sujet n'est pas claire, n'est pas constante ou qu'elle suscite d'importantes critiques dans la doctrine (cf. ATF 135 II 49; 134 III 354 consid. 1.3 p. 357 et les nombreuses références citées).

2.1.3 Les recourants exposent qu'aucun arrêt publié n'a traité de manière complète la question de la préimplication ni de ses conséquences et que les nombreux arrêts cantonaux existants auraient été rendus sans ligne directrice du Tribunal fédéral, sinon celle incomplète des arrêts 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 et 2P.146/2006 du 8 novembre 2006.

Le Tribunal fédéral a dû se saisir d'une question de préimplication pour la première fois dans l'arrêt 2P.122/2000 du 6 novembre 2000. Il n'a à cette occasion pas approfondi le sujet dès lors que les documents qui avaient été fournis par un soumissionnaire afin de préparer l'appel d'offres avaient été remis à tous les soumissionnaires qui en avaient profité. Dans l'arrêt 2P.152/2002 du 12 décembre 2002, le Tribunal fédéral a confirmé l'obligation de se récuser d'un membre de l'entité adjudicatrice qui avait déposé une offre dans le marché en cause en application de l'art. 29 al. 1 Cst. (loc. cit., consid. 2). Dans l'arrêt 2P.164/2004 du 25 janvier 2005, le Tribunal fédéral a ébauché une définition de la notion de préimplication sous l'angle du droit à l'égalité de l'art. 8 Cst. en se fondant essentiellement sur les développements de la doctrine, après avoir constaté qu'aucune disposition de l'accord OMC conclu à Marrakech le 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422), de l'accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS 0.172.052.68), de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics, de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les
marchés publics (OMP; RS 172.056.11), de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP; RO 2003 196) ou de la loi valaisanne sur les marchés publics du 23 juin 1998 (dans sa teneur en vigueur jusqu'en 2003) ne traitait du sujet. Dans l'arrêt 2P.146/2006 du 8 novembre 2006, après avoir jugé que la disposition de droit cantonal relative à la préimplication ne réglait pas la question de l'accès au marché public de l'entreprise qui fournissait déjà à la collectivité publique le service faisant l'objet de l'appel d'offres, le Tribunal fédéral a une nouvelle fois examiné la cause sous l'angle de l'art. 8 Cst. Il ne s'est par conséquent pas prononcé librement sur la préimplication et les conséquences qui s'ensuivent, de sorte qu'un recours sur le sujet poserait bien des questions juridiques de principe. Encore faut-il que le Tribunal fédéral soit autorisé à procéder à l'examen de ces questions, ce qu'il convient d'examiner ici.

2.1.4 Les recourants se plaignent de la violation de l'accord intercantonal sur les marchés publics, tandis que l'instance précédente a fondé son arrêt sur l'art. 7 RLMP/VD.

Selon les principes généraux du droit, le droit intercantonal l'emporte sur le droit de chacun des cantons qui a ratifié l'instrument intercantonal (ATF 100 Ia 418 consid. 4 p. 423 et les références citées), de sorte qu'un canton ne peut en principe pas se soustraire à ses obligations intercantonales en invoquant son droit cantonal. Le droit intercantonal est en revanche soumis à la primauté du droit fédéral ancrée à l'art. 49 Cst. (PETER HÄNNI, Verträge zwischen den Kantonen und zwischen dem Bund und den Kantonen, in Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller Ed., Zurich 2001, p. 443, 452, n° 34 ss, 36). Enfin, le droit intercantonal n'a de force dérogatoire à l'égard du droit cantonal contraire que si les dispositions intercantonales en cause sont suffisamment précises (self-executing) pour être directement applicables (PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 9 ad art. 189). Lorsqu'en revanche, elles ne fondent des droits et des obligations qu'à l'égard des cantons parties à l'accord, à l'exclusion des particuliers, le droit cantonal contraire reste dûment applicable (HÄNNI, op. cit., p. 452 n° 37).

Comme les recourants affirment en préambule de leur mémoire de recours et à bon droit (cf. consid. 2.1.3 ci-dessus: arrêt 2P.164/2004 du 25 janvier 2005, consid. 3.2) que l'accord intercantonal sur les marchés publics ne contient aucune disposition explicite relative à la préimplication, ce dernier ne saurait revêtir de force dérogatoire à l'égard du droit cantonal sur cette question. Même à supposer que l'accord intercantonal contienne des dispositions "self-executing" sur ce point, ce qui n'est pas le cas, il faudrait encore démontrer, ce que les recourants n'ont pas fait, que l'art. 7 al. 1 RLMP/VD, selon lequel "les membres des autorités adjudicatrices, les personnes et entreprises qui participent à la procédure de passation des marchés publics ne peuvent présenter d'offre", serait contraire à l'accord intercantonal, alors même qu'il correspond au contenu du § 8 des Directives pour l'exécution (DEMP) de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 établies en application de l'art. 3 AIMP. L'accord intercantonal sur les marchés publics ne contenant pas de disposition directement applicable en matière de préimplication, il est exclu d'invalider les dispositions de l'art. 7 al. 1 RLMP/VD en
invoquant une violation du droit intercantonal.

2.2 Il n'y a par conséquent aucune question juridique de principe dont le Tribunal fédéral puisse se saisir qui ouvre le recours en matière de droit public. Celui-ci est par conséquent irrecevable.

2.3 Seule reste ouverte par conséquent la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), pour application contraire aux droits constitutionnels du droit cantonal (art. 116 LTF) conformément aux exigences de motivation prévues par l'art. 106 al. 2 LTF (cf. art. 117 LTF).

3.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., les recourants se plaignent de la violation de leur droit d'être entendus.

3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10), de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282).

3.2 Selon les recourants, l'instance précédente aurait considéré comme établis les faits suivants: "L'appel d'offres et les cahiers des charges (CdCtech et CdCadm) du marché ont, certes, été rédigés par la CADES. E.________ y a cependant participé de manière active. Il a notamment assisté à toutes les séances ayant trait aux aspects techniques que ni les représentants de la CADES ni ceux de X.________ ne maîtrisaient." Selon eux, ces faits ne ressortent pas de la procédure cantonale. S'ils avaient su que l'instance précédente entendait se fonder sur de tels faits ils auraient demandé l'audition de tous les représentants concernés de la CADES et de X.________.

3.3 Ce grief doit être rejeté. En effet, dans la partie en fait de l'arrêt attaqué, l'instance précédente a rappelé qu'elle avait tenu une audience le 17 novembre 2010, durant laquelle elle avait recueilli les explications des représentants des parties, toutes assistées de mandataires professionnels, et notamment celles de H.________, directeur de la CADES et de E.________. Or, la phrase qui contient les affirmations contestées par les recourants consiste en substance en une citation du contenu du procès-verbal de l'audience du 17 novembre 2010 (p. 2 du procès-verbal) qui reprend les déclarations formulées en audience. Ces déclarations n'ont fait l'objet d'aucune contestation immédiate des parties assistant à l'audience. Comme toutes les parties étaient assistées de mandataires professionnels, on ne saurait reprocher à l'instance précédente, comme le soutiennent à tort les recourants, d'avoir violé leur droit d'être entendues en tenant pour établis les faits résultant des déclarations orales, reproduites dans le procès-verbal de l'audience, d'autant moins d'ailleurs qu'aucune des parties ne soutient avoir été empêchée de s'exprimer.

Dans ces conditions, l'instance précédente pouvait sans violer le droit d'être entendus des recourants retenir que E.________ avait participé de manière active à la rédaction de l'appel d'offres en assistant à toutes les séances ayant trait aux aspects techniques que ni les représentants de la CADES ni ceux de X.________ ne maîtrisaient et en déduire que F.________ SA avait un rapport étroit avec le marché en cause par rapport aux concurrents éventuels. Il importe peu à cet égard que MM. S.________ et T.________, qui étaient les interlocuteurs de la CADES au sein des établissements recourants, n'aient eu aucun rapport avec F.________ SA.

4.
Les recourants soutiennent que l'instance précédente a appliqué l'accord intercantonal sur les marchés publics, la loi cantonale sur les marchés publics et, en particulier, l'art. 7 RLMP/VD de manière illégale et arbitraire.

4.1 La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF), dont les recourants, qui ne peuvent déduire aucun droit de l'accord intercantonal sur les marchés publics (cf. consid. 2.1.4), ne disposent pas en l'espèce. Par conséquent, ils n'ont pas qualité pour se plaindre de l'application arbitraire de cet accord en matière de préimplication par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.

4.2 En revanche, dans leur mémoire de recours en matière de droit public, les recourants ont exposé la jurisprudence du Tribunal fédéral sur les questions de préimplication rendue en application du droit à l'égalité ancré à l'art. 8 Cst. (cf. consid. 2.1.3 ci-dessus) et en quoi, concrètement, l'arrêt rendu par l'instance précédente violerait les principes qui y sont établis, de sorte qu'il y a lieu de considérer que leurs allégations constituent un grief de violation de l'art. 8 Cst. suffisamment motivé au regard des exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (art. 117 LTF).

