BGE-116-IB-331 - 1990-12-11 - ATF - Droit administratif et droit international public - Art. 4 al. 1 LB et art. 12 al. 2 OB; prescriptions sur les fonds propres. 1. Droit de recourir: pas d'intérêt digne de protection

Urteilskopf

116 Ib 331

42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1990 i.S. Schweizerische Kreditanstalt und CS Holding gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 4 Abs. 1 BankG und Art. 12 Abs. 2 BankV; Eigenmittelvorschriften.

1. Beschwerdebefugnis: Kein schutzwürdiges Interesse aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (E. 1c).

2. Den aus der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzsektor tätigen Konzerngesellschaften erwachsenden Risiken ist mit ausreichenden Eigenmitteln auf Konzernebene zu begegnen. Analoge Anwendung von Art. 12 Abs. 2 BankV auf den atypischen Bankkonzern vorliegendenfalls bejaht (E. 2).

3. Kriterien für die Beurteilung, ob sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank über die rechtlichen Verpflichtungen hinaus aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem Risiken ergeben (E. 3).

4. Eine negative Patronatserklärung kann solche Risiken nicht abwenden (E. 6).

Regeste (fr):

Art. 4 al. 1 LB et art. 12 al. 2 OB; prescriptions sur les fonds propres.

1. Droit de recourir: pas d'intérêt digne de protection sur la base de la qualité d'actionnaire en tant que telle (consid. 1c).

2. Les risques résultant de l'unité économique d'un groupe de sociétés exerçant une activité bancaire et financière doivent être prévenus au niveau du groupe par des fonds propres suffisants. Application par analogie de l'art. 12 al. 2 OB admise en l'espèce pour un groupe bancaire atypique (consid. 2).

3. Critères pour déterminer si, dans un groupe bancaire atypique, les liens économiques engendrent des risques dépassant les obligations légales pour une banque soumise à la surveillance de la Commission fédérale des banques (consid. 3).

4. Une déclaration de patronage négative ne peut pas détourner de tels risques (consid. 6).

Regesto (it):

Art. 4 cpv. 1 LBCR e art. 12 RBCR; prescrizioni sui fondi propri.

1. Legittimazione ricorsuale: un interesse degno di protezione non può essere dedotto dalla mera qualità di azionista (consid. 1c).

2. I rischi inerenti nell'unità economica di un gruppo di società operanti nel settore bancario e finanziario vanno prevenuti, a livello del gruppo, mediante fondi propri sufficienti. Applicazione analogica dell'art. 12 cpv. 2 RBCR ammessa nella fattispecie per un gruppo bancario atipico (consid. 2).

3. Criteri per determinare se, in un gruppo bancario atipico, i vincoli economici comportino rischi eccedenti gli obblighi legali di una banca soggetta alla vigilanza della Commissione federale delle banche (consid. 3).

4. Una dichiarazione negativa di patronato non può ovviare a tali rischi (consid. 6).

Sachverhalt ab Seite 332

BGE 116 Ib 331 S. 332

Die CS Holding wurde am 1. März 1982 durch die Jubiläumsstiftung der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- wurde anfangs durch die Jubiläumsstiftung und nachher durch die Mitglieder der Kontrollstelle der Schweizerischen Kreditanstalt gehalten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 1982 übertrug die Schweizerische Kreditanstalt die bisher von ihr gehaltene 49% stimmrechtsmässige Beteiligung an der Financière Crédit Suisse - First Boston sowie 1,4% Beteiligung an der Elektrowatt AG (43,9% verblieben bei der Schweizerischen Kreditanstalt) auf die Holding. Die Financière Crédit Suisse - First Boston hielt bis Ende 1988 eine gegenseitige Beteiligung an der First Boston Inc. (Muttergesellschaft der bedeutenden US-Investmentbank First Boston Corp.) von je 40%. Mit Schreiben vom 16. März 1983 liess die Eidgenössische Bankenkommission der Schweizerischen Kreditanstalt folgende Empfehlung zukommen: "1. Die CS Holding gehört, ob ihre Aktien von der Jubiläums-Stiftung der SKA oder von Mitgliedern der Kontrollstelle der SKA gehalten werden, zur SKA-Gruppe, von der sie beherrscht wird. 2. Die SKA muss daher die CS Holding und die von ihr beherrschten Gesellschaften des Bank- und Finanzbereiches, zu welchen die Financière Crédit Suisse-First Boston (FCSFB) gehört, in ihre konsolidierte Eigenmittelberechnung einbeziehen.
BGE 116 Ib 331 S. 333

3. Im Hinblick auf die mit der First Boston Inc., Delaware USA, bestehenden, die partnerschaftliche Zusammenarbeit regelnden Verträge, wird der SKA gestützt auf Art. 4 Abs. 3 BankG eine Erleichterung von 30% auf den bei der Konsolidierung der FCSFB erforderlichen Eigenmitteln gewährt. 4. Diese Regelung gilt auch wenn die SKA-Gruppe das Aktienpaket der Ludwig-Stiftung an der FCSFB erwirbt, und solange, als die Verträge mit der First Boston Inc. keine wesentlichen Änderungen erfahren. 5. Die SKA hat der EBK Änderungen der Beteiligungs-Verhältnisse an der FCSFB oder der Verträge über die Zusammenarbeit mit der First Boston Inc. zu melden." Die Schweizerische Kreditanstalt erklärte sich mit Schreiben vom 21. März 1983 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit, die Empfehlung anzunehmen. Sie erachtete jedoch weder die Konsolidierung der CS Holding durch die Schweizerische Kreditanstalt noch den Einbezug der Financière Crédit Suisse - First Boston in den Konsolidierungskreis als gerechtfertigt. Nachdem die Beteiligung der CS Holding an der Financière Crédit Suisse - First Boston auf kapitalmässig 50,8% und stimmrechtsmässig 60% erhöht wurde, beschloss die Eidgenössische Bankenkommission 1987, die aufgrund der erwähnten Empfehlung geltende Regelung zu überprüfen. Zu einem formellen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission kam es jedoch nicht, weil in einer aussergewöhnlichen Aktionärsversammlung der First Boston Inc. am 22. Dezember 1988 eine entscheidende Umstrukturierung beschlossen wurde. An der Spitze der neuen CS First Boston-Gruppe steht die CS First Boston Inc., eine Holdinggesellschaft, die unter sich die Financière Crédit Suisse - First Boston, die First Boston Inc. sowie die CS First Boston Pacific vereinigt. Aktionäre der CS First Boston Inc., welche keine Publikumsgesellschaft ist, sind mit 44,5% die CS Holding, mit 25% das Management der CS First Boston-Gruppe und mit 10% die Metropolitan Life Insurance Company. Die restlichen 20,5% wurden ursprünglich durch einen saudiarabischen Übergangsaktionär gehalten, sollten aber vor allem im asiatischen Raum, insbesondere in Japan, längerfristig plaziert werden. Noch bevor die Eidgenössische Bankenkommission zur neuen Situation Stellung nehmen konnte, fand aufgrund eines Beschlusses der Verwaltungsräte der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding vom 22. März 1989 eine zweite Umstrukturierung statt. Mit einer Aktienkapitalerhöhung der CS Holding und durch den erfolgreichen Umtausch einer SKA-Aktie und eines CS
BGE 116 Ib 331 S. 334

Holding-Partizipationsscheines gegen 1,1 CS Holding-Aktie wurde die CS Holding zur Muttergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt. Gleichzeitig verkaufte die Schweizerische Kreditanstalt der CS Holding noch die restlichen bisher von der Schweizerischen Kreditanstalt gehaltenen 43,9% an der Elektrowatt sowie ihre 94% Beteiligung an der Fides Holding, Zürich (in der Zwischenzeit noch erhöht). Die CS Holding verfügt jetzt über ein Aktienkapital von Fr. 2,35 Mia. Sie ist an der Börse unter "Schweizerische Finanzgesellschaften" kotiert. Die Schweizerische Kreditanstalt ist die weitaus wichtigste Beteiligung der CS Holding (83% am Eigenkapital gemessen). Der Verwaltungsrat der CS Holding ist vorderhand mit demjenigen der Schweizerischen Kreditanstalt identisch. Die Geschäftsleitung der Holding besteht aus je einem Vertreter der Beteiligungen, sowie dem einzigen vollamtlich tätigen Mitglied und dem vollamtlich tätigen Direktor. Am 1. September 1989 verfügte die Eidgenössische Bankenkommission folgendes: "1. Die Schweizerische Kreditanstalt, Zürich, wird angewiesen, der Eidg. Bankenkommission alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989, eine konsolidierte Bilanz der CS Holding einzureichen. 2. In die konsolidierte Bilanz der CS Holding ist deren Beteiligung an der CS First Boston quotenkonsolidiert einzubeziehen. 3. Die Schweizerische Kreditanstalt wird angewiesen, alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989 innert 6 Monaten, einen aufgrund der Vorschriften des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen und der Bankenverordnung erstellten Eigenmittelausweis für den CS Holding-Konzern der Eidg. Bankenkommission einzureichen. 4. Wenn der gemäss Ziff. 3 berechnete Eigenmittelausweis des CS Holding-Konzerns einen Fehlbetrag ausweist, wird bei der SKA im Umfang dieses Fehlbetrages ein Eigenmittelzuschlag erhoben. 5. Der SKA wird zur Erfüllung der Ziff. 4 hievor eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 gewährt. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin von der Eidg. Bankenkommission verlängert werden. 6. Die Revisionsstelle hat die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten. 7. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'396.--, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 4'000.-- und den Schreibgebühren von Fr. 396.--, werden der Schweizerischen Kreditanstalt auferlegt." Gegen diese Verfügung richten sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Subeventuell beantragt
BGE 116 Ib 331 S. 335

die Schweizerische Kreditanstalt, es sei ihr aufzuerlegen, in ihrem Geschäftsbericht (und allenfalls in anderen Dokumenten) in angemessener Form darauf aufmerksam zu machen, dass sie keine Beistandspflichten zugunsten anderer Tochtergesellschaften der CS Holding (Schwester- bzw. Halbschwestergesellschaften der Beschwerdeführerin) anerkennt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwVG. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ist eine eidgenössische Kommission gemäss Art. 98 lit. f OG. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit das Bundesrecht dieses Rechtsmittel unmittelbar gegen die Verfügungen der eidgenössischen Kommission vorsieht. Das trifft hier zu, können doch nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. b) Ob die Beschwerdebefugnis gegeben ist, muss von Amtes wegen geprüft werden. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Bankenkommission ist ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Demnach ist nur beschwerdeberechtigt, wer im Sinne von Art. 103 lit. a OG durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Schweizerische Kreditanstalt ist als Verfügungsadressatin beschwerdeberechtigt. Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre Beschwerde einzutreten. c) An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (BGE 101 Ib 109 /110 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis des Alleinaktionärs einmal in einer Angelegenheit bejaht, in welcher

BGE 116 Ib 331 S. 336

diese Frage gar nicht entscheidrelevant war (BGE 110 Ib 110 E. 1d). Dieser Entscheid hat denn auch zu Kritik Anlass gegeben (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht 1986, S. 10; ZBJV 122 (1986), S. 443). Es leuchtet zwar ein, dass ein Allein- bzw. Hauptaktionär wegen seines bedeutenderen Aktienbesitzes mehr als ein Minderheitsaktionär von einem Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission betroffen sein kann. Ein solches quantitatives Kriterium scheint jedoch ungeeignet, um über eine allfällige Beschwerdebefugnis eines Aktionärs zu entscheiden. Im Unterschied zu Kleinaktionären haben Haupt- bzw. Alleinaktionäre nämlich die Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und im Rahmen jenes Verfahrens ihre Argumente einfliessen zu lassen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend hervorhebt, würde sich in dieser Hinsicht sogar die Frage aufdrängen, ob nicht eher der Kleinaktionär zu schützen wäre. Nach konstanter Rechtsprechung besteht jedoch - wie bereits erwähnt - aufgrund der Aktionäreigenschaft kein ausreichendes eigenes Rechtsschutzbedürfnis. Aufgrund ihrer Stellung als Hauptaktionärin ist die CS Holding daher nicht zur Beschwerde legitimiert. Die CS Holding macht ausserdem geltend, sie werde von der angefochtenen Verfügung nicht nur als Hauptaktionärin der Schweizerischen Kreditanstalt berührt. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr nämlich Rechtspflichten, welche die Eidgenössische Bankenkommission nur gegenüber einer dem BankG unterstehenden Bank verfügen dürfe, und unterstelle sie somit faktisch dem BankG. Die angefochtene Verfügung schafft jedoch einzig Rechtspflichten für die Schweizerische Kreditanstalt, welche unbestrittenermassen dem BankG untersteht. Soweit die CS Holding durch die rechtlichen Anordnungen gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt mitbetroffen ist, hängt das mit der Konzernstruktur zusammen. Die Interessen der Holding können durch die Verfügungsadressatin vertreten werden. Da eine zulässige Beschwerde derselben vorliegt kann die Frage, ob die CS Holding ihrerseits beschwerdeberechtigt ist, offengelassen werden.
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen, für die angefochtene Verfügung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl die Annahme einer Konsolidierungs- und Unterlegungspflicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) als auch die
BGE 116 Ib 331 S. 337

Verschärfung der Eigenmittelunterlegung aufgrund von Art. 4 Abs. 3 BankG seien im vorliegenden Fall unhaltbar. a) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BankG haben die Banken dafür zu sorgen, dass ein angemessenes Verhältnis besteht zwischen ihren eigenen Mitteln und ihren gesamten Verbindlichkeiten sowie zwischen ihren greifbaren Mitteln und leicht verwertbaren Aktiven einerseits und ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten anderseits. Die hierüber unter normalen Umständen einzuhaltenden Richtlinien setzt die Vollziehungsverordnung fest (Art. 11 ff . BankV); sie umschreibt insbesondere den Begriff der "eigenen Mittel" (Art. 4 Abs. 2 BankG). Der 1980 im Rahmen der Revision der Verordnung eingefügte und später vom Bundesgericht als gesetzmässig anerkannte (BGE 108 Ib 80 ff. E. 3) Art. 12 Abs. 2 BankV schreibt vor, dass die Banken konsolidierte Bilanzen der von ihnen direkt oder indirekt beherrschten, im Bank- oder Finanzbereich tätigen Unternehmungen und Immobiliengesellschaften mit Sitz im In- oder Ausland zu erstellen und die Eigenmittelanforderungen sowohl aufgrund ihrer eigenen als auch der konsolidierten Bilanz zu erfüllen haben. Ziel der Verordnungsrevision war unter anderem, über die Einzelunternehmung hinaus den Bankkonzern als Ganzes zu erfassen. Aus der Diskussion um das Ausmass der Eigenmittelbeschaffung im Bankkonzern ging hervor, dass moralische Verpflichtungen und Rücksichtnahme auf den eigenen Ruf die schweizerische Bank (Obergesellschaft) trotz rechtlicher Haftungsbeschränkung zur Befriedigung der Gläubiger der Untergesellschaft zwingen können (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, zu Art. 4, N. 54). Es wurde also anerkannt, dass im klassischen Bankkonzern für die Obergesellschaft über ihre rechtlichen Verpflichtungen hinaus zusätzliche Risiken aus den Geschäften der Untergesellschaft bestehen. Der Bankkonzern wird nämlich stärker als der Industrie- oder Handelskonzern als wirtschaftliche Einheit wahrgenommen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission hervorhebt, stellt der Bankkonzern ein empfindlich reagierendes Verbundsystem dar, in welchem die Insolvenz eines Gliedes zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt. Im klassischen Bankkonzern lasten die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken auf der Konzernspitze mit Bankstatus. Diesen zusätzlichen Risiken für die Konzernspitze wird gemäss Art. 12 Abs. 2 BankV mit der Anforderung an die Eigenmittel auf konsolidierter Basis Rechnung getragen.
BGE 116 Ib 331 S. 338

b) Es trifft zu, dass sich der Konkurs einer Tochtergesellschaft zwar in der Bilanz der Muttergesellschaft auswirken kann, hingegen keine direkte Auswirkung auf die Bilanz der Schwestergesellschaft zeitigt. Dieser Unterschied beruht jedoch auf dem Fehlen eines Beteiligungsverhältnisses im zweiten Fall und ist für die hier interessierende Problematik belanglos, geht es doch um unabhängig von einem Beteiligungsverhältnis und von der rechtlichen Ausgestaltung der Konzernstruktur aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Bankkonzerns bestehende Risiken. Neben den Risiken aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit können nämlich auf einer Bank auch Risiken aus der Geschäftstätigkeit rechtlich von ihr getrennter Unternehmungen des Bank- und Finanzsektors lasten, mit denen sie zu einem Bank- und Finanzkonzern verbunden ist. Wie die Eidgenössische Bankenkommission am Fall Drexel zeigt, besteht innerhalb eines wie immer gearteten Bankkonzerns eine faktische Abhängigkeit der Solvenz und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Gesellschaften. Auch ohne rechtliche Verpflichtungen und ohne Beteiligungsverhältnis kann eine Bank unter Umständen zur Erhaltung ihrer eigenen Kreditwürdigkeit faktisch gezwungen sein, die Zahlungsfähigkeit der Konzerngesellschaften des Bank- und Finanzsektors zu erhalten und für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Zwecks Vermeidung einer solchen Notlage ist es daher im Interesse der Bank, auf welcher die aufgezeigten Risiken lasten, bzw. im Interesse der Bankgläubiger, dass genügend Eigenmittel im Konzern vorhanden sind. Eine Bank lässt sich deshalb nicht isoliert beaufsichtigen, sondern es muss ihr ganzes Konzern-Umfeld einschliesslich der übergeordneten Holding-Gesellschaft und der Schwestergesellschaften in die Risikobeurteilung miteinbezogen werden.
c) Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den massgeblichen Verordnungsvorschriften um unter normalen Umständen einzuhaltende Richtlinien. Darum ist Art. 12 Abs. 2 BankV, der die Erfassung der über die rechtlichen Verpflichtungen hinausgehenden Risiken bezweckt, auf den klassischen Bankkonzern zugeschnitten. Es entspräche jedoch nicht dem Zweck der Eigenmittelvorschriften, der in erster Linie im Gläubigerschutz liegt, wenn den im atypischen Bankkonzern auf dem wirtschaftlichen Verbundsystem beruhenden Risiken nur deshalb nicht mit einer entsprechenden Anforderung an die Eigenmittel Rechnung getragen würde, weil der Bankkonzern anders strukturiert ist, d.h. weil an der Konzernspitze keine Bank sondern eine reine Holdinggesellschaft
BGE 116 Ib 331 S. 339

steht. Die Schweizerische Kreditanstalt hat lediglich die Struktur des von ihr geschaffenen Bankkonzerns verändert, ohne Risiken aus der Geschäftstätigkeit im Bank- und Finanzsektors von einzelnen Konzernglieder oder -teilen abzuschütteln. Es entspräche nicht dem Zweck der Aufsicht, wenn sie sich dadurch den Eigenmittel-Anforderungen entziehen könnte. Da im Bankkonzern - unabhängig von dessen formalrechtlichen Struktur - Risiken aufgrund der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzbereich tätigen Konzerngesellschaften bestehen können, ist Art. 12 Abs. 2 BankV analog auch auf den atypischen Bankkonzern der Schweizerischen Kreditanstalt anzuwenden.
3. Ferner wird geltend gemacht, der von der Eidgenössischen Bankenkommission behauptete faktische Beistandszwang der Schweizerischen Kreditanstalt zugunsten der Halbschwestergesellschaft bestehe nicht. a) Es liegt auf der Hand, dass für die Beurteilung der sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem ergebenden Risiken eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle einer formalrechtlichen Betrachtung Platz zu greifen hat. Wie auch im klassischen Bankkonzern beruhen diese Risiken ja eben nicht auf rechtlichen Verpflichtungen der Bank gegenüber andern Konzerngesellschaften. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend festhält, besteht ein faktischer Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen des Bank- und Finanzbereiches grundsätzlich dann, wenn aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Verbindungselemente wie gleiche Firma oder Firmenbestandteile, Kapitalverflechtungen vertikaler oder horizontaler Natur, personelle Verflechtung der Organe, die auf einheitliche oder koordinierte Leistung schliessen lassen, sowie Synergien und Marktaufteilungen vorliegen.
b) Auch nach der 1989 erfolgten Umstrukturierung handelt es sich bei der daraus hervorgegangenen CS Holding-Gruppe um einen schwerpunktmässig im Bankgeschäft tätigen Konzern. Durch die kürzliche Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an der Leu Holding wurde die Dominanz des Bankgeschäftes in der CS Holding noch verstärkt. Ferner sind die erwähnten (E. 3a), auf eine
BGE 116 Ib 331 S. 340

wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften hinweisenden Verbindungselemente im Verhältnis Schweizerische Kreditanstalt/CS Holding/CS First Boston alle vorhanden. - Das Kürzel "CS" für "Crédit Suisse" hat sich weltweit durchgesetzt. Selbst im deutschsprachigen Raum wird es bereits in der Bezeichnung einzelner Dienstleistungen verwendet. Eine im Finanzbereich tätige Gesellschaft, deren Firmenname "CS" enthält, wird daher unvermeidlich der Schweizerischen Kreditanstalt zugerechnet. - Eine Kapitalverflechtung liegt insofern vor, als die Schweizerische Kreditanstalt die grösste Beteiligung der CS Holding darstellt und diese sowohl bei der Schweizerischen Kreditanstalt als auch bei der CS First Boston wichtigste Aktionärin ist. Dass der CS Holding gegenüber der CS First Boston eine bedeutende Stellung zukommt, zeigen nicht nur die ihr eingeräumten Möglichkeiten, auf die Bank Einfluss zu nehmen, sondern auch die im März dieses Jahres der amerikanischen Investmentbank erbrachte Hilfeleistung. Bei dieser Gelegenheit wurde offensichtlich, dass bei Schwierigkeiten der CS First Boston der faktische Beistandszwang (in erster Linie) die CS Holding und damit hauptsächlich die Schweizerische Kreditanstalt trifft. Neuerdings wird eine weitere Refinanzierung der CS First Boston notwendig, bei der die CS Holding ihre Beteiligung um US$ 300 Mio. erhöhen will, womit sie eine Mehrheitsbeteiligung von 60% erlangen und auch die Mehrheit im Verwaltungsrat der CS First Boston stellen wird. - Da die Schweizerische Kreditanstalt schon wegen der Grösse der Beteiligung in der CS Holding Gruppe eine dominierende Stellung inne hat, ist nicht erstaunlich, dass die CS Holding in den Medien nicht selten, und zwar auch in neuerer Zeit, mit der Schweizerischen Kreditanstalt gleichgesetzt wird. - Die vollständige Identität der beiden Verwaltungsräte und die Dominanz der Schweizerischen Kreditanstalt in der Geschäftsleitung der Holding zeigen die personelle Verflechtung zwischen den Beschwerdeführerinnen. Eine koordinierte Leitung der Konzerngesellschaften wäre jedoch selbst bei zukünftig weniger ausgeprägter personeller Verflechtung der Organe gewährleistet. Die angekündigte personelle Änderung hätte in dieser Hinsicht somit keine massgebliche Auswirkung. - Die Synergie bzw. globale Marktaufteilung und -zuordnung zwischen den im Bank- und Finanzbereich tätigen Schwestergesellschaften wird - wie auch neuere Zeitungsberichte bestätigen - von
BGE 116 Ib 331 S. 341

der Schweizerischen Kreditanstalt selber als wesentliche Stärke der Gruppe dargestellt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann aus der Tatsache, dass die Schweizerische Kreditanstalt und die CS First Boston durch die Rating Agenturen unterschiedlich beurteilt werden, nicht geschlossen werden, es fehle an einem faktischen Beistandszwang. Aus dem Bericht der Rating Agentur Moody's geht klar hervor, weshalb die CS First Boston relativ schlecht gewertet wird ("Moody's Industry Outlook, US Securities Industry", October 1989). Ferner können selbst Mutter- und Tochtergesellschaft unterschiedliche Ratings aufweisen, obwohl ein faktischer Beistandszwang der Muttergesellschaft nicht angezweifelt wird. Im übrigen ist auch die Rating Agentur Moody's der Meinung, dass die Schweizerische Kreditanstalt faktisch gezwungen wäre, einer in Schwierigkeiten geratenen Schwestergesellschaft zu helfen, und dass die Verbindung der CS First Boston zur CS Holding und zur Schweizerischen Kreditanstalt einen wichtigen Gläubigerschutz darstellt (Moody's Bank Credit Report, Crédit Suisse, October 1989, S. 4 sowie Moody's Corporate Credit Report, CS First Boston, Inc., Financière Crédit Suisse - First Boston, April 1990). Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Bank- und Finanzgesellschaften der CS Holding-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit bilden. Wer wen beherrscht, ist dabei nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass ein allfälliger Zusammenbruch der CS First Boston einen Vertrauensschwund für die Schweizerische Kreditanstalt zur Folge hätte, den sie mit allen Mitteln abzuwenden trachten müsste, was mit finanziellem Beistand an die Schwestergesellschaft zu geschehen hätte. Das heisst, dass die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken in erster Linie auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft lasten.
4. Die Schweizerische Kreditanstalt wendet im übrigen ein, der Einsatz eigener Mittel zugunsten einer Halbschwestergesellschaft sei ihr von Gesetzes wegen untersagt. Dieser Einwand ist insofern nicht relevant, als selbst wenn die Schweizerische Kreditanstalt der CS First Boston keine Hilfeleistung erbringen könnte oder dürfte, dadurch an den aufgrund des wirtschaftlichen Verbundsystems für die Schweizerische Kreditanstalt bestehenden Risiken bzw. an den Auswirkungen einer Insolvenz der CS First Boston auf die Schweizerische Kreditanstalt nichts geändert
BGE 116 Ib 331 S. 342

würde. Ziel der von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordneten Massnahmen ist denn auch nicht, die Schweizerische Kreditanstalt zu einer Hilfeleistung zu veranlassen, sondern im Interesse der Gläubiger im Konzern eine Notlage infolge ungenügender Eigenmittel zu verhindern, die für die Schweizerische Kreditanstalt einen Vertrauensschwund und die Gefahr der Illiquidität zur Folge hätte.
5. Weiter wird geltend gemacht, die CS Holding sei ohne Unterstützung der Schweizerischen Kreditanstalt in der Lage, einer in Schwierigkeiten geratenen Tochtergesellschaft zu helfen. Die Aufnahme von Kapital oder die teilweise Veräusserung von Beteiligungen würde ihr dabei zur Mittelbeschaffung genügen. Die Auffassung, die Schweizerische Kreditanstalt wäre von Schwierigkeiten der CS First Boston auch deshalb nicht betroffen, weil die CS Holding jederzeit nach der Elektrowatt und der Fides auch noch die Schweizerische Kreditanstalt an Dritte verkaufen oder wieder in eine Publikumsgesellschaft umwandeln könnte und sich damit die nötigen Liquiditäten für die Unterstützung der CS First Boston beschaffen würde, erscheint wirklichkeitsfremd. Der Fall Drexel hat gezeigt, dass eine Abkapselung der an sich solventen Gesellschaft diese vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit nicht bewahren konnte. Da die Insolvenz eines Gliedes in einem Bank- und Finanzkonzern zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt, ist die Eidgenössische Bankenkommission berechtigt, den Nachweis zu verlangen, dass im Konzern gesamthaft genügend Eigenmittel vorhanden sind.
6. Für den Fall, dass das Vorliegen eines faktischen Beistandszwanges bejaht würde, rügt die Beschwerdeführerin die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen und schlägt vor, eine negative Patronatserklärung in ihre Dokumente einfliessen zu lassen. Wie bereits dargelegt, lasten auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft des Bankkonzerns aus der wirtschaftlichen Einheit der Bank- und Finanzgesellschaften erwachsende Risiken. Mit einer negativen Patronatserklärung könnten diese Risiken natürlich nicht abgewendet werden, da sie unabhängig von der Frage, ob die Schweizerische Kreditanstalt im Extremfall eigene Mittel zugunsten der CS First Boston einsetzen würde, bestehen. Allenfalls notwendig werdende abweichende geschäftspolitische Entscheide könnte die vorgeschlagene Erklärung auch nicht verhindern. Die angeordneten Massnahmen hingegen tragen den

BGE 116 Ib 331 S. 343

sich aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem im Bankkonzern ergebenden Risiken angemessen Rechnung; sie sind folglich nicht unverhältnismässig.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Schweizerische Kreditanstalt als Hauptgesellschaft aufgrund der im Konzern wirtschaftlich mit ihr verbundenen Bank- und Finanzgesellschaften über rechtliche Verpflichtungen hinausgehende Risiken bestehen, denen mit ausreichenden Eigenmitteln im Konzern zu begegnen ist. Die angefochtene Verfügung, wonach die Schweizerische Kreditanstalt die zusätzlichen Eigenmittel bereitzustellen hat, sofern die CS First Boston und die CS Holding zusammen nach Massgabe der BankV nicht genügend Eigenmittel aufweisen, verletzt daher Bundesrecht nicht.

SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 4 - 1 Les banques sont tenues de disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités.57
¹	Les banques sont tenues de disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités.57
²	Le Conseil fédéral définit les éléments constituant les fonds propres et les liquidités. Il fixe les exigences minimales en fonction du genre d'activité et des risques. La FINMA peut édicter des dispositions d'exécution.
³	Dans des cas particuliers, la FINMA peut décider d'assouplir ou au contraire de renforcer les exigences minimales.
⁴	Une banque ne peut détenir une participation qualifiée dépassant 15 % de ses fonds propres dans une entreprise dont l'activité se situe hors du secteur financier ou des assurances. Le total de ces participations ne peut excéder 60 % des fonds propres. Le Conseil fédéral règle les exceptions.

SR 952.02 Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques OB Art. 12 Séparation des fonctions et gestion des risques - (art. 3, al. 2, let. a, 3f et 3g LB)39
¹	La banque veille sur le plan interne à une séparation efficace des fonctions entre les crédits, le négoce, la gestion de fortune et l'exécution des transactions. La FINMA peut, si les circonstances le justifient, accorder des dérogations ou ordonner une séparation d'autres fonctions.
²	La banque fixe, dans un règlement ou dans des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que les compétences et la procédure en matière d'octroi de l'autorisation d'effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer, limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques liés au marché, à l'exécution des transactions et au manque de liquidités, les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles de ternir sa réputation.
^2bis	La banque veille, à l'échelon de chaque établissement comme à celui du groupe, à ne conclure de nouveaux contrats ou des modifications des contrats existants soumis à un droit ou à un for étranger que lorsque la contrepartie reconnaît un ajournement de la résiliation des contrats au sens de l'art. 30a LB. La FINMA peut préciser les types de contrats pour lesquels un ajournement est nécessaire et pour lesquels non.40
³	La documentation interne de la banque concernant les décisions et la surveillance relatives aux affaires comportant des risques doit être conçue de façon à permettre à la société d'audit d'apprécier correctement les activités.
⁴	La banque veille à mettre en place un système de contrôle interne efficace. Elle institue notamment un organe interne de révision indépendant de l'organe responsable de la gestion.41 La FINMA peut, dans des cas dûment motivés, exempter une banque de l'obligation d'instituer un organe interne de révision.

SR 952.02 Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques OB Art. 12 Séparation des fonctions et gestion des risques - (art. 3, al. 2, let. a, 3f et 3g LB)39
¹	La banque veille sur le plan interne à une séparation efficace des fonctions entre les crédits, le négoce, la gestion de fortune et l'exécution des transactions. La FINMA peut, si les circonstances le justifient, accorder des dérogations ou ordonner une séparation d'autres fonctions.
²	La banque fixe, dans un règlement ou dans des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que les compétences et la procédure en matière d'octroi de l'autorisation d'effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer, limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques liés au marché, à l'exécution des transactions et au manque de liquidités, les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles de ternir sa réputation.
^2bis	La banque veille, à l'échelon de chaque établissement comme à celui du groupe, à ne conclure de nouveaux contrats ou des modifications des contrats existants soumis à un droit ou à un for étranger que lorsque la contrepartie reconnaît un ajournement de la résiliation des contrats au sens de l'art. 30a LB. La FINMA peut préciser les types de contrats pour lesquels un ajournement est nécessaire et pour lesquels non.40
³	La documentation interne de la banque concernant les décisions et la surveillance relatives aux affaires comportant des risques doit être conçue de façon à permettre à la société d'audit d'apprécier correctement les activités.
⁴	La banque veille à mettre en place un système de contrôle interne efficace. Elle institue notamment un organe interne de révision indépendant de l'organe responsable de la gestion.41 La FINMA peut, dans des cas dûment motivés, exempter une banque de l'obligation d'instituer un organe interne de révision.

SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 4 - 1 Les banques sont tenues de disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités.57
¹	Les banques sont tenues de disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités.57
²	Le Conseil fédéral définit les éléments constituant les fonds propres et les liquidités. Il fixe les exigences minimales en fonction du genre d'activité et des risques. La FINMA peut édicter des dispositions d'exécution.
³	Dans des cas particuliers, la FINMA peut décider d'assouplir ou au contraire de renforcer les exigences minimales.
⁴	Une banque ne peut détenir une participation qualifiée dépassant 15 % de ses fonds propres dans une entreprise dont l'activité se situe hors du secteur financier ou des assurances. Le total de ces participations ne peut excéder 60 % des fonds propres. Le Conseil fédéral règle les exceptions.

SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 4 - 1 Les banques sont tenues de disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités.57
¹	Les banques sont tenues de disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités.57
²	Le Conseil fédéral définit les éléments constituant les fonds propres et les liquidités. Il fixe les exigences minimales en fonction du genre d'activité et des risques. La FINMA peut édicter des dispositions d'exécution.
³	Dans des cas particuliers, la FINMA peut décider d'assouplir ou au contraire de renforcer les exigences minimales.
⁴	Une banque ne peut détenir une participation qualifiée dépassant 15 % de ses fonds propres dans une entreprise dont l'activité se situe hors du secteur financier ou des assurances. Le total de ces participations ne peut excéder 60 % des fonds propres. Le Conseil fédéral règle les exceptions.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 952.02 Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques OB Art. 11 Organes - (art. 3, al. 2, let. a, LB)
¹	Si la nature ou l'ampleur des opérations exige la création d'un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, il se composera d'au moins trois membres.37
²	Aucun membre de l'organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle d'une banque ne peut faire partie de l'organe responsable de la gestion.38
³	Dans certains cas, la FINMA peut accorder une exception à une banque en la subordonnant à certaines conditions.