91 II 442
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1965 i.S. Thorwart gegen X.
Regeste (de):
- Auftrag zu treuhänderischer Vermögensverwaltung; Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers; Verjährung.
- 1. Anwendbares Recht. Rechtswahl im Prozess. Objektive Anknüpfung. (Erw. 1.).
- 2. Unterauftrag (Art. 399
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 399 - 1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären.
1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. 2 War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten. 3 In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. - 3. Übergang des Eigentums auf den Treuhändler. Fehlen eines Rechtsgrundes? (Erw. 4).
- 4. Für den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers oder Hinterlegers (Art. 400 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 400 - 1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.
1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. 2 Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen. SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 475 - 1 Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache nebst allfälligem Zuwachs jederzeit zurückfordern, selbst wenn für die Aufbewahrung eine bestimmte Dauer vereinbart wurde.
1 Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache nebst allfälligem Zuwachs jederzeit zurückfordern, selbst wenn für die Aufbewahrung eine bestimmte Dauer vereinbart wurde. 2 Jedoch hat er dem Aufbewahrer den Aufwand zu ersetzen, den dieser mit Rücksicht auf die vereinbarte Zeit gemacht hat. SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 127 - Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt.
- 5. Gegenstand und Umfang des Rückerstattungsanspruches (Erw. 6).
Regeste (fr):
- Mandat ayant pour objet la gestion fiduciaire d'un patrimoine; créance en restitution du mandant; prescription.
- 1. Droit applicable. Election de droit en cours d'instance. Rattachement objectif (consid. 1).
- 2. Mandataire substitué (art. 399 CO) ou choisi directement par le mandant? (consid. 3).
- 3. Transfert de la propriété au fiduciaire. Absence de titre juridique? (consid. 4).
- 4. Prescription de la créance en restitution du mandant ou du déposant (art. 400 al. 1, 475 al. 1 CO; art. 127 CO): le délai ne court pas déjà dès la remise des biens au mandataire ou au dépositaire, mais seulement - en principe - dès la fin du rapport contractuel, qu'elle soit provoquée par accord, par l'écoulement de la durée convenue, par la révocation ou la répudiation (changement de jurisprudence). Cela vaut même si les biens ont été détournés ou perdus. Conditions de la prescription dans l'hypothèse où le défendeur prétend que les biens confiés ont été restitués il y a plus de dix ans déjà, et dans celle où il est constant que la restitution n'a pas eu lieu (consid. 5).
- 5. Objet et étendue du droit à la restitution (consid. 6).
Regesto (it):
- Mandato avente per oggetto la gestione fiduciaria d'un patrimonio; diritto del mandante alla restituzione; prescrizione.
- 1. Diritto applicabile. Scelta del diritto nel corso della causa. Connessione oggettiva (consid. 1).
- 2. Mandatario sostituito (art. 399 CO) o scelto direttamente dal mandante? (consid. 3).
- 3. Trapasso della proprietà al fiduciario. Assenza di un titolo giuridico? (consid. 4).
- 4. La prescrizione del diritto del mandante o del deponente alla restituzione (art. 400 cpv. 1, 475 cpv. 1 CO; art. 127 CO) non inizia già con la consegna dei beni al mandatario o al depositario ma, in principio, soltanto con la fine del rapporto contrattuale in seguito ad accordo reciproco, decorso della durata convenuta, revoca o disdetta (cambiamento della giurisprudenza). Questo vale anche nel caso in cui i beni siano stati oggetto d'una appropriazione indebita o siano andati smarriti. Requisiti della prescrizione nell'ipotesi in cui il convenuto asserisca che i beni affidati sono stati restituiti da oltre dieci anni, e in quella in cui è costante che la restituzione non ha avuto luogo (consid. 5).
- 5. Oggetto ed estensione del diritto alla restituzione (consid. 6).
Sachverhalt ab Seite 443
BGE 91 II 442 S. 443
(Gekürzter Tatbestand)
A.- Ende Januar 1937 übergab Frau Schneidt als Bevollmächtigte des in Süddeutschland wohnenden Thorwart der Witwe X bei einer Zusammenkunft in Zürich Fr. 57'364.42 in Geld, damit sie diesen Betrag, den Thorwart vor dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden sichern wollte, auf ihren eigenen Namen bei der Schweiz. Kreditanstalt hinterlege und für Thorwart verwalte. Frau X, die damals mit dem Engländer Fortlage in Südfrankreich gelebt haben will, behauptet, Thorwart habe ursprünglich gewünscht, dass sein Geld auf den Namen Fortlages angelegt werde; als sie und Fortlage Ende Januar 1937 Frau Schneidt getroffen hätten, habe Fortlage dann aber zu bedenken gegeben, es wäre zweckmässiger, sie, die Schweizerbürgerin X, als formelle Depothalterin zu bezeichnen; sie habe sich damit einverstanden erklärt, und Thorwart habe in der Folge "diese Unterbeauftragung genehmigt". Frau X zahlte am 29. Januar 1937 Fr. 4'364.42 auf ein für sie neu errichtetes Depot-Konto bei der Schweiz. Kreditanstalt in Zürich ein und erwarb Wertpapiere im Nennwert von Fr. 53'000.--, die sie am 30. Januar 1937 der gleichen Bank zur Aufbewahrung übergab (Depot Nr. 57'795). Die Empfangsbescheinigung für den einbezahlten Betrag und die Depotscheine für die Wertpapiere übermittelte sie Thorwart. Am 27. März 1937 errichtete sie ein Testament des Inhalts, dass sie ihr "gesamtes Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt Zürich" Frau Schneidt vermache.
BGE 91 II 442 S. 444
Das hinterlegte Vermögen veränderte sich, da Frau X vom 11. Februar 1937 bis 27. Mai 1944 Wertpapiere im Nennwert von zusammen Fr. 11'000.-- hinzukaufte, am 13. Oktober 1937, 22. Mai 1939 und 15. März 1948 Titel im Nennwert von insgesamt Fr. 3000.-- einlöste, 1941/1942 solche im Nennwert von Fr. 18'000.-- umtauschte und vom 29. November 1940 bis im Jahre 1951 Titel im Nennwert von zusammen Fr. 58'500.-- verkaufte. Am 17. März 1951 löste sie die letzten noch verhandenen Wertpapiere im Nennwert von Fr. 2500.-- ein. Am 14. April 1951 spies sie indessen das Depot Nr. 57'795 wieder, indem sie der Schweiz. Kreditanstalt ein von der gleichen Bank ausgestelltes Depositenheft über einen nicht mehr feststellbaren Betrag sowie Obligationen im Nennwert von Fr. 8000.-- zur Aufbewahrung übergab. Das Depositenheft nahm sie am 6. Mai 1952 zurück. Die Obligationen verkaufte sie in fünf Posten. Nachdem sie am 15. April 1954 den letzten Posten von Fr. 2000.-- verkauft hatte, war das Depot Nr. 57'795 endgültig aufgehoben. Das am 29. Januar 1937 eröffnete Depot-Konto wurde in einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkte aufgehoben. Frau X gibt zu, das ihr anvertraute Vermögen unberechtigterweise verbraucht zu haben. Die ersten Bezüge will sie auf Veranlassung Fortlages gemacht haben, der das zum Leben nötige Geld nicht mehr von England nach Frankreich habe überweisen lassen können. Fortlage starb 1943. Im Oktober 1946 siedelte Frau X nach Zürich über. Nachdem Thorwart durch den Bericht einer Auskunftei vom 27. Februar 1960 erfahren hatte, dass Frau X in Zürich wohne, suchte er sie am 30. Mai 1961 daselbst auf und verlangte die Rückgabe des anvertrauten Vermögens. Sie antwortete ihm, das Depot bei der Schweiz. Kreditanstalt bestehe nicht mehr. Thorwart soll ihr darauf mit Strafanzeige gedroht haben. Im Laufe der Unterredung zahlte ihm Frau X Fr. 100.--. Schon in Briefen an sie vom 13. Juni, 8. Juli und 22. Juli 1961 nahmen er und seine Ehefrau den Standpunkt ein, sie habe damals monatliche Abzahlungen von mindestens Fr. 100.-- versprochen. Frau X liess das am 3. August 1961 durch ihren Anwalt bestreiten. Im Frühjahr 1963 starb Thorwart. Er wurde allein von seiner Ehefrau beerbt.
B.- Am 14. Juni 1963 liess Frau Thorwart Frau X zur
BGE 91 II 442 S. 445
Sühneverhandlung über das Begehren auf Zahlung von Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 vor den Friedensrichter laden, und am 24. Oktober 1963 reichte sie beim Bezirksgericht Zürich mit dem gleichen Begehren Klage ein. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 29. Januar 1965 wegen Verjährung abgewiesen.
C.- Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 57'364.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz ist auf den Schuldvertrag die Rechtsordnung anzuwenden, der sich die Vertragsparteien durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Einigung das Recht des Landes, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (BGE 88 II 286 mit Hinweisen, 474; BGE 89 II 216). Die Vertragsparteien können eine Vereinbarung, wonach sie ihre Beziehungen einem bestimmten Recht unterstellen (sog. Verweisungsvertrag), auch noch im Prozess schliessen, spätestens vor dem kantonalen Sachrichter (BGE 91 II 46 mit Hinweisen, 248 ff.). Entgegen der Auffassung des Obergerichtes genügt aber dafür nicht, dass sie sich im Prozess auf das gleiche Recht berufen. Vielmehr setzt die Rechtswahl wie jeder andere Vertragsschluss voraus, dass beide Parteien das Bewusstsein und den Willen haben, sich durch ihre Äusserungen zu binden, oder dass doch jede Partei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben annehmen darf, die andere habe ihre Äusserungen mit diesem Bewusstsein und diesem Willen getan. In diesem Sinne bedarf es einer bewussten Rechtswahl (BGE 91 II 46 mit Hinweisen). Die Klägerin hat sich in den kantonalen Rechtsschriften nicht darüber geäussert, welches Recht den Vertrag zwischen ihrem verstorbenen Ehemann und der Beklagten beherrsche, auf den sie ihre Forderung in erster Linie stützt. In der Berufungsbegründung vor Obergericht führte sie dann aber aus, dem Schlusse des Bezirksgerichtes, wonach schweizerisches
BGE 91 II 442 S. 446
Recht anwendbar sei, pflichte sie bei, wenn auch die vom Bezirksgericht dafür gegebene Begründung nicht in allen Einzelheiten anerkannt werden könne; es erübrige sich, auf diesen Punkt näher einzutreten, weil die Gegenpartei sich ebenfalls für die Anwendung schweizerischen Rechts ausgesprochen habe. Aus dieser Erklärung durfte die Beklagte nach Treu und Glauben schliessen, die Klägerin wolle das streitige Rechtsverhältnis nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, gleichgültig welches Recht nach den Kollissionsnormen anwendbar wäre. Die Beklagte nahm das hierin liegende Angebot an, indem sie in ihrer Antwort vor dem Obergericht erklärte, die Klägerin habe im Prozess nie in Abrede gestellt, dass schweizerisches Recht anwendbar sei, und auch das Bezirksgericht gehe zutreffend hievon aus. Die bundesrechtlichen Anforderungen an die Rechtswahl sind daher erfüllt. Schweizerisches Recht wäre übrigens auch anzuwenden, wenn sich die Parteien nicht dahin geeinigt hätten. Die Beklagte soll von Thorwart den Auftrag angenommen haben, ihm gehörendes Geld auf ihren Namen bei einer schweizerischen Bank anzulegen, um es vor dem Zugriff der nationalsozialistischen deutschen Behörden zu sichern. Nach dem Zweck des Rechtsgeschäftes war die Schweiz Erfüllungsort. Auftragsverhältnisse hangen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes am engsten mit dem Orte zusammen, wo der Beauftragte seine wesentlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat (BGE 77 II 93). Auf den Wohnsitz des Beauftragten wurde in andern Fällen in Übereinstimmung mit dem Kommentar SCHÖNENBERGER/-JÄGGI (Allg. Einleitung N. 291) nur deshalb abgestellt, weil er mit dem Erfüllungsort übereinstimmte (BGE 67 II 181, BGE 87 II 273 f.). Der Anwendung des schweizerischen Rechtes steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte zur Zeit der Annahme des Auftrages nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte.
Sollte die Forderung der Klägerin darauf zu stützen sein, dass die Beklagte eine Veruntreuung und damit eine unerlaubte Handlung beging, so wäre schweizerisches Recht anzuwenden, weil in der Schweiz jedenfalls der Erfolg eintrat, wenn hier nicht sogar der Ausführungsort lag (BGE 76 II 111, BGE 87 II 115; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 335).
2. Die Beklagte bestreitet die Gläubigereigenschaft der Klägerin mit Recht nicht mehr. Die Rechte Thorwarts gingen wenn nicht schon durch die behauptete Abtretung, so jedenfalls durch Erbgang auf die Klägerin über.
BGE 91 II 442 S. 447
3. Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, Thorwart habe die Vereinbarung über die treuhänderische Verwaltung und Anlegung eines Fluchtkapitals zunächst ausschliesslich mit Fortlage getroffen und dieser habe dann die Beklagte gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt formell als Depothalterin auftreten lassen, ohne sich deswegen der materiellen Verantwortung zu entschlagen; folglich sei Fortlage der Beauftragte Thorwarts und die Beklagte nach aussen die Beauftragte Fortlages gewesen.
Das Obergericht lässt offen, ob das zutreffe. Es führt aus, die Beklagte wäre, wenn ihre Darstellung richtig sein sollte, Unterbeauftragte Fortlages gewesen und "hätte sich auch in diesem Falle gegenüber den Ansprüchen der Klägerin direkt zu verantworten (Art. 399 Abs. 3
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 399 - 1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
|
1 | Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
2 | War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten. |
3 | In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 399 - 1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
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1 | Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
2 | War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten. |
3 | In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 399 - 1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
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1 | Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
2 | War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten. |
3 | In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 399 - 1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
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1 | Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären. |
2 | War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten. |
3 | In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 405 - 1 Der Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit, dem Konkurs, dem Tod oder der Verschollenerklärung des Auftraggebers oder des Beauftragten.254 |
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1 | Der Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit, dem Konkurs, dem Tod oder der Verschollenerklärung des Auftraggebers oder des Beauftragten.254 |
2 | Falls jedoch das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers gefährdet, so ist der Beauftragte, sein Erbe oder sein Vertreter verpflichtet, für die Fortführung des Geschäftes zu sorgen, bis der Auftraggeber, sein Erbe oder sein Vertreter in der Lage ist, es selbst zu tun. |
BGE 91 II 442 S. 448
denn die Beklagte war nicht Unterbeauftragte Fortlages, und zwar selbst dann nicht, wenn Thorwart zunächst an ihn gelangt und der Vorschlag, die Beklagte gegenüber der Bank als Hinterlegerin auftreten zu lassen, von Fortlage ausgegangen sein sollte. Die Fr. 57'364.42 wurden der Beklagten nicht von diesem, sondern von Frau Schneidt übergeben, die als Beauftragte und Bevollmächtigte Thorwarts handelte. Die Beklagte übermittelte den Empfangsschein und die Depotscheine, die ihr die Bank ausstellte, durch Frau Schneidt an Thorwart. Das übernommene und hinterlegte Vermögen vermachte sie Frau Schneidt. Aus diesen Tatsachen durfte Thorwart nach Treu und Glauben schliessen, die Beklagte verpflichte sich unmittelbar ihm gegenüber. Ob er daneben auch Fortlage als mitbeauftragt erachtete und erachten durfte, ist unerheblich, da in diesem Falle mit Rücksicht auf den Zweck des Auftrags nach Treu und Glauben als Parteiwille zu unterstellen wäre, der Auftrag solle beim Tode des einem Beauftragten für den andern weitergelten (vgl. BGE 78 II 452). Die Beklagte hat denn auch im kantonalen Verfahren eingeräumt, der Auftrag Thorwarts an Fortlage ändere grundsätzlich an der sie als Unterbeauftragte treffenden Haftung nichts, sondern stelle nur ihr Verschulden in ein anderes Licht. Das bedeutet, die Beklagte bekenne sich - vorbehältlich der Einrede der Verjährung und der von ihr eventuell beantragten Ermässigung der Ersatzpflicht - als Schuldnerin der eingeklagten Forderung.
4. Die Klägerin macht geltend, die Verjährung könne schon deshalb nicht eingetreten sein, weil sich die Klage "primär auf Eigentumsrecht stütze". Gemäss Art. 18
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 18 - 1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. |
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1 | Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. |
2 | Dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, kann der Schuldner die Einrede der Simulation nicht entgegensetzen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 18 - 1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. |
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1 | Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. |
2 | Dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, kann der Schuldner die Einrede der Simulation nicht entgegensetzen. |
BGE 91 II 442 S. 449
Thorwart solle im wirtschaftlichen Sinne Eigentümer bleiben, hinderte den Übergang des Eigentums nicht, sondern begründete ein fiduziarisches Rechtsverhältnis. Ein solches steht einem simulierten nicht gleich (BGE 31 II 109, BGE 71 II 100 u. 168, BGE 72 II 72, 238 u. 282, BGE 78 II 451, BGE 85 II 99). Mit der Übergabe des Geldes an die Beklagte erlangte Thorwart somit nur einen obligatorischen Anspruch auf Rückerstattung (Art. 400 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 400 - 1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
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1 | Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
2 | Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 127 - Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. |
5. Das Obergericht, dem die Beklagte in diesem Punkt im wesentlichen beistimmt, ist der Meinung, für das Treuhandverhältnis gelte im allgemeinen Auftragsrecht; die treuhänderische Vermögensverwaltung stehe indes der Hinterlegung, insbesondere dem depositum irregulare gemäss Art. 481
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 481 - 1 Ist Geld mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung hinterlegt worden, dass der Aufbewahrer nicht dieselben Stücke, sondern nur die gleiche Geldsumme zurückzuerstatten habe, so geht Nutzen und Gefahr auf ihn über. |
|
1 | Ist Geld mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung hinterlegt worden, dass der Aufbewahrer nicht dieselben Stücke, sondern nur die gleiche Geldsumme zurückzuerstatten habe, so geht Nutzen und Gefahr auf ihn über. |
2 | Eine stillschweigende Vereinbarung in diesem Sinne ist zu vermuten, wenn die Geldsumme unversiegelt und unverschlossen übergeben wurde. |
3 | Werden andere vertretbare Sachen oder Wertpapiere hinterlegt, so darf der Aufbewahrer über die Gegenstände nur verfügen, wenn ihm diese Befugnis vom Hinterleger ausdrücklich eingeräumt worden ist. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 130 - 1 Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
|
1 | Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
2 | Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag, auf den die Kündigung zulässig ist. |
BGE 91 II 442 S. 450
oder allenfalls - wenn noch im Zusammenhang mit dem Treuhandverhältnis erfolgt - die Neuanlage vom 14. April 1951 (vgl. lit A Abs. 3 hievor), so dass die Verjährung nach Auftragsrecht spätestens am 14. April 1961 eingetreten wäre. a) Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass der Erstattungsanspruch des Auftraggebers aus Art. 400
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 400 - 1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
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1 | Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
2 | Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 475 - 1 Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache nebst allfälligem Zuwachs jederzeit zurückfordern, selbst wenn für die Aufbewahrung eine bestimmte Dauer vereinbart wurde. |
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1 | Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache nebst allfälligem Zuwachs jederzeit zurückfordern, selbst wenn für die Aufbewahrung eine bestimmte Dauer vereinbart wurde. |
2 | Jedoch hat er dem Aufbewahrer den Aufwand zu ersetzen, den dieser mit Rücksicht auf die vereinbarte Zeit gemacht hat. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 310 - Wenn der Verleiher die Sache zu einem weder der Dauer noch dem Zwecke nach bestimmten Gebrauche überlassen hat, so kann er sie beliebig zurückfordern. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 130 - 1 Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
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1 | Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
2 | Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag, auf den die Kündigung zulässig ist. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 130 - 1 Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
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1 | Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
2 | Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag, auf den die Kündigung zulässig ist. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 130 - 1 Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
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1 | Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
2 | Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag, auf den die Kündigung zulässig ist. |
BGE 91 II 442 S. 451
auf den Zeitpunkt, in welchem die eine oder andere Partei durch das Verlangen der Rückgabe bezw. Rücknahme den Vertrag auflöst. GAUTSCHI ist der Meinung, der Erstattungsanspruch des Auftraggebers aus Art. 400
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 400 - 1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
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1 | Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
2 | Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 400 - 1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
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1 | Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
2 | Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 400 - 1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
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1 | Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. |
2 | Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 475 - 1 Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache nebst allfälligem Zuwachs jederzeit zurückfordern, selbst wenn für die Aufbewahrung eine bestimmte Dauer vereinbart wurde. |
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1 | Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache nebst allfälligem Zuwachs jederzeit zurückfordern, selbst wenn für die Aufbewahrung eine bestimmte Dauer vereinbart wurde. |
2 | Jedoch hat er dem Aufbewahrer den Aufwand zu ersetzen, den dieser mit Rücksicht auf die vereinbarte Zeit gemacht hat. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 404 - 1 Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. |
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1 | Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. |
2 | Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 312 - Durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an andern vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 130 - 1 Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
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1 | Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. |
2 | Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag, auf den die Kündigung zulässig ist. |
BGE 91 II 442 S. 452
die innerhalb der vereinbarten oder der gesetzlichen Kündigungsfrist zurückzuzahlen sind oder gemäss Vertrag auf beliebige Aufforderung hin verfallen (vgl. Art. 318
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 318 - Ein Darlehen, für dessen Rückzahlung weder ein bestimmter Termin noch eine Kündigungsfrist noch der Verfall auf beliebige Aufforderung hin vereinbart wurde, ist innerhalb sechs Wochen von der ersten Aufforderung an zurückzubezahlen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 135 - Die Verjährung wird unterbrochen: |
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1 | durch Anerkennung der Forderung von seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen, Pfand- und Bürgschaftsbestellung; |
2 | durch Schuldbetreibung, durch Schlichtungsgesuch, durch Klage oder Einrede vor einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs. |
BGE 91 II 442 S. 453
dass die zu verwaltenden oder zu verwahrenden Werte nicht mehr in seinen Händen sind. Solange der Beauftragte oder Verwahrer dagegen ihr Fehlen verschweigt und den Auftraggeber bezw. Hinterleger im Glauben lässt, er setze die Verwaltung bezw. Verwahrung fort, dauert das Vertragsverhältnis unter Vorbehalt der Beendigung infolge Übereinkunft, Zeitablaufs oder einseitiger Aufhebung durch den andern Teil weiter. Die Pflicht, für die Erhaltung des Vermögens zu sorgen, bleibt als Pflicht zur Wiederbeschaffung der nicht mehr vorhandenen Werte bestehen und kommt, wenn eine solche Wiederbeschaffung erfolgt, wieder voll zur Geltung. Ausserdem bleibt der Beauftragte oder Verwahrer verpflichtet, dem andern Teil Rechenschaft abzulegen. Ein Anspruch, der verjähren kann, entsteht auch im Falle der Veruntreuung oder des Abhandenkommens der zur Verwaltung oder Verwahrung übergebenen Vermögenswerte erst, wenn das Vertragsverhältnis aus einem der erwähnten Gründe zu Ende geht. Der Auftraggeber oder Hinterleger hat erst von da an gegen den Beauftragten bezw. Verwahrer einen fälligen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung der übergebenen Geldsumme oder - wenn diese für Rechnung des Auftraggebers oder Hinterlegers in Wertschriften anzulegen war oder solche zur Verwaltung oder Verwahrung übergeben wurden - auf Ersatz des Wertes der fehlenden Titel. Dieser Anspruch wird mit seiner Entstehung fällig, so dass die zehnjährige Frist für seine Verjährung vom erwähnten Zeitpunkte, d.h. von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an läuft. d) Zumal wenn der Vertragsabschluss weit zurückliegt und keine feste Vertragsdauer vereinbart wurde, kann es vorkommen, dass streitig und nicht mehr abklärbar ist, ob und wann das Vertragsverhältnis beendigt worden und ob im Anschluss daran die Rückerstattung erfolgt sei. Es ist hier namentlich an die Möglichkeit zu denken, dass der vom Auftraggeber oder Hinterleger (oder einem Erben) auf Rückerstattung belangte Beauftragte oder Verwahrer behauptet, er habe das ihm anvertraute Gut vor mehr als zehn Jahren zurückgegeben, könne das aber nach so langer Zeit nicht mehr beweisen, oder dass die Klage sich gegen einen Erben richtet, der erklärt, er wisse von der Sache nichts Bestimmtes und finde darüber im Nachlass des Beauftragten oder Verwahrers keine Belege, müsse aber nach den Umständen annehmen, sein Rechtsvorgänger habe
BGE 91 II 442 S. 454
das Gut vor mehr als zehn Jahren zurückerstattet. In solchen Fällen kann für den Beginn der Verjährung nicht massgebend sein, wann das Vertragsverhältnis nach der Darstellung der klagenden Partei endigte, d.h. wann diese das dem Prozess vorausgegangene Rückerstattungsbegehren stellte. Ein wesentlicher Zweck der Verjährung (namentlich der langfristigen) besteht nämlich gerade darin, Beklagte zu schützen, welche die bereits erfolgte Tilgung ihrer Schuld infolge Zeitablaufs nicht mehr zu beweisen vermögen (vgl. BECKER, N. 6 der Vorbem. zu Art. 127
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 127 - Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 142 - Der Richter darf die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 127 - Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 962 - 1 Es müssen zusätzlich zur Jahresrechnung nach diesem Titel einen Abschluss nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellen: |
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1 | Es müssen zusätzlich zur Jahresrechnung nach diesem Titel einen Abschluss nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellen: |
1 | Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert sind, wenn die Börse dies verlangt; |
2 | Genossenschaften mit mindestens 2000 Genossenschaftern; |
3 | Stiftungen, die von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet sind. |
2 | Es können zudem einen Abschluss nach einem anerkannten Standard verlangen: |
1 | Gesellschafter, die mindestens 20 Prozent des Grundkapitals vertreten; |
2 | 10 Prozent der Genossenschafter oder 20 Prozent der Vereinsmitglieder; |
3 | Gesellschafter oder Mitglieder, die einer persönlichen Haftung oder einer Nachschusspflicht unterliegen. |
3 | Die Pflicht zur Erstellung eines Abschlusses nach einem anerkannten Standard entfällt, wenn eine Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard erstellt wird. |
4 | Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan ist für die Wahl des anerkannten Standards zuständig, sofern die Statuten, der Gesellschaftsvertrag oder die Stiftungsurkunde keine anderslautenden Vorgaben enthalten oder das oberste Organ den anerkannten Standard nicht festlegt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 134 - 1 Die Verjährung beginnt nicht und steht still, falls sie begonnen hat: |
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1 | Die Verjährung beginnt nicht und steht still, falls sie begonnen hat: |
1 | für Forderungen der Kinder gegen die Eltern bis zur Volljährigkeit der Kinder; |
2 | für Forderungen der urteilsunfähigen Person gegen die vorsorgebeauftragte Person, solange der Vorsorgeauftrag wirksam ist; |
3 | für Forderungen der Ehegatten gegeneinander während der Dauer der Ehe; |
3bis | für Forderungen von eingetragenen Partnerinnen oder Partnern gegeneinander, während der Dauer ihrer eingetragenen Partnerschaft; |
4 | für Forderungen der Arbeitnehmer, die mit dem Arbeitgeber in Hausgemeinschaft leben, gegen diesen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses; |
5 | solange dem Schuldner an der Forderung eine Nutzniessung zusteht; |
6 | solange eine Forderung aus objektiven Gründen vor keinem Gericht geltend gemacht werden kann; |
7 | für Forderungen des Erblassers oder gegen diesen, während der Dauer des öffentlichen Inventars; |
8 | während der Dauer von Vergleichsgesprächen, eines Mediationsverfahrens oder anderer Verfahren zur aussergerichtlichen Streitbeilegung, sofern die Parteien dies schriftlich vereinbaren. |
2 | Nach Ablauf des Tages, an dem diese Verhältnisse zu Ende gehen, nimmt die Verjährung ihren Anfang oder, falls sie begonnen hatte, ihren Fortgang. |
3 | Vorbehalten bleiben die besondern Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 35 - 1 Die durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung erlischt, sofern nicht das Gegenteil bestimmt ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit, dem Konkurs, dem Tod oder der Verschollenerklärung des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigten.7 |
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1 | Die durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung erlischt, sofern nicht das Gegenteil bestimmt ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit, dem Konkurs, dem Tod oder der Verschollenerklärung des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigten.7 |
2 | Die nämliche Wirkung hat die Auflösung einer juristischen Person oder einer in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft. |
3 | Die gegenseitigen persönlichen Ansprüche werden hievon nicht berührt. |
BGE 91 II 442 S. 455
vereinbarten Dauer, Übereinkunft oder Kündigung mehr als zehn Jahre vor Einleitung der Klage zu Ende gegangen sei, hat sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen. Es dauerte seinem Zwecke nach mindestens bis zum Ende der nationalsozialistischen Herrschaft und bestand hernach, da zunächst weder die eine noch die andere Partei den Willen äusserte, es aufzuheben, für unbestimmte Zeit weiter, bis Thorwart am 30. Mai 1961 die Rückgabe verlangte. Zur Zeit der Klageeinleitung (14. Juni 1963) war der Rückerstattungsanspruch also noch nicht verjährt.
6. Man kann sich fragen, ob nach dem Sinne des Vertrages die übergebene Geldsumme zurückzuerstatten ist oder ob die Beklagte das empfangene Geld zwar nicht im Namen Thorwarts (vgl. Erwägung 4 Abs. 2 hievor), aber für seine Rechnung in Wertschriften anzulegen hatte, woraus sich ergäbe, dass der Rückerstattungsanspruch diese Wertschriften bezw., da sie nicht mehr vorhanden sind, ihren Wert zum Gegenstand hätte. Der Umstand, dass die Beklagte ihren Auftraggeber durch Zustellung der Depotscheine für die gekauften Titel über die erfolgte Anlage unterrichtete, spricht eher für die zweite Annahme. Die Frage kann indes offen bleiben; denn die Beklagte behauptet nicht, der Wert der nicht mehr vorhandenen Papiere mache infolge von Kursverlusten, für die sie nicht verantwortlich gemacht werden könne, weniger als den ihr übergebenen Betrag von Fr. 57'364.42 aus, und die Klägerin behauptet ihrerseits keinen Mehrwert (und belangt die Beklagte auch nicht auf Ersatz der Erträgnisse der gekauften Titel). Vom Betrage von Fr. 57'364.42, den die Beklagte hienach so oder so zu erstatten hat, sind die Fr. 100.-- abzuziehen, die Thorwart am 30. Mai 1961 zurückerhielt. Die Beklagte schuldet somit noch Fr. 57'264.42. Dieser Betragist, wie verlangt, vom 30. Mai 1961 an zu verzinsen, da die Beklagte an diesem Tage zur Zahlung aufgefordert wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. Januar 1965 aufgehoben und die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin Fr. 57'264.42 nebst 5% Zins seit 30. Mai 1961 zu zahlen. Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.