4.3 Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 8 Cst., un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante et que la question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes, le législateur disposant d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes et de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 135 I 130 consid. 6.2 p. 137).

4.4 Il résulte de cette jurisprudence que l'art. 8 Cst. n'interdit pas aux cantons en matière de préimplication de choisir une solution plus stricte qui écarte la nécessité de démontrer l'existence d'un avantage concurrentiel ainsi que la possibilité éventuelle de compenser un tel avantage. Une solution aussi stricte entre encore dans le large pouvoir d'appréciation dévolu aux cantons par l'art. 8 Cst., notamment aussi parce qu'elle est précisément prônée par le paragraphe 8 DEMP. Le grief doit par conséquent être rejeté.

5.
Invoquant les art. 26 et 5 al. 2 Cst., les recourants soutiennent enfin que l'arrêt attaqué restreint de manière disproportionnée la garantie de la propriété.

5.1 Les recourants n'exposent pas concrètement en quoi, en tant que pouvoir adjudicateur, l'exclusion de F.________ SA porterait atteinte à la garantie de la propriété. Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, ce grief est irrecevable. Pour le surplus, à part les restrictions des droits fondamentaux (art. 36 al. 3 Cst.), le Tribunal fédéral n'intervient en cas de violation du principe de proportionnalité que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu'elle viole simultanément l'interdiction de l'arbitraire, du moment que les cantons disposent d'un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'ils légifèrent (ATF 134 I 153 consid. 4. 2 p. 175 ss).

5.2 En l'espèce, il a été jugé que l'art. 8 Cst. n'interdit pas aux cantons de choisir une solution plus stricte en matière de préimplication que ce qui résulte de la jurisprudence rendue en application du droit à l'égalité (cf. consid. 4 ci-dessus). Il s'ensuit, pour autant que le grief des recourants, largement appellatoire sur ce point, réponde aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, que l'art. 7 al. 1 RLMP/VD n'est pas non plus manifestement arbitraire puisque la protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées en ce sens que l'inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3).

6.
Enfin, les recourants allèguent que l'exclusion de F.________ SA ne repose sur aucune base légale. Ils perdent de vue que l'instance précédente a fait application de l'art. 7 RLMP/VD (arrêt attaqué, consid. 5b in fine) et n'exposent pas concrètement en quoi, en jugeant que F.________ SA était préimpliquée en raison de la participation active de E.________ à la rédaction du cahier des charges et des participations croisées entre X.________ et celle-ci, l'instance précédente aurait appliqué arbitrairement l'art. 7 al. 1 RLMP au cas d'espèce.

7.
Les considérants qui précèdent conduisent à déclarer irrecevable le recours en matière de droit public. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Succombant les recourants, dont l'intérêt patrimonial est en cause, doivent supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 et 4 LTF), n'ont pas droit à des dépens et verseront une indemnité de dépens à la société Y.________ SA (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants.

4.
Une indemnité de dépens de 3'000 fr. à charge des recourants est allouée à la société Y.________ SA.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants et de l'intimée et à la Cour de droit administratif et public au Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 1er septembre 2011

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 39 Domicile - 1 Les parties sont tenues d'indiquer au Tribunal fédéral leur domicile ou leur siège.
¹	Les parties sont tenues d'indiquer au Tribunal fédéral leur domicile ou leur siège.
²	Elles peuvent en outre lui indiquer une adresse électronique et accepter que les notifications leur soient faites par voie électronique.13
³	Les parties domiciliées à l'étranger doivent élire en Suisse un domicile de notification. À défaut, le Tribunal fédéral peut s'abstenir de leur adresser des notifications ou les publier dans une feuille officielle.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions:
¹	Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Tribunal administratif fédéral;
^b	du Tribunal pénal fédéral;
^c	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^d	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
³	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
¹	En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
²	Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise.
³	Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
¹	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
²	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
³	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
⁴	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
¹	Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
²	La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 115 Qualité pour recourir - A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
^b	a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie.
¹	La propriété est garantie.
²	Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
¹	Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
²	L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
³	Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
⁴	La Confédération et les cantons respectent le droit international.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
¹	Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
²	Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
³	Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
⁴	L'essence des droits fondamentaux est inviolable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.