Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_622/2010
Urteil vom 27. Juni 2011
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
X.________, Tschechien,
vertreten durch Rechtsanwältin Rita Arnold Haas,
Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Patricia Jucker,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Abänderung von Eheschutzmassnahmen,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 9. August 2010.
Sachverhalt:
A.
Z.________ und X.________ haben die gemeinsamen Kinder S.________, geb. xxxx 2006, und T.________, geb. xxxx 2003, welche mit Eheschutzurteil vom 17. November 2008 unter die Obhut der Mutter gestellt wurden.
Mit Abänderungsklage vom 6. Februar bzw. 11. März 2009 verlangte sie, die Kinder seien unter ihre alleinige elterliche Sorge zu stellen und es sei ihr zu erlauben, für sich und die beiden Söhne den Wohnsitz nach Tschechien zu verlegen. Das Bezirksgericht Bremgarten stellte die beiden Kinder mit Urteil vom 8. Mai 2009 unter die alleinige Obhut und elterliche Sorge der Mutter. Das Obergericht des Kantons Aargau modifizierte dieses Urteil am 20. Oktober 2009 dahingehend, dass es die Kinder unter die Obhut der Mutter und (erst) ab dem Wegzug nach Tschechien unter ihre alleinige elterliche Sorge stellte. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 1. Juni 2010 fest (Verfahren 5D_171/2009), dass die Mutter bereits aufgrund des Obhutsrechts über den Aufenthalt der Kinder bestimmen und mit diesen nach Tschechien ziehen könne, weshalb der (von den kantonalen Instanzen ausschliesslich mit dieser Zwecksetzung begründete) Entzug der elterlichen Sorge auf Seiten des Vaters hierfür nicht nötig sei; weil aber eventuell andere Gründe (mögliche Unfähigkeit der Eltern, zum Wohl der Kinder zusammenzuwirken) für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge sprechen könnten, wurde die Sache zur diesbezüglichen Abklärung und Neubeurteilung an das
Obergericht zurückgewiesen.
B.
Ohne neue Sachverhaltserhebung befand das Obergericht mit Urteil vom 9. August 2010, dass keine (anderen) Gründe für einen Entzug der elterlichen Sorge zulasten des Vaters ersichtlich seien und das Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten diesbezüglich ersatzlos aufgehoben werden müsse.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Mutter am 7. September 2010 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und um erneute Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Abklärung des relevanten Sachverhalts; ausserdem verlangte sie die unentgeltliche Rechtspflege. In seiner Vernehmlassung vom 29. November 2010 stellte der Vater den Hauptantrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, dies mit der Begründung, infolge Wegzuges der Kinder nach Tschechien seien die schweizerischen Gerichte für den Entscheid über die elterliche Sorge nicht mehr zuständig; eventualiter verlangte er die Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen des mit Blick auf die internationale Zuständigkeit eröffneten zweiten Schriftenwechsels verlangte die Mutter mit Replik vom 16. Dezember 2010, auf ihre Beschwerde sei einzutreten, das Urteil vom 9. August 2010 sei aufzuheben und die Sache sei zur Sachverhaltsfeststellung und neuen Entscheidung zurückzuweisen, eventualiter sei das Urteil vom 9. August 2010 wegen fehlender internationaler Zuständigkeit aufzuheben. Mit Duplik vom 17. Januar 2011 verlangte der Vater, auf die neuen Anträge der Gegenseite sei nicht einzutreten bzw. diese seien abzuweisen, und im Übrigen sei im Sinn der Anträge in
der Vernehmlassung zu entscheiden. Am 25. Januar 2011 stellte die Beschwerdeführerin einen Sistierungsantrag, da zwischen den Parteien Vergleichsverhandlungen geführt würden. Mit Verfügung vom 28. Januar 2011 wurde das Verfahren bis zum 15. März 2011 sistiert, wobei festgehalten wurde, eine weitere Sistierung würde nur im Einverständnis mit der Gegenpartei gewährt. Am 27. April 2011 erneuerte die Beschwerdeführerin ihren Sistierungsantrag. Der Beschwerdegegner widersetzte sich diesem mit Schreiben vom 4. Mai 2011 und hielt fest, die Parteien würden keine Vergleichsgespräche führen.
Erwägungen:
1.
In der Verfügung vom 28. Januar 2011 wurde die Verlängerung der Sistierung vom Einverständnis der Gegenpartei abhängig gemacht. Diese Zustimmung wurde mit Schreiben vom 4. Mai 2011 verweigert. Die Sache ist längst spruchreif und eine weitere Sistierung kann deshalb nicht gewährt werden.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer Zivilsache (Regelung der elterlichen Sorge), gegen den die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich offen steht (Art. 72 Abs. 1 , Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Zentral ist die Frage, ob im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils die internationale Zuständigkeit gegeben war.
2.
Nach Darstellung durch die Parteien sind Mutter und Kinder am 2. Juli 2010 nach Tschechien ausgereist, wobei die Abmeldung in der Schweiz am 25. Juli 2010 erfolgte. Im Zeitpunkt des oberinstanzlichen Urteils am 9. August 2010 hatten Mutter und Kinder unbestrittenermassen schon Wohnsitz in Tschechien. Die Parteien vertreten indes mit Bezug auf die direkte Zuständigkeit zum Entscheid über die elterliche Sorge unterschiedliche Auffassungen:
Die Beschwerdeführerin macht geltend, bereits am 24. Juni 2010 habe sie beim Bezirksgericht Bremgarten die Scheidungsklage anhängig gemacht. Gemäss Art. 63 Abs. 1
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 63 - 1 Les tribunaux suisses compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires. Les dispositions de la présente loi sur la protection des mineurs (art. 85) sont réservées.35 |
|
1 | Les tribunaux suisses compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires. Les dispositions de la présente loi sur la protection des mineurs (art. 85) sont réservées.35 |
1bis | Pour connaître du partage de prétentions de prévoyance professionnelle envers une institution suisse de prévoyance professionnelle, la compétence des tribunaux suisses est exclusive.36 |
2 | Le droit suisse régit les effets accessoires du divorce et de la séparation de corps.37 Sont réservées les dispositions de la présente loi relatives au nom (art. 37 à 40), à l'obligation alimentaire entre époux (art. 49), au régime matrimonial (art. 52 à 57), aux effets de la filiation (art. 82 et 83) et à la protection des mineurs (art. 85). |
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 63 - 1 Les tribunaux suisses compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires. Les dispositions de la présente loi sur la protection des mineurs (art. 85) sont réservées.35 |
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1 | Les tribunaux suisses compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires. Les dispositions de la présente loi sur la protection des mineurs (art. 85) sont réservées.35 |
1bis | Pour connaître du partage de prétentions de prévoyance professionnelle envers une institution suisse de prévoyance professionnelle, la compétence des tribunaux suisses est exclusive.36 |
2 | Le droit suisse régit les effets accessoires du divorce et de la séparation de corps.37 Sont réservées les dispositions de la présente loi relatives au nom (art. 37 à 40), à l'obligation alimentaire entre époux (art. 49), au régime matrimonial (art. 52 à 57), aux effets de la filiation (art. 82 et 83) et à la protection des mineurs (art. 85). |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 10 - 1. Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
|
1 | Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
a | si, au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet État et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, et |
b | si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. |
2 | La compétence prévue au par. 1 pour prendre des mesures de protection de l'enfant cesse dès lors que la décision faisant droit ou rejetant la demande en divorce, séparation de corps ou annulation du mariage est devenue définitive ou que la procédure a pris fin pour un autre motif. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 8 - 1. À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
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1 | À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
2 | Les États contractants dont une autorité peut être requise ou saisie dans les conditions fixées au paragraphe précédent sont: |
a | un État dont l'enfant possède la nationalité; |
b | un État dans lequel sont situés des biens de l'enfant; |
c | un État dont une autorité est saisie d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents de l'enfant, ou en annulation de leur mariage; |
d | un État avec lequel l'enfant présente un lien étroit. |
3 | Les autorités concernées peuvent procéder à un échange de vues. |
4 | L'autorité requise ou saisie dans les conditions prévues au par. 1 peut accepter la compétence, en lieu et place de l'autorité compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que tel est l'intérêt supérieur de l'enfant. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 8 - 1. À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
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1 | À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
2 | Les États contractants dont une autorité peut être requise ou saisie dans les conditions fixées au paragraphe précédent sont: |
a | un État dont l'enfant possède la nationalité; |
b | un État dans lequel sont situés des biens de l'enfant; |
c | un État dont une autorité est saisie d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents de l'enfant, ou en annulation de leur mariage; |
d | un État avec lequel l'enfant présente un lien étroit. |
3 | Les autorités concernées peuvent procéder à un échange de vues. |
4 | L'autorité requise ou saisie dans les conditions prévues au par. 1 peut accepter la compétence, en lieu et place de l'autorité compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que tel est l'intérêt supérieur de l'enfant. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 8 - 1. À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
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1 | À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
2 | Les États contractants dont une autorité peut être requise ou saisie dans les conditions fixées au paragraphe précédent sont: |
a | un État dont l'enfant possède la nationalité; |
b | un État dans lequel sont situés des biens de l'enfant; |
c | un État dont une autorité est saisie d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents de l'enfant, ou en annulation de leur mariage; |
d | un État avec lequel l'enfant présente un lien étroit. |
3 | Les autorités concernées peuvent procéder à un échange de vues. |
4 | L'autorité requise ou saisie dans les conditions prévues au par. 1 peut accepter la compétence, en lieu et place de l'autorité compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que tel est l'intérêt supérieur de l'enfant. |
Der Beschwerdegegner macht geltend, das HKsÜ, welches als Staatsvertrag in Art. 1 Abs. 2
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 1 - 1 La présente loi régit, en matière internationale: |
|
1 | La présente loi régit, en matière internationale: |
a | la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses; |
b | le droit applicable; |
c | les conditions de la reconnaissance et de l'exécution des décisions étrangères; |
d | la faillite et le concordat; |
e | l'arbitrage. |
2 | Les traités internationaux sont réservés. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 10 - 1. Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
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1 | Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
a | si, au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet État et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, et |
b | si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. |
2 | La compétence prévue au par. 1 pour prendre des mesures de protection de l'enfant cesse dès lors que la décision faisant droit ou rejetant la demande en divorce, séparation de corps ou annulation du mariage est devenue définitive ou que la procédure a pris fin pour un autre motif. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 8 - 1. À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
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1 | À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
2 | Les États contractants dont une autorité peut être requise ou saisie dans les conditions fixées au paragraphe précédent sont: |
a | un État dont l'enfant possède la nationalité; |
b | un État dans lequel sont situés des biens de l'enfant; |
c | un État dont une autorité est saisie d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents de l'enfant, ou en annulation de leur mariage; |
d | un État avec lequel l'enfant présente un lien étroit. |
3 | Les autorités concernées peuvent procéder à un échange de vues. |
4 | L'autorité requise ou saisie dans les conditions prévues au par. 1 peut accepter la compétence, en lieu et place de l'autorité compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que tel est l'intérêt supérieur de l'enfant. |
3.
Seit dem Wegzug nach Tschechien liegt mit Bezug auf Anordnungen bezüglich der Vater-Kind-Beziehung ein internationaler Sachverhalt vor. Damit bestimmt sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte nach dem IPRG, welches in Art. 1 Abs. 2 völkerrechtliche Verträge vorbehält. Vorliegend richtet sich die Zuständigkeit deshalb nach dem sowohl von der Schweiz als auch von Tschechien unterzeichneten Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011).
Aufgrund von Art. 5 Abs. 1
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
|
1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
|
1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
Freilich kennt das HKsÜ gewisse Ausnahmen vom vorgenannten Grundsatz, die aber entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht gegeben sind: Eine Abtretung des Verfahrens an die Schweiz im Sinn von Art. 8
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 8 - 1. À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
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1 | À titre d'exception, l'autorité de l'État contractant compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que l'autorité d'un autre État contractant serait mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant, peut: |
2 | Les États contractants dont une autorité peut être requise ou saisie dans les conditions fixées au paragraphe précédent sont: |
a | un État dont l'enfant possède la nationalité; |
b | un État dans lequel sont situés des biens de l'enfant; |
c | un État dont une autorité est saisie d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents de l'enfant, ou en annulation de leur mariage; |
d | un État avec lequel l'enfant présente un lien étroit. |
3 | Les autorités concernées peuvent procéder à un échange de vues. |
4 | L'autorité requise ou saisie dans les conditions prévues au par. 1 peut accepter la compétence, en lieu et place de l'autorité compétente en application des art. 5 ou 6, si elle considère que tel est l'intérêt supérieur de l'enfant. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 10 - 1. Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
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1 | Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
a | si, au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet État et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, et |
b | si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. |
2 | La compétence prévue au par. 1 pour prendre des mesures de protection de l'enfant cesse dès lors que la décision faisant droit ou rejetant la demande en divorce, séparation de corps ou annulation du mariage est devenue définitive ou que la procédure a pris fin pour un autre motif. |
4.
Nach dem Gesagten war das Obergericht am 9. August 2010 nicht mehr zuständig, über den Entzug der elterlichen Sorge materiell zu entscheiden und entsprechend ist das betreffende Urteil aufzuheben.
Entgegen der Vorstellung der Beschwerdeführerin hat dies in der vorliegenden Konstellation aber nicht zur Konsequenz, dass mit Bezug auf den Entzug der elterlichen Sorge der erstinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen würde: Gleich wie die Appellation im Sinn von § 317 ff. ZPO/AG hat auch die Beschwerde gemäss § 335 ff. ZPO/AG, mit welcher der erstinstanzliche Entscheid seinerzeit vor Obergericht gebracht wurde, aufschiebende Wirkung und vollen Devolutiveffekt (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, N. 14 f. zu § 335). Entfiel aber die schweizerische Zuständigkeit zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren mit den vorgenannten Effekten vor oberer Instanz hängig war, konnte der erstinstanzliche Entscheid vom 8. Mai 2009 mit Bezug auf die elterliche Sorge zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Wirkungen entfalten. Der obergerichtliche Entscheid vom 20. Oktober 2009 wurde vom Bundesgericht am 1. Juni 2010 aufgehoben, ohne dass materiell über den Entzug der elterlichen Sorge entschieden worden wäre; vielmehr wurde die Sache diesbezüglich an das Obergericht zurückgewiesen, wo sie im Zeitpunkt des Wegzuges von Mutter und Kindern mit vollem Devolutiveffekt hängig war. Mangels eines bis dahin
ergangenen schweizerischen Entscheides bleibt es demnach vorläufig bei der gesetzlichen Rechtslage, wonach die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zusteht.
Für die Prüfung und Entscheidung, ob der Entzug der elterlichen Sorge allenfalls wegen unüberwindbarer Konflikte oder ähnlicher Gründe angezeigt wäre, sind nunmehr - gestützt auf Art. 5 Abs. 1
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
|
1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die fehlende Entscheidzuständigkeit festzustellen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführerin ist zufolge Prozessarmut die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen und sie ist durch Rechtsanwältin Rita Arnold Haas zu verbeiständen (Art. 64
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Chapitre I Champ d'application de la convention - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf weitere Verfahrenssistierung wird abgewiesen.
2.
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2010 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass für einen Entscheid betreffend die elterliche Sorge über die Kinder S.________ und T.________, welche zur Zeit beiden Elternteilen gemeinsam zusteht, keine schweizerische Zuständigkeit mehr besteht. Im Übrigen wird die Beschwerde in Zivilsachen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und sie wird durch Rechtsanwältin Rita Arnold Haas verbeiständet.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
5.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
6.
Rechtsanwalt Y.________ wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli