145 III 63
11. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Suva (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_442/2018 vom 24. Januar 2019
Regeste (de):
- Art. 75 ATSG; Anwendbarkeit bei der Arbeitsvermittlung?
- Der Einsatzbetrieb kann sich mangels Arbeitgeberstellung nicht auf das Regressprivileg von Art. 75 ATSG berufen (E. 2).
Regeste (fr):
- Art. 75 LPGA; applicabilité au placement de personnel?
- L'entreprise locataire de services, faute d'avoir le statut d'employeur, ne peut pas se prévaloir du privilège de recours de l'art. 75 LPGA (consid. 2).
Regesto (it):
- Art. 75 LPGA; applicabilità al collocamento di personale?
- L'impresa acquisitrice, non rivestendo la posizione di datore di lavoro, non può prevalersi del privilegio di regresso dell'art. 75 LPGA (consid. 2).
Sachverhalt ab Seite 63
BGE 145 III 63 S. 63
Die Personalverleiherin B. AG hat die obligatorische Unfallversicherung für ihr Personal bei der Suva (Unfallversicherung, Klägerin, Beschwerdegegnerin) abgeschlossen. Mit Verleihvertrag lieh sie C. (Versicherter) als Zimmermann-Hilfsarbeiter an die A. AG (Einsatzfirma, Beklagte, Beschwerdeführerin) aus.
BGE 145 III 63 S. 64
Am 7. Oktober 2014 wurde der Versicherte bei Abbauarbeiten in V. von einem herunterfallenden Dachbalken getroffen und stürzte anschliessend 3,2 Meter in die Tiefe. Dabei zog er sich beidseits einen Mittelfussbruch zu. Die Unfallversicherung erbrachte Leistungen und beantragte in der Folge vor dem Handelsgericht des Kantons Bern die Verurteilung der Einsatzfirma zur Zahlung von Fr. 32'436.70 für bezahlte Heilungskosten sowie Fr. 43'457.30 für bisherigen Erwerbsausfallschaden. In einem Teilvergleich anerkannte die Beklagte, der Klägerin aufgrund deren Rückgriffsrecht gemäss Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Fr. 68'406.30 nebst Zins zu schulden für den Fall, dass sie sich nicht auf das Regressprivileg nach Art. 75 Abs. 2 ATSG berufen kann. Das Handelsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung des im Teilvergleich vereinbarten Betrags. Das Gericht kam zum Schluss, die Beklagte als Einsatzbetrieb könne sich nicht auf das Regressprivileg berufen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Beklagten ab. (Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 75 ATSG bestimmt unter dem Marginale Einschränkung des Rückgriffs: "1 Ein Rückgriffsrecht gegen den Ehegatten der versicherten Person, deren Verwandte in auf- und absteigender Linie oder mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Personen steht dem Versicherungsträger nur zu, wenn sie den Versicherungsfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben. 2 Die gleiche Einschränkung gilt für den Rückgriffsanspruch aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber der versicherten Person, gegen dessen Familienangehörige und gegen dessen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. 3 Die Einschränkung des Rückgriffsrechts des Versicherungsträgers entfällt, wenn und soweit die Person, gegen welche Rückgriff genommen wird, obligatorisch haftpflichtversichert ist." Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr die Eigenschaft der Arbeitgeberin der versicherten Person im Sinne von Absatz 2 dieser Bestimmung zu Unrecht abgesprochen und deshalb der Beschwerdegegnerin als Versicherungsträgerin bundesrechtswidrig ein Rückgriffsrecht ihr gegenüber gewährt.
2.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
BGE 145 III 63 S. 65
Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 III 195 E. 2.4 S. 198 f.; BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214; BGE 140 IV 1 E. 3.1 S. 5; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 143 III 600 E. 2.7 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat ihrer Auslegung diese Prinzipien zugrunde gelegt und ist aufgrund des Wortlauts, der Gesetzessystematik, der Materialien sowie - sinngemäss - nach Sinn und Zweck des Regressprivilegs zum Schluss gelangt, dass sich ein Einsatzbetrieb auf dieses Privileg nicht berufen kann. Die Beschwerdeführerin vertritt in ihrer Beschwerde dagegen die Ansicht, sowohl der Wortlaut wie die Systematik, die Materialien als auch der Sinn und Zweck ergäben, dass der Einsatzbetrieb im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses unter den Arbeitgeberbegriff von Art. 75 Abs. 2 ATSG falle.
2.2 Nach dem Wortlaut von Art. 75 Abs. 2 ATSG kann sich der "Arbeitgeber der versicherten Person" auf das Regressprivileg berufen.
2.2.1 Der Personalverleih ist im dritten Kapitel des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) geregelt. Danach benötigen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes (Art. 12 Abs. 1 AVG). Im Abschnitt über die Verleihtätigkeit wird namentlich bestimmt, dass der Verleiher den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen und im Vertrag bestimmte Punkte regeln muss (Art. 19 Abs. 1 und 2 AVG); verfügt der Verleiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist sein Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer ungültig und Art. 320 Abs. 3 OR über die Folgen des ungültigen Arbeitsvertrags anwendbar (Art. 19 Abs. 6 AVG). Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag, so
BGE 145 III 63 S. 66
muss der Verleiher gegenüber dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages einhalten (Art. 20 Abs. 1 AVG). Der Verleiher muss den Vertrag mit dem Einsatzbetrieb nach Art. 22 AVG schriftlich abschliessen. Er muss darin unter anderem "die Kosten des Verleihs, einschliesslich aller Sozialleistungen, Zulagen, Spesen und Nebenleistungen" angeben (Art. 22 Abs. 1 lit. f AVG). Der Arbeitsvertrag des Versicherten im Sinne von Art. 319 ff . OR besteht mit dem Verleiher, nicht mit dem Einsatzbetrieb (vgl. BGE 129 III 124 E. 3.3 S. 127 f.; BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 288). Der Verleiher kann die Kündigung aussprechen (BGE 129 III 124 E. 3.3 S. 128; BGE 117 V 248 E. 3b/aa S. 252) und er bezahlt auch die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung für die von ihm verliehenen Arbeitnehmer (BGE 137 V 114 E. 4.3.3; BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 286).
2.2.2 Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten nach Art. 10 ATSG Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet ist. Mit der Umschreibung des Arbeitgeberbegriffs wurde denn auch eine möglichst eindeutige Erfassung des Beitragsschuldners angestrebt (vgl. UELI KIESER, Sozialversicherungsrecht - Schnittstellen zum Arbeitsrecht, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Portmann/von Kaenel [Hrsg.], 2018, S. 572 Rz. 14.21 mit Hinweis auf EVGE 1950 136). Zur Tragung der Prämien für die obligatorische Versicherung der Berufsunfälle und Berufskrankheiten ist nach Art. 91 UVG im Personalverleihverhältnis der Verleiher verpflichtet, da er vertraglich zur Lohnzahlung verpflichtet ist (BGE 137 V 114 E. 4.3.3 mit Hinweis). Nach Art. 1 Abs. 1 UVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das UVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Das UVG enthält keine ausdrücklich von Art. 11 ATSG abweichende Definition des Arbeitgebers; mit der Definition der obligatorisch versicherten Person gemäss Art. 1a UVG wird zwar der Arbeitnehmerbegriff weiter gefasst als im Zivilrecht (Art. 319 OR) und insbesondere auch auf öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse ausgedehnt (vgl. schon BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 285 in fine).
BGE 145 III 63 S. 67
Die Definition ist jedoch hauptsächlich für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit wesentlich und weniger auf das Verhältnis zu einem bestimmten Arbeitgeber ausgerichtet (vgl. RIEMER-KAFKA/KADERLI, in: UVG, Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 9 zu Art. 1a UVG). Als Arbeitgeber der versicherten Person kommt daher im Personalverleihverhältnis nach der gesetzlichen Definition der Verleiher, nicht der Einsatzbetrieb in Frage. Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, dass der Wortlaut von Art. 75 Abs. 2 ATSG dafür spricht, dass der vertraglich mit dem Versicherten gebundene Verleiher "Arbeitgeber der versicherten Person" ist, während der Träger des Einsatzbetriebs, in dem der Versicherte tatsächlich Arbeit verrichtet, in dessen Betriebsstruktur er eingebunden ist, dessen unmittelbarer Weisung er untersteht und der auch faktisch mit dem Entgelt an den Verleiher die Sozialversicherungsabgaben entrichtet, gegenüber der versicherten Person zwar tatsächlich in gewisser Hinsicht Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, im Vergleich zum Verleiher aber nicht Arbeitgeber ist.
2.3 Auch systematisch hat die Vorinstanz geschlossen, Arbeitgeber der versicherten Person sei im Personalverleih der Verleiher. Sie hat insbesondere den Einwand der Beschwerdeführerin verworfen, dass Arbeitgeber gemäss Art. 82 UVG der Einsatzbetrieb sei, was die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig kritisiert.
2.3.1 Art. 82 Abs. 1 UVG verpflichtet den Arbeitgeber, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Nach Art. 81 Abs. 1 UVG gelten die Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten für alle Betriebe, die Arbeitnehmer in der Schweiz beschäftigen. Der Bundesrat kann die Anwendung dieser Vorschriften für bestimmte Betriebs- oder Arbeitnehmerkategorien einschränken oder ausschliessen (Art. 81 Abs. 2 UVG). Gestützt unter anderem auf Art. 81 Abs. 2 UVG hat der Bundesrat die Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV; SR 832.30) erlassen. Art. 10 VUV in der aktuellen Fassung vom 1. April 2015 (AS 2015 1091) bestimmt: "Der Arbeitgeber, der in seinem Betrieb Arbeitskräfte beschäftigt, die er von einem anderen Arbeitgeber ausleiht, hat hinsichtlich der Arbeitssicherheit gegenüber diesen die gleichen Pflichten wie gegenüber den eigenen Arbeitnehmern."
BGE 145 III 63 S. 68
2.3.2 Die Vorinstanz hat aus dem Erlass von Art. 10 VUV geschlossen, der Verordnungsgeber sei davon ausgegangen, dass die Vorschriften von Art. 82 UVG für Einsatzbetriebe ohne Sondervorschrift nicht gelten würden. Doch haben sich selbst gesetzesvertretende Verordnungen innerhalb der delegierten Rechtsetzungsbefugnis zu bewegen und müssen sich auf das in der Delegationsnorm bestimmte, genau umschriebene Sachgebiet beschränken (vgl. dazu BGE 128 I 327 E. 4.1, BGE 128 I 113 E. 3c S. 122; BGE 118 Ia 245 E. 3b). Der Bundesrat wird denn auch in Art. 81 Abs. 2 UVG nur ermächtigt, die Vorschriften über die Unfallverhütung für gewisse Kategorien einzuschränken oder auszuschliessen; eine Ausdehnung auf weitere Kategorien ist in der Delegationsnorm von Art. 81 Abs. 2 UVG nicht vorgesehen. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die andern Gesetzesbestimmungen, auf die sich die VUV stützt (Art. 79 Abs. 1 , Art. 81 -88 und 96 lit. c und f UVG sowie Art. 40
SR 822.11 Legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (Legge sul lavoro, LL) - Legge sul lavoro LL Art. 40 |
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1 | Il Consiglio federale é competente a emanare: |
a | disposizioni per ordinanza nei casi espressamente previsti dalla legge; |
b | disposizioni esecutive intese a precisare singole disposizioni della legge; |
c | disposizioni amministrative destinate alle autorità di esecuzione e di vigilanza. |
2 | Prima di emanare le disposizioni previste nel capoverso 1 lettere a e b il Consiglio federale consulta i Cantoni, la Commissione federale del lavoro e le organizzazioni economiche interessate. |
SR 822.11 Legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (Legge sul lavoro, LL) - Legge sul lavoro LL Art. 40 |
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1 | Il Consiglio federale é competente a emanare: |
a | disposizioni per ordinanza nei casi espressamente previsti dalla legge; |
b | disposizioni esecutive intese a precisare singole disposizioni della legge; |
c | disposizioni amministrative destinate alle autorità di esecuzione e di vigilanza. |
2 | Prima di emanare le disposizioni previste nel capoverso 1 lettere a e b il Consiglio federale consulta i Cantoni, la Commissione federale del lavoro e le organizzazioni economiche interessate. |
2.3.3 Die systematische Auslegung weist entgegen der Auffassung der Vorinstanz eher darauf hin, dass als Arbeitgeber im Personalverleih auch der Einsatzbetrieb, der den vom Verleiher angestellten Versicherten tatsächlich beschäftigt, als Arbeitgeber der versicherten Person verstanden werden kann.
2.4 Die Vorinstanz hat aus der Entstehungsgeschichte von Art. 75 Abs. 2 ATSG geschlossen, dass sich beim Personalverleih nur der Verleiher als formeller Arbeitgeber der versicherten Person auf das Regressprivileg berufen kann.
2.4.1 Nach aArt. 44 Abs. 2
SR 822.11 Legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (Legge sul lavoro, LL) - Legge sul lavoro LL Art. 40 |
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1 | Il Consiglio federale é competente a emanare: |
a | disposizioni per ordinanza nei casi espressamente previsti dalla legge; |
b | disposizioni esecutive intese a precisare singole disposizioni della legge; |
c | disposizioni amministrative destinate alle autorità di esecuzione e di vigilanza. |
2 | Prima di emanare le disposizioni previste nel capoverso 1 lettere a e b il Consiglio federale consulta i Cantoni, la Commissione federale del lavoro e le organizzazioni economiche interessate. |
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BGE 145 III 63 S. 69
gestützt auf einen Arbeitsvertrag gemäss Art. 91 Abs. 1
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2.4.2 Die Vorinstanz hat mit Hinweis auf die Botschaft vom 17. August 1994 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht (BBl 1994 V 959 zu Art. 82 Abs. 2) sowie den Bericht vom 26. März 1999 der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit (BBl 1999 4659 zu Art. 82 Abs. 2) und die Lehre erwogen, der Gesetzgeber habe von der bundesgerichtlichen Praxis nicht abweichen wollen, zumal den Materialien keine Hinweise für einen derartigen Willen zu entnehmen seien. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Erwägung zu Unrecht als methodisch falsch mit dem Hinweis, eine frühere Rechtsprechung könne nur dann für die Auslegung herangezogen werden, wenn der Gesetzgeber diese ausdrücklich übernehmen wollte oder zumindest sichtlich davon beeinflusst wurde. Sie verkennt damit die lange Tradition des Haftungsprivilegs des Arbeitgebers, dessen Teilgehalt entgegen ihrer Auffassung das Regressprivileg bildet. Wie die Beschwerdegegnerin in der Antwort zutreffend bemerkt, wurde mit dem Erlass von aArt. 44 Abs. 2
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BGE 145 III 63 S. 70
Begünstigen beabsichtigt worden, so wäre dies ausdrücklich angeordnet oder sonstwie zum Ausdruck gebracht worden. Die Bestimmung übernimmt indessen den in aArt. 44 Abs. 2
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2.4.3 Die Entstehungsgeschichte spricht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin klar dafür, dass der Kreis der begünstigten Arbeitgeber im Rahmen des Regressprivilegs nach Art. 75 Abs. 2 ATSG gegenüber dem früheren Haftungsprivileg nach aArt. 44 Abs. 2
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2.5 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, Sinn und Zweck des Regressprivilegs verlange, dass (auch) der Einsatzbetrieb als begünstigter Arbeitgeber anerkannt werde.
2.5.1 Nach der Praxis zu aArt. 44 Abs. 2
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2 | Prima di emanare le disposizioni previste nel capoverso 1 lettere a e b il Consiglio federale consulta i Cantoni, la Commissione federale del lavoro e le organizzazioni economiche interessate. |
2.5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie bezahle faktisch die Prämien mit dem Entgelt an den Verleiher. Dass der Verleiher die von ihm zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge dem Einsatzbetrieb
BGE 145 III 63 S. 71
überwälzt, trifft zu (vgl. Art. 22 lit. f
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2 | Prima di emanare le disposizioni previste nel capoverso 1 lettere a e b il Consiglio federale consulta i Cantoni, la Commissione federale del lavoro e le organizzazioni economiche interessate. |
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b | disposizioni esecutive intese a precisare singole disposizioni della legge; |
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2 | Prima di emanare le disposizioni previste nel capoverso 1 lettere a e b il Consiglio federale consulta i Cantoni, la Commissione federale del lavoro e le organizzazioni economiche interessate. |
2.6 Auch wenn aus der Gesetzessystematik (Art. 81 ff . UVG) geschlossen werden könnte, die tatsächlichen Betriebsverhältnisse seien für die Qualifikation als Arbeitgeber mitentscheidend und der Einsatzbetrieb könne sich als faktischer Arbeitgeber auf Art. 75 Abs. 2 ATSG berufen, so ergibt sich aus der gesetzlichen Definition des Arbeitgebers, der Entstehungsgeschichte von Art. 75 Abs. 2 ATSG sowie aus Sinn und Zweck des Regressprivilegs des Arbeitgebers, dass der Einsatzbetrieb nicht zum Kreis der Begünstigten gehört.