B 90/00 - 2001-11-26 - Prévoyance professionnelle - [AZA 7] B 90/00 Tn IIe Chambre MM. les juges Lustenberger, Président, Meyer et

[AZA 7]
B 90/00 Tn

IIe Chambre

MM. les juges Lustenberger, Président, Meyer et Ferrari.
Greffière : Mme von Zwehl

Arrêt du 26 novembre 2001

dans la cause
C.________, recourant, représenté par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs, rue des Chaudronniers 16, 1211 Genève,

contre
Fondation collective LPP Elvia, avenue du Bouchet 2, 1209 Genève, intimée, représentée par Elvia Vie, Bleicherweg 19, 8022 Zürich,

et
Tribunal administratif du canton de Genève, Genève

A.- Inscrit au chômage depuis 1993, C.________ a été engagé le 21 août 1995 en qualité de nettoyeur par l'entreprise X.________. Quelques jours après son engagement, le 2 septembre, il s'est blessé en chutant d'une échelle alors qu'il effectuait des travaux dans la salle W.________ à Genève. Il a subi une fracture du scaphoïde droit ainsi qu'une luxation de l'articulation astragalo-naviculaire. La Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas et lui a versé des indemnités journalières. Egalement appelée à intervenir, l'AI lui a octroyé une rente entière du 1er septembre au 31 décembre 1996, une demi-rente du 1er janvier au 31 juin 1997, puis à nouveau une rente entière à partir du 1er juillet 1997 (décisions du 8 octobre 1997).
Au mois de janvier 1999, C.________ a saisi la Fondation collective LPP de l'Elvia (ci-après : la fondation) - à laquelle son ancien employeur, tombé en faillite dans l'intervalle, était affilié pour la prévoyance professionnelle - d'une demande de rente. Celle-ci a refusé de lui allouer des prestations, arguant qu'il n'avait jamais été annoncé auprès d'elle comme salarié soumis à l'assurance obligatoire, et qu'il n'était donc pas assuré.

B.- Par mémoire du 15 juin 1999, C.________ a ouvert action devant le Tribunal administratif du canton de Genève, en concluant à ce que la fondation fût condamnée à lui verser les prestations légales dues à la suite de son accident du 2 septembre 1995.
Après avoir vainement tenté d'obtenir auprès des autorités de chômage des renseignements sur la durée de l'engagement du demandeur, le tribunal a déclaré l'action irrecevable (jugement du 26 septembre 2000).

C.- C.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées devant la juridiction cantonale.
La fondation conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé à présenter une proposition.

Considérant en droit :

1.- Nonobstant les termes du dispositif rendu par les premiers juges, il ressort clairement des motifs du jugement entrepris que ceux-ci sont entrés en matière sur le fond du litige. A juste titre d'ailleurs, puisque la contestation ici en cause relève manifestement des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que celui de la compétence ratione materiae (ATF 122 V 323 consid. 2, 120 V 18 consid. 1a et les références). Il y a donc lieu de lever d'office cette contradiction et d'interpréter le dispositif selon son sens véritable, à savoir comme un rejet de la demande du recourant (cf. ATF 123 V 106 consid. 1c non publié).

2.- Est litigieux le point de savoir si, au moment de la survenance de son accident, C.________ remplissait la condition d'assurance à l'égard de la fondation (art. 23 LPP).

3.- Selon l'art. 10 al. 1 LPP, l'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail. Y sont soumis les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant limite fixé par l'art. 7 LPP (art. 2 al. 1 LPP). Lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année (art. 2 OPP 2).
Conformément à la délégation de compétence que lui confère l'art. 2 al. 2 LPP, le Conseil fédéral a défini, à l'art. 1er OPP, certaines catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. Sont ainsi exclus du cercle des assurés, les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois (art. 1 al. 1 let. b OPP 2, 1ère phrase).

4.- a) Les juges cantonaux ont considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir d'un contrat de travail d'une durée supérieure à trois mois et qu'il n'était donc pas soumis à l'assurance obligatoire en application de l'art. 1er al. 1 let. b OPP 2. Pour cela, ils se sont principalement fondés sur deux éléments : d'une part, le fait que sur la déclaration d'accident LAA, X.________ avait mentionné que le recourant effectuait un remplacement et, d'autre part, le fait qu'au moment de son accident, celui-ci travaillait à Y.________, soit dans un complexe accueillant des manifestations généralement de courte durée.
Le recourant s'oppose à cette déduction. Selon lui, il n'existe aucun élément parlant en faveur d'un contrat de travail de durée déterminée, de surcroît inférieur à trois mois, si bien que celui-ci doit, a contrario, être qualifié comme étant de durée indéterminée. En particulier, le terme "remplacement" apposé sur la déclaration d'accident LAA ne constitue pas, à ses yeux, un indice propre à établir que ses rapports de service auraient duré moins de trois mois.
Il précise enfin qu'il avait travaillé comme remplaçant aux cuisines des Hôpitaux Z.________ pendant deux ans et qu'au terme de ce contrat, intervenu au mois de mars 1995, il n'aurait jamais accepté un travail de très courte durée.

b) Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de travail de durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner le congé. La durée déterminée du contrat résulte de la loi, de la nature du contrat ou de la convention des parties. Celles-ci peuvent fixer soit un terme, soit une durée, soit un laps de temps objectivement déterminable (par exemple une saison). Dans tous les cas, elles doivent être en mesure de connaître de façon suffisamment précise la fin des rapports de travail (message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, FF 1984 II 615; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, 1996, notes 1 et 2 ad art. 334 CO; Streiff/von Kaenel, Leidfaden zum Arbeitsvertragsrecht, no 2 ad art. 334 CO; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, p. 42 sv. no 7; Brand et al., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, no 5 ad art. 334 CO). Inversement, sont des contrats de durée indéterminée au sens de l'art. 335 CO, tous les contrats dont l'échéance n'est pas
fixée à l'avance par les parties, de sorte qu'une résiliation est nécessaire pour mettre fin aux rapports de travail (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit. , note 2 ad art. 335 CO).

c) Sous réserve du respect des dispositions impératives et relativement impératives régissant la matière, c'est la volonté des parties qui fait règle quant à la durée du contrat de travail (cf. Pierre Engel, Contrat de droit suisse, 2ème éd. Berne 2000, p. 356).
En l'occurrence, le dossier renferme peu d'indices susceptibles de renseigner sur le contenu des déclarations échangées entre les parties contractantes. En particulier, il n'existe pas de convention signée, ni de témoignages portant sur les circonstances d'engagement du recourant.
Les éléments que l'intimée avance dans sa réponse au recours n'apportent à cet égard aucune indication supplémentaire.
Que C.________ était rémunéré sur la base d'un salaire horaire ne constitue en effet pas un élément décisif quant à la durée du contrat convenu; ce mode de rémunération a cours dans de nombreux secteurs de l'économie (construction, industrie) sans pour autant être lié à la conclusion de contrats de courte durée. De même, on ne peut rien déduire du fait que le recourant n'a pas été annoncé à l'intimée par son employeur, une telle omission pouvant tout aussi bien résulter d'un oubli, d'une négligence ou d'une erreur. Il est vrai que C.________ n'a jamais reçu de lettre de résiliation et qu'il était appelé en remplacement.
Si cette dernière circonstance permet sans doute de présumer que les parties ont entendu se lier par un rapport de travail temporaire, elle n'autorise en revanche aucune conclusion au sujet de la durée convenue ou prévisible de l'engagement. On ignore en effet tout des motifs de ce remplacement (poste à repourvoir, employé malade etc.) et rien n'indique que le recourant fût exclusivement engagé pour le nettoyage de la salle de W.________ à Y.________ comme semblent le retenir les premiers juges. Or, à défaut d'indice propre à établir une limitation dans le temps des rapports contractuels, on ne saurait admettre l'existence d'un contrat de durée déterminée; il convient bien plutôt dans une telle situation de présumer l'existence d'un contrat de durée indéterminée (cf. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, OR Art. 319-343, 1996, ad. art. 334 p. 291; Rehbinder, op. cit. , no 6-7, p. 42-43).

d) Par ailleurs, vu le salaire horaire versé au recourant (soit 17 fr. 25) et son temps de travail hebdomadaire (soit 44 heures selon les indications fournies par l'employeur sur la déclaration d'accident LAA), il aurait pu prétendre un revenu annualisé de 39 468 fr. (art. 2 OPP 2), à savoir un montant supérieur au seuil fixé par l'art. 7 LPP qui s'élevait en 1995 à 23 280 francs (art. 5 OPP 2).
Par conséquent, C.________ remplissait, lors de la survenance de son accident, les conditions de soumission à l'assurance posés par l'art. 2 LPP. Il appartient donc à l'intimée de prendre en charge les suites de cet accident puisque c'est auprès de cette institution de prévoyance que X.________ était affilié au moment déterminant (art. 10 LPP). Le recours est bien fondé, ce qui justifie l'annulation du jugement entrepris et le renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils examinent le droit du recourant à une rente d'invalidité, puis rendent un nouveau jugement.

5.- La procédure est gratuite (art. 134 OJ).
Dès lors qu'il obtient gain de cause et qu'il est représenté par un syndicats de travailleurs, le recourant a en outre droit à des dépens à charge de l'intimée (art. 159 OJ; ATF 118 V 140 consid. 3; arrêt non publié D. F. du 18 juillet 1997, I 73/96; cf., par analogie, ATF 122 V 278 consid. 3b).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est admis et le jugement du 26 septembre
2000 du Tribunal administratif du canton de Genève est
annulé, la cause étant renvoyée à cette autorité pour
nouveau jugement au sens des considérants.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.

IV. L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 1200 fr.

V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif du canton de Genève et à l'Office
fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 novembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :

La Greffière :

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 73 - 1 Chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Ce tribunal est également compétent:
¹	Chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Ce tribunal est également compétent:
^a	pour les contestations avec des institutions assurant le maintien de la prévoyance au sens des art. 4, al. 1, et 26, al. 1, LFLP304;
^b	pour les contestations avec des institutions lorsque ces contestations résultent de l'application de l'art. 82, al. 2;
^c	pour les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52;
^d	pour le droit de recours selon l'art. 56a, al. 1.305
²	Les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite; le juge constatera les faits d'office.
³	Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé.
⁴	...306

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 23 Droit aux prestations - Ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui:
^a	sont invalides à raison de 40 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité;
^b	à la suite d'une infirmité congénitale, étaient atteintes d'une incapacité de travail comprise entre 20 et 40 % au début de l'activité lucrative et qui étaient assurées lorsque l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité s'est aggravée pour atteindre 40 % au moins;
^c	étant devenues invalides avant leur majorité (art. 8, al. 2, LPGA68), étaient atteintes d'une incapacité de travail comprise entre 20 et 40 % au début de l'activité lucrative et qui étaient assurées lorsque l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité s'est aggravée pour atteindre 40 % au moins.

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 10 Début et fin de l'assurance obligatoire - 1 L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail; pour les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance-chômage, elle commence le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage.22
¹	L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail; pour les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance-chômage, elle commence le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage.22
²	L'obligation d'être assuré cesse, sous réserve de l'art. 8, al. 3:
^a	à l'âge de référence23 (art. 13);
^b	en cas de dissolution des rapports de travail;
^c	lorsque le salaire minimum n'est plus atteint;
^d	lorsque le droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage s'éteint.
³	Durant un mois après la fin des rapports avec l'institution de prévoyance, le salarié demeure assuré auprès de l'ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d'invalidité.25 Si un rapport de prévoyance existait auparavant, c'est la nouvelle institution de prévoyance qui est compétente.26

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 7 Salaire et âge minima - 1 Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 22 050 francs12 sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans.13
¹	Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à 22 050 francs12 sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans.13
²	Est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)14. Le Conseil fédéral peut admettre des dérogations.

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 2 Assurance obligatoire des salariés et des chômeurs - 1 Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur à 22 050 francs6 (art. 7).
¹	Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur à 22 050 francs6 (art. 7).
²	Si le salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, est considéré comme salaire annuel celui qu'il obtiendrait s'il était occupé toute l'année.
³	Les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance-chômage sont soumis à l'assurance obligatoire en ce qui concerne les risques de décès et d'invalidité.
⁴	Le Conseil fédéral règle l'assujettissement à l'assurance des salariés qui exercent des professions où les engagements changent fréquemment ou sont temporaires. Il définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire.