BGE 63 I 8
4. Urteil vom 19. März 1937 i. S. Dalski gegen Bezirksrat Einsiedeln und
Regierungsrat Schwyz.
Regeste:
Gewaltentrennung:
In der blossen administrativen Polizeigewalt (der schwyzerischen Bezirksräte)
ist die Verordnungsgewalt nicht inbegriffen (Erw, 2).
Genehmigung der von einer unzuständigen Behörde erlassenen Verordnung durch
die Behörde, die zum Erlass zuständig gewesen wäre (Erw. 3).
Umfang der kantonalen Verordnungsgewalt im Gebiete der Wasserbaupolizei (Erw.
4).
Verordnung nur für einen Bezirk (Erw. 5).
Aus dem Tatbestand:
Am 8. Oktober 1936 erliess der Bezirksrat von Einsiedeln eine «Verordnung über
die Ausbeutung von Kies, Sand und Steinen in der Alp», die am 16. November
1936 vom Regierungsrat von Schwyz genehmigt wurde. Die
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Verordnung bestimmt, dass die Ausbeutung von Sand, Kies und Steinen in der Alp
auf dem Gebiete des Bezirks Einsiedeln einer bezirksrätlichen Bewilligung
bedürfe (Ziff. 1), und dass die gewerbsmässige Ausbeutung die Entrichtung
einer Konzessionsgebühr bedinge (Ziff. 7). Im übrigen werden für die
Ausbeutung bestimmte polizeiliche Schranken aufgestellt.
Die Alp ist ein Bergwasser, das in seinem untern Teil den Bezirk Einsiedeln
durchfliesst und an welchem verschiedene Verbauungsarbeiten ausgeführt worden
sind. Diese Verbauungen sind durch übermässige Kiesausbeutung gefährdet
worden, was zum Erlass der Verordnung Anlass gab.
Gegen die Verordnung erhob der Rekurrent, der im Bezirk Einsiedeln
gewerbsmässig Kies ausbeutet, die staatsrechtliche Beschwerde, unter anderm
wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Das Bundesgericht hat
die Beschwerde hierin nur insoweit gutgeheissen, als Ziff. 7 über die
Konzessionspflicht der gewerbsmässigen Ausbeutungsbetriebe aufgehoben wurde,
mit der
Begründung:
1. - Die Verordnung über die Ausbeutung von Kies, Sand und Steinen in der Alp
bei Einsiedeln stellt ein Verbot auf, diese Materialien aus dem Gewässer ohne
eine Bewilligung des Bezirksrats zu gewinnen, welche Bewilligung beim
Vorliegen bestimmter Umstände zu erteilen ist. Es ist zugleich ein Befehl an
alle diejenigen, die Kies usw. in der Alp ausbeuten wollen, zuerst um diese
Bewilligung nachzusuchen. Es wird eine Bewilligungsgebühr und bei
gewerbsmässiger Ausbeutung eine Konzessionsgebühr vorgesehen. für den Fall der
Zuwiderhandlung gegen die Verordnung werden Strafbestimmungen aufgestellt
durch Hinweis auf die Strafandrohungen des eidgenössischen
Wasserbaupolizeigesetzes (WBPG).
Die Vorschriften der Verordnung sind ohne Frage
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Rechtssätze. Sie haben zwar nur Geltung für ein Gewässer, die Alp, und auch
für dieses nur, soweit es im Bezirke Einsiedeln liegt, also für einen örtlich
und sachlich beschränkten Bereich. Aber in diesem Rahmen wird für jedermann
bestimmt, was inbezug auf die Gewinnung von Kies USW. Rechtens ist. Es ist ein
Erlass, der zwar nicht der Form, wohl aber dem Inhalt nach Gesetzescharakter
hat, eine Rechtsverordnung.
2. - Der Rekurrent macht geltend, der Bezirksrat sei zur Aufstellung dieser
Verordnung nicht zuständig gewesen. Die Frage ist die, ob ohne
Verfassungswidrigkeit angenommen werden kann, die Verordnung sei
zuständigerweise erlassen worden.
In der Rekursantwort wird die Kompetenz des Bezirksrates daraus hergeleitet,
dass es sich um eine Ausführung des eidgenössischen WBPG und der kantonalen VV
dazu handle, und dass die Wasserbaupolizei im Bezirk dem Bezirksrat unter der
Oberleitung des Regierungsrates obliege. Doch ist zu beachten, dass man es,
angenommen es liege Ausführung der genannten eidgenössischen und kantonalen
Bestimmungen vor, nicht mit einer solchen durch konkrete Verfügungen, sondern
durch abstrakte Rechtssätze in der Gestalt einer Verordnung zu tun hätte.
Das eidgenössische WBPG bestimmt in Art. 5 Abs. 2, dass die Obsorge für die
mit Bundeshilfe zu erstellenden Wasserverbauungen und den künftigen Unterhalt
der ausgeführten Arbeiten Sache der Kantone ist. Nach Art. 7 erlassen die
Kantone die für die Ausführung des Art. 5 erforderlichen Gesetze und
Verordnungen, speziell die Bestimmungen über die Handhabung der kantonalen
Wasserbaupolizei und über die hiezu nötigen staatlichen Organe. Das BG enthält
keine Vorschrift darüber, welche Ausführungsvorschriften in Form von Gesetzen
zu treffen sind und für welche blosse Verordnungen genügen und welche Organe
zu deren Erlass zuständig sind. Es sind das Fragen des kantonalen
Staatsrechtes.
Dem schwyzerischen Recht ist nicht zu entnehmen, dass
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der Bezirksrat kompetent wäre, wasserbaupolizeiliche Vollziehungsvorschriften
zu erlassen. Nach Art. 81 KV beaufsichtigt er den Wasserbau im Bezirk. Nach
der kantonalen VV zum eidgenössischen WBPG wird die Aufsicht über die
Wasserbaupolizei vom Regierungsrat und unter seiner Leitung von den
Bezirksräten ausgeübt (§ 1), und speziell auch die Ausführung der in der VV
vorgesehenen Arbeiten und die Aufsicht über deren Unterhalt ist Sache des
Bezirksrates unter Leitung des Regierungsrates (§ 8). Der Bezirksrat hat also
im Gebiet des Wasserbaues die Stellung einer Polizeibehörde, die ihre
Funktionen unter der Leitung des Regierungsrates ausübt. Hierin ist die
Befugnis enthalten, im Rahmen der massgebender gesetzlichen und sonstigen
Vorschriften polizeiliche Verfügungen zu treffen, nicht aber die Kompetenz,
für jenes Gebiet allgemein verbindliche Rechtssätze aufzustellen. In der
blossen administrativen Polizeigewalt ist eine entsprechende
Rechtssetzungsgewalt nicht inbegriffen. Hiezu ist erforderlich eine vom Gesetz
erteilte Ermächtigung, wie sie nach herrschender staatsrechtlicher Auffassung
als zulässig erscheint. Dass eine Verwaltungsbehörde nur kraft einer solchen
Gesetzesdelegation Rechtssätze erlassen kann, folgt aus dem Prinzip der
Trennung der gesetzgebenden von der vollziehenden Gewalt, die auch in der KV
von Schwyz verwirklicht ist (Art. 30, 46), und aus dem allgemeinen
rechtsstaatlichen Postulat der gesetzmässigen Verwaltung, mit dem es nicht
vereinbar ist, dass die Administrativbehörden als solche selber Recht setzen
könnten. An einer gesetzlichen Ermächtigung, die im Kanton Schwyz dem
Bezirksrat ein wasserbaupolizeiliches Verordnungsrecht verleihen würde, fehlt
es aber durchaus.
Die fragliche Kompetenz des Bezirksrates lässt sich auch nicht etwa aus der
Autonomie der Bezirke im Kanton Schwyz begründen, was auch in der
Rekursantwort nicht versucht wird. Nach Art. 13 KV besteht die
Bezirksautonomie für die Verwaltung und Benützung der Bezirksgüter. Die
Wasserbaupolizei ist in Art. 81 KV und in der
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VV zum eidgenössischen WBPG nicht dem Bezirk, sondern dem Bezirksrat, unter
Leitung des Regierungsrates, übertragen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass
diese Materie in den Bereich autonomer Rechtssetzung der Bezirke fallen würde,
für die übrigens wohl auch nicht der Bezirksrat, sondern die
Bezirksversammlung (KV Art. 70 ff.) zuständig wäre.
3.- - Ist danach die Kompetenz des Bezirksrates inbezug auf die angefochtene
Verordnung zu verneinen, so fragt es sich aber, ob der Mangel nicht dadurch
geheilt sei, dass der Regierungsrat, auf dessen Weisung hin der Bezirksrat
handelte, die Verordnung genehmigt hat. Die Ausführungen der Rekursantwort
sind wohl dahin aufzufassen, dass mit dem Hinweis auf die Stellung des
Regierungsrates als Oberbehörde der Wasserbaupolizei der Genehmigung auch
Bedeutung beigelegt wird bei der Frage nach der formellen Gültigkeit der
Verordnung.
Der Regierungsrat ist die oberste Vollziehungsbehörde des Kantons (KV 46). Er
hat auch die Bundesgesetze zu vollziehen, soweit diese Aufgabe bei den
Kantonen liegt. In einer solchen blossen Vollziehungsgewalt ist zwar, mangels
besonderer gesetzlicher Ermächtigung, die Kompetenz gesetzesausführende
Rechtssätze zu erlassen, kaum inbegriffen (FLEINER, Institutionen des
deutschen Verwaltungsrechts 72; Bundesstaatsrecht 72; JELLINEK,
Verwaltungsrecht 2. Aufl. 119; BURCKHARDT, BV 666; GUHL, Bundesgesetz,
Bundesbeschluss und Verordnung, 85 ff.). Auch im Kanton Schwyz dürfte es nicht
der Fall sein, wie denn ja die VV zum eidgenössischen WBPG ein Akt des
Kantonsrates ist (welcher Erlass noch dem fakultativen Referendum unterlag).
Aber nach dieser VV, §§ 1 und 8, ist der Regierungsrat ermächtigt, weitere
Vorschriften zur Vollziehung des BG, speziell auch betreffend den künftigen
Unterhalt von Schutzbauten, zu treffen. Hier liegt in der Tat eine Einräumung
von Verordnungsgewalt vor, demzufolge der Regierungsrat zu
wasserbaupolizeilichen Vollziehungsvorschriften befugt ist.
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Man kann annehmen, dass der Regierungsrat die Verordnung des Bezirksrates
nicht bloss im Sinne einer Aufsichtsmassnahme der übergeordneten
Polizeibehörde genehmigt hat, sondern dass die Genehmigung als eigentliches
Gültigkeitserfordernis gedacht war. Der Regierungsrat hat damit wohl die
Verordnung durch seine eigene Autorität als zur Rechtssetzung in der Materie
berufener Behörde decken wollen. Erst mit der Genehmigung sollten die
Vorschriften der Verordnung verbindliche Kraft erlangen.
Unter diesen Umständen wird man die Verordnung als formell rechtsbeständig
betrachten dürfen, wenn und soweit der Regierungsrat selber sie hätte erlassen
können. Einer solchen Gleichstellung mit einer Verordnung des Regierungsrates
stehen auch nicht etwa Verfahrensvorschriften entgegen, die für Verordnungen
gelten würden und die hier nicht beachtet worden wären. Sollten Bedenken
dagegen bestehen, in dieser Weise in Hinsicht auf die Verordnung des
Bezirksrates auf die Kompetenz des Regierungsrates abzustellen, so ist nicht
zu übersehen, dass es sich um eine Frage des kantonalen Staatsrechtes handelt,
auf welche die KV keine Antwort gibt und die daher vom Bundesgericht nicht
frei, sondern nur aus einem beschränkten Gesichtspunkt geprüft werden kann.
Der Regierungsrat nun hätte kraft seiner Kompetenz zu weitern
Vollziehungsvorschriften (neben der kantonalen VV) im Bereich der
Wasserbaupolizei die Verordnung erlassen können, sofern ihr Inhalt in diesen
Rahmen hineingeht. Das ist zu untersuchen für die Vorschriften der Verordnung,
die in diesem Zusammenhang angefochten sind.
4. - Bei dieser Prüfung stellt sich die Frage, ob die durch die Verordnung
getroffene Regelung und Beschränkung der Kiesausbeutung in der Alp - was der
Rekurrent bestreitet - eine im Sinne des BG wasserbaupolizeilich gebotene
Schutzmassnahme sei. Es ist mit eine Frage der Auslegung und Anwendung des BG.
Dieses hat
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polizeilichen Charakter, sodass Beschwerden über seine Verletzung durch
kantonale Behörden in die Kompetenz nicht des Bundesgerichtes, sondern des
Bundesrates fallen (auch wenn eine solche Beschwerde sich auf den Boden von
Art. 4
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
Verletzung des BG nicht als selbständiger Beschwerdepunkt in Betracht, sondern
jene Frage ist Vorfrage der formellen Gültigkeit der Verordnung nach
kantonalem Staatsrecht. Hier hat das Bundesgericht mit der Hauptfrage auch die
Vorfrage zu prüfen (OG Art. 194 Abs. 2). Da es sich aber bei dieser Vorfrage
nicht um Verfassungs-, sondern um blosses Gesetzesrecht handelt, ist die
Prüfung des Bundesgerichtes auf den Willkürstandpunkt beschränkt.
Die Auffassung der kantonalen Behörden, dass die Kiesgewinnung in der Alp,
sobald sie ein gewisses Mass überschreitet, einen schädlichen Einfluss auf die
tieferliegenden Verbauungsarbeiten hat, ist jedenfalls nicht willkürlich. Das
ist die Meinung, die vom eidgenössischen Oberbauinspektorat und vom
Kantonsingenieur, also von den sachverständigen Organen des Bundes und des
Kantons, mit näherer Begründung vertreten wird. Das Privatgutachten Thomann
(das speziell für den Betrieb des Rekurrenten eine solche Wirkung verneint)
kann demgegenüber nicht ins Gewicht fallen. Angesichts seiner beschränkten
Kognition in diesem Punkte ist das Bundesgericht auch nicht in der Lage, eine
Expertise anzuordnen.
Es ist also davon auszugehen, dass die Kiesausbeutung, die bestimmte Grenzen
Überschreitet, die Verbauungsarbeiten gefährdet. Dann ist es aber eine aus dem
eidgenössischen WBPG sich ergebende Anforderung, dass die Ausbeutung auf das
unschädliche Mass beschränkt bleibe. Es hätte keinen Sinn, im allgemeinen
Interesse dringend gebotene Verbaunngsarbeiten mit bedeutenden Kosten für die
beteiligten Gemeinwesen und den Bund auszuführen, wenn dann trotzdem die
Nutzung des Gewässers durch die Anstösser und sonstige Beteiligte in einer
Weise
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erfolgen könnte, dass diese Arbeiten in ihrem guten Zustande gefährdet sind.
Die Kiesausbeutung muss daher geregelt werden, was in der Verordnung durch das
vorgesehene Bewilligungssystem geschieht. Massgebend dürfen hiebei aber nur
wasserpolizeiliche Gesichtspunkte im Sinne des BG sein. Nur für diese besteht
jenes Verordnungsrecht des Regierungsrates nach der kantonalen VV. In dieser
Bedeutung müssen die öffentlichen Interessen verstanden werden, von denen in
Ziffer 2 der Verordnung, neben der Gefährdung der Verbauung, die Rede ist
(dass die Verordnung nicht nur die Ausbeutung von Kies, sondern auch diejenige
von Sand und Steinen betrifft, wird im Rekurs eventuell nicht beanstandet).
Ein Fremdkörper in der Verordnung ist dagegen die Bestimmung in. Ziff. 7,
derzufolge bei gewerbsmässiger Ausbeutung eine Konzessionsgebühr zu entrichten
ist. Da nach Ziff. 2 bei jeder Bewilligung, als Entgelt für die behördliche
Tätigkeit bei der Erteilung, eine Gebühr im eigentlichen Sinn zu bezahlen ist,
so kann unter der Konzessionsgebühr nur eine Abgabe verstanden werden, die als
Gegenleistung für die Verleihung der Kiesnutzung seitens des Gemeinwesens
erhoben würde ähnlich der Konzessionsgebühr oder dem Wasserzins, der bei der
Verleihung von Wasserrechten dem Beliehenen auferlegt wir ' oder der
Patenttaxe bei der Fischerei- und der Jagdbewilligung. Diese Vorschrift fällt
aus dem wasserbaupolizeilichen Rahmen vollständig heraus und ist in keiner
Weise gedeckt durch die Verordnungsgewalt, die der Regierungsrat auf dem
Gebiet hat. In diesem Punkte ist die Verordnung schon aus formellen Gründen
unverbindlich, ganz abgesehen von der Frage der Verfassungswidrigkeit nach der
materiellen Seite.
Was die Strafbestimmung der Ziff. 8 anbetrifft, so ist die Meinung wohl die,
dass die Strafandrohungen des BG, Art. 13 (Busse von Fr. 10.- bis 500.-) auch
für die Übertretungen der Verordnung massgebend sein sollen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 41 I
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501; 57 I 276) ist mangels gegenteiliger Vorschrift in der verfassungs- oder
gesetzesmässigen Befugnis einer Behörde, Vorschriften verwaltungsrechtlicher,
insbesondere polizeilicher Natur über einen bestimmten Gegenstand zu erlassen,
die weitere Befugnis eingeschlossen, Übertretungen dieser Vorschriften mit
Strafe zu bedrohen. Eine Kompetenzüberschreitung ist also auch in der
Aufstellung von Strafandrohungen in der angegebenen Form durch den
Regierungsrat nicht zu erblicken.
5. - Findet man gemäss den vorstehenden Ausführungen die formelle Grundlage
für die Verordnung in der Kompetenz des Regierungsrates, so mag es freilich
als auffallend erscheinen, dass die Verordnung sich auf ein einzelnes Gewässer
und auch auf dieses nur, soweit es in einem bestimmten Bezirk liegt, und nicht
auf alle Gewässer des Kantons, oder doch wenigstens auf die Alp in ihrem
ganzen Lauf bezieht. Die Beschränkung auf die Alp wird sich wohl daraus
erklären, dass bei ihr (zufolge der starken Kiesausbeutung für die Arbeiten
des Etzelwerkes) das Problem dieser Nutzung vom wasserbaupolizeilichen
Standpunkt aus praktisch geworden ist, während es sich bei andern Gewässern
noch nicht gestellt bat. Und die Beschränkung auf den Alplauf im Bezirk
Einsiedeln ergab sich daraus, dass der Regierungsrat von seiner
Verordnungsgewalt in der Form der Genehmigung einer bezirksrätlichen
Verordnung Gebrauch gemacht hat. Nach beiden Seiten mag es sich um materielle
Mängel oder Unstimmigkeiten der Verordnung handeln, nicht aber um einen
formellen Mangel in der Zuständigkeit der Behörde.