Tribunal federal
{T 1/2}
4C.31/2003 /rnd
Urteil vom 1. Mai 2003
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiberin Boutellier.
Parteien
Integra Holding AG, Industriestrasse 42,
8304 Wallisellen,
Integra Biosciences AG, Industriestrasse 44,
8304 Wallisellen,
Integra Immobilien AG, Industriestrasse 44,
8304 Wallisellen,
Klägerinnen und Berufungsklägerinnen,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Willi, Löwenstrasse 1, 8001 Zürich,
gegen
Wintegra GmbH, Oberkirchstrasse 37, 8500 Frauenfeld,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Erich Moser, Bankplatz 1, Postfach 617, 8501 Frauenfeld.
Gegenstand
Ansprüche aus Firmenschutz, Markenschutz, Namenschutz und UWG,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 24. September 2002.
Sachverhalt:
A.
Die Integra Holding AG (Klägerin 1) wurde 1988 gegründet; sie hat zum Zweck, sich an bestehenden und neu zu gründenden Unternehmungen, insbesondere an Spezialindustrien, zu beteiligen, sie zu finanzieren, zu überwachen oder ihnen die Übernahme von Aufträgen zu ermöglichen. Sie hält unter anderem Beteiligungen an der Integra Biosciences AG (Klägerin 2), welche die Herstellung und den Vertrieb von technischen Apparaten, Anlagen, sowie Verbrauchsmaterial für biowissenschaftliche Laboreinrichtungen bezweckt. Ausserdem ist sie an der Integra Immobilien AG (Klägerin 3) beteiligt, welche den Erwerb, die Veräusserung und Verwaltung von Immobilien zum Zweck hat. Die Klägerin 1 ist Inhaberin der Marke CH Nr. 431 870 "Integra". Diese wurde am 29. März 1995 unter Beanspruchung einer Gebrauchspriorität seit 1945 für Maschinen, wissenschaftliche Apparate, Werbung, Reparaturarbeiten, Telekommunikationsdienstleistungen, Geschäftsführung und Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten, Versicherungs- und Finanzdienstleistungen hinterlegt. Die Klägerin 2 ist Inhaberin der Marke CH Nr. 393 479 "Integra Biosciences", welche am 13. März 1992 für chemische und pharmazeutische Erzeugnisse, elektrische, wissenschaftliche und medizinische Apparate hinterlegt
wurde. Die Klägerin 1 ist Inhaberin des Domain Namens "integra.ch", den sie am 31. Dezember 1995 bei der SWITCH registrieren liess. Sie verwendet im Geschäftsverkehr eine e-mail-Adresse mit der Endung "@integra.ch".
Die Wintegra GmbH (Beklagte) mit Sitz in Frauenfeld wurde am 7. Mai 1999 gegründet. Sie erbringt Informatikdienstleistungen und ist Inhaberin des am 23. Februar 1999 registrierten Domain Namens "wintegra.ch". Im Geschäftsverkehr verwendet sie eine e-mail-Adresse mit der Endung "@wintegra.ch".
B.
Am 25. März 2002 befassten die Klägerinnen das Obergericht des Kantons Thurgau mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, innert 30 Tagen die Firma zu ändern; ihr sei zu verbieten, die Bezeichnung "Wintegra" im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, und sie sei zu verpflichten, innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Entscheides den Domain-Namen "wintegra.ch" bei der SWITCH zu löschen.
C.
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die Klage mit Urteil vom 24. September 2002 ab. Das Gericht verneinte eine Verletzung von Art. 951 Abs. 2
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 951 - La raison de commerce d'une société commerciale ou d'une société coopérative doit se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d'une société commerciale ou d'une société coopérative déjà inscrite en Suisse. |
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SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites |
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| 1 | Agit de façon déloyale celui qui, notamment: |
| a | dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes; |
| b | donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| c | porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières; |
| d | prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui; |
| e | compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| f | offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement; |
| g | trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre; |
| h | entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives; |
| i | trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent; |
| k | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global; |
| l | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global; |
| m | offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation; |
| n | omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur; |
| o | envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues; |
| p | fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible: |
| p1 | le caractère onéreux et privé de l'offre, |
| p2 | la durée du contrat, |
| p3 | le prix total pour la durée du contrat, |
| p4 | la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce; |
| q | envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat; |
| r | subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide); |
| s | propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes: |
| s1 | indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, |
| s2 | indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, |
| s3 | fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande, |
| s4 | confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique; |
| t | dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort; |
| u | ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention; |
| v | procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation; |
| w | se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v. |
| 2 | L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18 |
D.
Mit Berufung vom 23. Januar 2003 stellen die Klägerinnen folgenden Antrag:
"Das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 24. September 2002 (Z1.2002.1) sei aufzuheben und die Klage vom 25. März 2002 sei mit folgenden Rechtsbegehren gutzuheissen:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, innert 30 Tagen nach rechtskräftigem Urteil die Firma zu ändern unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292
|
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
2. Der Beklagten sei zu verbieten, die Bezeichnung "WINTEGRA" im geschäftlichen Verkehr zu verwenden unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292
|
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, innert 10 Tagen nach rechtskräftigem Urteil den Domain-Namen "wintegra.ch" bei der SWITCH zu löschen unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292
|
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
E.
Die Beklagte schliesst in ihrer Antwort auf Abweisung der Berufung. Die Bemerkungen des Obergerichts des Kantons Thurgau wurden beiden Parteien am 14. Februar 2003, die Berufungsantwort den Klägerinnen am 7. April 2003 zur Kenntnis zugestellt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 951 - La raison de commerce d'une société commerciale ou d'une société coopérative doit se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d'une société commerciale ou d'une société coopérative déjà inscrite en Suisse. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 956 - 1 Dès que la raison de commerce d'un particulier, d'une société commerciale ou d'une société coopérative a été inscrite sur le registre et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, l'ayant droit en a l'usage exclusif. |
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| 1 | Dès que la raison de commerce d'un particulier, d'une société commerciale ou d'une société coopérative a été inscrite sur le registre et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, l'ayant droit en a l'usage exclusif. |
| 2 | Celui qui subit un préjudice du fait de l'usage indu d'une raison de commerce peut demander au juge d'y mettre fin et, s'il y a faute, réclamer des dommages-intérêts. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 951 - La raison de commerce d'une société commerciale ou d'une société coopérative doit se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d'une société commerciale ou d'une société coopérative déjà inscrite en Suisse. |
1.1 Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben. Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen, aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 128 III 146 E. 2a; 127 III 160 E. 2a S. 165f., je mit Hinweisen). Die Zeichenverwechselbarkeit - das heisst die Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen hinsichtlich Wortlaut, Form oder Bild - ist als Voraussetzung für die Verwechslungsgefahr stets erforderlich, aber nicht ausreichend. Denn
massgebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche die besser berechtigten Zeichen in ihrer Individualisierungsfunktion gefährden. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in Erinnerung behalten (BGE 128 III 401 E. 5; 127 III 160 E. 2a, je mit Hinweisen). Im Gedächtnis bleiben namentlich die prägenden Firmenbestandteile haften, die durch ihre Originalität und Besonderheit, aber auch durch ihre Stellung innerhalb der Firma oder durch ihren Sinn oder Klang hervorstechen, wie Fantasiewörter oder Personennamen (BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168; Urteil 4C.206/1999 vom 14. März 2000, publ. in: sic! 2000 S. 399 ff. E. 2a, je mit Hinweisen). Unterscheiden sich zwei Firmen in ihren prägenden Bestandteilen nicht hinreichend, genügen beschreibende Zusätze, die lediglich auf die Rechtsform oder auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens hinweisen, in der Regel nicht, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGE 100 II 224 E. 3; 97 II 153 E. 2b-g; 92 II 95 E. 4 S. 99f.; Urteil 4C.206/1999, a.a.O., E. 2a).
1.2 Die Zeichenverwechselbarkeit der Firmen der Parteien ist mit der Vorinstanz aufgrund der charakteristischen Bestandteile "Integra" der Klägerinnen einerseits und "Wintegra" der Beklagten anderseits zu beurteilen. Die übrigen Firmenbestandteile weisen auf die Rechtsform oder den Tätigkeitsbereich der bezeichneten Unternehmen hin und vermögen daher eine allfällig bestehende Verwechslungsgefahr nicht zu bannen. Das Bundesgericht hatte bereits Gelegenheit, sich zum Freihaltebedürfnis des klägerischen Zeichens "integra" zu äussern. Im Urteil vom 2. Dezember 1996 (Urteil 4C.339/1996 vom 2. Dezember 1996, publ. in: sic! 1997 S. 69 ff. E. 2) wurde erkannt, dass sich "integra" an Wörter des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnt und geeignet ist Assoziationen zu verschiedenen Wörtern wie "integral", "integriert" etc. zu wecken. Auch wenn aus diesem Grund nicht ausgeschlossen wurde, dass das Publikum der Bezeichnung "Integra" im Zusammenhang mit den klägerischen Firmen eine ganz bestimmte Bedeutung beimisst, und sie insofern als beschreibend auffasst, kann nach den Erwägungen in diesem Präjudiz von einer reinen Sachbezeichnung keine Rede sein. Der Firmenbestandteil "Integra" enthält einen gewissen, allerdings geringen Fantasiegehalt. Die
Grenzen des Ähnlichkeitsbereiches sind jedoch angesichts der Nähe des Zeichens zu Wörtern des allgemeinen Sprachgebrauchs eng zu ziehen, wobei sich die Klägerinnen jedenfalls eine identische Übernahme nicht gefallen lassen müssen (Urteil 4C.339/1996, a.a.O. E. 2). Daran ist festzuhalten. Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Beklagten weder tatsächlich festgestellt noch notorisch, dass sich "integra" seither zu einer reinen Sachbezeichnung entwickelt hätte. Festzuhalten ist auch daran, dass dem äusserst schwachen Zeichen ein sehr geringer Schutzbereich zuzugestehen ist. Dass sich "Integra" als Kennzeichen für die Unternehmensgruppe der Klägerinnen im Verkehr durchgesetzt und dadurch einen weiteren Schutzbereich erlangt hätte, ist im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, und aus den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch nicht zu schliessen. Der ursprünglich sehr schwachen Kennzeichnungskraft, die sich insbesondere aus der Ähnlichkeit mit Wörtern des allgemeinen Sprachgebrauchs ergibt, ist bei der Frage der Verwechslungsgefahr Rechnung zu tragen.
1.3 Die schwache Kennzeichnungskraft des Zeichens "integra" ergibt sich insbesondere aus den nahe liegenden Assoziationen zu Ausdrücken des allgemeinen Sprachgebrauchs. Da das Publikum den Ausdruck etwa als Kürzel für "Integration" auffasst oder mit "integral" und Ähnlichem gedanklich verbindet, steht der assoziative Sinngehalt beim Gedankenbild im Vordergrund, das die Erinnerung der Adressaten massgeblich prägt. Von diesem Sinngehalt unterscheiden sich die vom Kennzeichen "wintegra" vermittelten Bedeutungen grundlegend. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass der Firmenbestandteil der Beklagten mit der ersten Silbe "win" auf "winner" als nahezu allgemein bekanntes englisches Wort für Gewinner oder "windows" als notorisch bekanntes Computer-Betriebssystem hinweist. Diese letzte Bedeutung ist für ein Unternehmen, das wie die Beklagte Informatikdienstleistungen erbringt, sehr naheliegend. Die durch die beiden Kennzeichen der Parteien vermittelten Bedeutungen unterscheiden sich so deutlich, dass die Gefahr einer Verwechslung durch das Publikum ausgeschlossen werden kann. Dass der Sinngehalt weder durch das eine noch das andere Kennzeichen ausdrücklich mitgeteilt, sondern bloss assoziativ vermittelt wird, ändert entgegen der
Ansicht der Klägerinnen an der hinreichenden Unterscheidungskraft der Zeichen aufgrund des unterschiedlichen Sinngehalts nichts. Der die Erinnerung prägende unterschiedliche Sinngehalt der Zeichen vermag auch ohne weiteres eine allfällige Verwechselbarkeit im Schriftbild oder Wortklang aufzuwiegen (vgl. etwa Hilti, Firmenrecht, in SIWR, Band III, Basel 1996, S. 306f.). Der Auffassung der Klägerinnen kann insofern nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertreten, die Verwechslungsgefahr sei nur zu verneinen, wenn auch Schriftbild und Klang der Zeichen sich deutlich unterschieden. Die Vorinstanz hat zudem entgegen der Behauptung der Klägerinnen die Gefahr der Verwechslung der Zeichen als Rechtsfrage beurteilt und ist - unbesehen der von den Klägerinnen zu Unrecht kritisierten Wortwahl - von zutreffenden Kriterien ausgegangen, um die Verwechslungsgefahr zu beurteilen. Schliesslich kann der Auffassung der Klägerinnen nicht gefolgt werden, wenn sie den Standpunkt vertreten, die Verwechslungsgefahr sei vorliegend besonders streng zu beurteilen. Das Zeichen "integra" ist gemeingebräuchlichen Wörtern der allgemeinen Umgangssprache derart ähnlich, dass geringe Unterschiede die Verwechslungsgefahr zu bannen vermögen. Ausserdem umfasst
der Geschäftsbereich der Klägerinnen Informatikdienstleistungen nicht, welche die Beklagte anbietet. Dass heute auch Laboreinrichtungen und Ähnliches elektronisch gesteuert sind und entsprechende Software benötigen bedeutet keineswegs, dass sich die Parteien an die gleiche Kundschaft richten würden. Die Vorinstanz hat die Gefahr der Verwechslung der Firma der Beklagten mit denjenigen der Klägerinnen ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
2.
Die Vorinstanz hat nicht als erstellt erachtet, dass die Klägerinnen die von ihnen eingetragenen Marken tatsächlich verwendeten. Sie hat insbesondere die von den Klägerinnen eingelegten Nachforschungsberichte nicht als Beleg für den tatsächlichen Gebrauch anerkannt und geschlossen, die Behauptung der Beklagten treffe zu, dass die Klägerinnen keine Produkte unter der Bezeichnung "Integra" führten. Folglich handle es sich um eine reine Defensivmarke. Sie hat im Übrigen auch in Bezug auf die Marken der Klägerinnen die Verwechslungsgefahr verneint.
2.1 Für registrierte Marken kann kein Schutz beansprucht werden, wenn diese nicht zum Zwecke des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte verhindern oder den Schutzumfang tatsächlich gebrauchter Marken vergrössern sollen. Defensivmarken sind als nichtig zu betrachten (BGE 127 III 160 E. 1a mit Hinweis). Dabei hat, wie die Klägerinnen zutreffend bemerken, den Nichtgebrauch der Marke glaubhaft zu machen, wer ihn geltend macht; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber (Art. 12 Abs. 3
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SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 12 Conséquences du non-usage |
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| 1 | Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif. |
| 2 | Si l'usage ou la reprise de l'utilisation de la marque intervient après plus de cinq ans, le droit à la marque est restitué avec effet à la date de la priorité d'origine, à condition que personne n'ait invoqué le défaut d'usage en vertu de l'al. 1 avant la date du premier usage ou de la reprise de l'utilisation. |
| 3 | Quiconque invoque le défaut d'usage doit le rendre vraisemblable; la preuve de l'usage incombe alors au titulaire. |
12
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SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 12 Conséquences du non-usage |
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| 1 | Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif. |
| 2 | Si l'usage ou la reprise de l'utilisation de la marque intervient après plus de cinq ans, le droit à la marque est restitué avec effet à la date de la priorité d'origine, à condition que personne n'ait invoqué le défaut d'usage en vertu de l'al. 1 avant la date du premier usage ou de la reprise de l'utilisation. |
| 3 | Quiconque invoque le défaut d'usage doit le rendre vraisemblable; la preuve de l'usage incombe alors au titulaire. |
2.2 Die Vorinstanz hat in einer Eventualbegründung die markenrechtliche Verwechslungsgefahr verneint. Sie ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwechslungsgefahr der Zeichen "integra" und "wintegra" grundsätzlich nach denselben Kriterien wie für die Firmenbestandteile zu beurteilen ist, soweit sich dieselben Fragen stellen. Nachdem die Verwechslungsgefahr schon aufgrund des unterschiedlichen Sinngehalts der umstrittenen Zeichen auszuschliessen ist, muss dies auch für die Marke "Integra" bzw. "Integra Biosciences" der Klägerinnen gelten. Den Klägerinnen kann im Übrigen nicht ohne weiteres gefolgt werden, wenn sie die Auffassung vertreten, die von der Beklagten angebotenen Informatik-Dienstleistungen seien gleicher Art wie die Waren und Dienstleistungen, für welche die Klägerinnen ihre Marken hinterlegt haben. Der Umstand allein, dass Apparate aller Art mit Hardware ausgestattet und mit Software gesteuert werden, genügt für deren Produkte-Gleichartigkeit mit Informatik-Dienstleistungen jedenfalls nicht. Auch erscheint fraglich, ob Telekommunikationsdienstleistungen gleicher Art sind wie Informatikdienstleistungen. Die Frage ist vorliegend jedoch nicht erheblich, da sich schon die Zeichen allein hinreichend unterscheiden, so
dass die Gefahr der Verwechslung zu verneinen ist.
3.
Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht grundsätzlich, dass die Verwendung von Kennzeichen im Internet als Domain-Namen oder e-mail-Adressen unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d
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SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites |
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| 1 | Agit de façon déloyale celui qui, notamment: |
| a | dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes; |
| b | donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| c | porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières; |
| d | prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui; |
| e | compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| f | offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement; |
| g | trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre; |
| h | entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives; |
| i | trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent; |
| k | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global; |
| l | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global; |
| m | offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation; |
| n | omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur; |
| o | envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues; |
| p | fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible: |
| p1 | le caractère onéreux et privé de l'offre, |
| p2 | la durée du contrat, |
| p3 | le prix total pour la durée du contrat, |
| p4 | la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce; |
| q | envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat; |
| r | subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide); |
| s | propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes: |
| s1 | indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, |
| s2 | indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, |
| s3 | fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande, |
| s4 | confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique; |
| t | dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort; |
| u | ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention; |
| v | procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation; |
| w | se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v. |
| 2 | L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18 |
bestimmter BGE 4C.343/2002 vom 17. März 2003 E. 3.3 mit Hinweisen). Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass durch die Gestaltung der Web-Site die Gefahr von Fehlzurechnungen geschaffen werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Beklagte den Anfangsbuchstaben "W" aufgrund des Hintergrunds bzw. der Farbe mindestens ebenso hervorgehoben hat wie den Rest, was zur Verstärkung des Konsonanten "W" führe und damit die Unterscheidbarkeit erhöhe, auch wenn der Rest "integra" in anderer Farbe gehalten werde. Ein Widerspruch zu den Erwägungen in Bezug auf das Schriftbild der Firma ist insofern nicht ersichtlich. Diese Gestaltung allein ist unbesehen des übrigen Inhalts der Homepage nicht geeignet, Fehlzurechnungen zu schaffen. Die Vorinstanz hat einen Verstoss der Beklagten gegen das Lauterkeitsrecht verneint, ohne Bundesrecht zu verletzen.
4.
Die Berufung ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Klägerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen und der Beklagten eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 156 Abs. 1
|
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites |
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| 1 | Agit de façon déloyale celui qui, notamment: |
| a | dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes; |
| b | donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| c | porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières; |
| d | prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui; |
| e | compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| f | offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement; |
| g | trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre; |
| h | entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives; |
| i | trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent; |
| k | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global; |
| l | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global; |
| m | offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation; |
| n | omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur; |
| o | envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues; |
| p | fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible: |
| p1 | le caractère onéreux et privé de l'offre, |
| p2 | la durée du contrat, |
| p3 | le prix total pour la durée du contrat, |
| p4 | la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce; |
| q | envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat; |
| r | subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide); |
| s | propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes: |
| s1 | indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, |
| s2 | indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, |
| s3 | fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande, |
| s4 | confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique; |
| t | dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort; |
| u | ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention; |
| v | procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation; |
| w | se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v. |
| 2 | L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18 |
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SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites |
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| 1 | Agit de façon déloyale celui qui, notamment: |
| a | dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes; |
| b | donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| c | porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières; |
| d | prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui; |
| e | compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| f | offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement; |
| g | trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre; |
| h | entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives; |
| i | trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent; |
| k | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global; |
| l | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global; |
| m | offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation; |
| n | omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur; |
| o | envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues; |
| p | fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible: |
| p1 | le caractère onéreux et privé de l'offre, |
| p2 | la durée du contrat, |
| p3 | le prix total pour la durée du contrat, |
| p4 | la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce; |
| q | envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat; |
| r | subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide); |
| s | propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes: |
| s1 | indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, |
| s2 | indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, |
| s3 | fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande, |
| s4 | confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique; |
| t | dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort; |
| u | ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention; |
| v | procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation; |
| w | se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v. |
| 2 | L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18 |
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SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 3 Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites |
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| 1 | Agit de façon déloyale celui qui, notamment: |
| a | dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes; |
| b | donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| c | porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières; |
| d | prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui; |
| e | compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents; |
| f | offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement; |
| g | trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre; |
| h | entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives; |
| i | trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent; |
| k | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global; |
| l | omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global; |
| m | offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation; |
| n | omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur; |
| o | envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues; |
| p | fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible: |
| p1 | le caractère onéreux et privé de l'offre, |
| p2 | la durée du contrat, |
| p3 | le prix total pour la durée du contrat, |
| p4 | la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce; |
| q | envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat; |
| r | subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide); |
| s | propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes: |
| s1 | indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, |
| s2 | indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, |
| s3 | fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande, |
| s4 | confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique; |
| t | dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort; |
| u | ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de personnes avec lesquelles il n'entretient aucune relation commerciale, et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe; les clients qui ne sont pas inscrits dans l'annuaire doivent être traités de la même manière que ceux qui y figurent avec la mention; |
| v | procède à des appels publicitaires sans que soit affiché un numéro d'appel inscrit dans l'annuaire et pour lequel il possède un droit d'utilisation; |
| w | se fonde sur des informations obtenues par suite d'une infraction relevant des let. u ou v. |
| 2 | L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.18 |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Klägerinnen haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: