Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_617/2009
Urteil vom 26. Januar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
K.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Robert Hadorn,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Wolfer,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Dienstbarkeit,
Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
31. Juli 2009 und gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
K.________ (Beschwerdeführerin) und B.________ (Beschwerdegegner) sind Eigentümer der benachbarten, am Hang über dem Zürichsee gelegenen, je mit einem Wohnhaus überbauten Grundstücke Nrn. 6426 und 9535 in F.________. Die beiden sowie weitere Grundstücke in der näheren Umgebung sind aus einer am 2. November 1945 errichteten Dienstbarkeit berechtigt und verpflichtet, die im Grundbuch mit dem Stichwort "Gegenseitige Baubeschränkung" als Recht und Last eingetragen ist. Die Grunddienstbarkeit wird im Servitutenprotokoll, das von den damaligen Eigentümern unterzeichnet wurde, wie folgt beschrieben:
Baubeschränkung. (Gegenseitige)
Auf den Liegenschaften
alt Kat. No. 6580, sub neu Kat. Nr. 7077
im T.________, des Dir. Dr. D.________[,] und
Kat. No. 6177, 9182, 9524, 9525, 6426, 9535, 9536, 6579, 7108, 7107
im U.________, des M.________ und der Erben des N.________, dürfen nur bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken mit maximal zwei Wohngeschossen erstellt werden.
Mansardendächer sind untersagt.
Gestattet ist überdies der Bau einer Garage, sowie eines Nebengebäudes (Schopf) zu jedem Haus.
Auf den bezeichneten Liegenschaften darf kein Gewerbe betrieben werden.
Die Beschwerdeparteien erwarben ihre Liegenschaften nach Begründung der Dienstbarkeit. Ihre Einfamilienhäuser umfassen ein Unter- bzw. Keller-, ein Erd- und ein Dachgeschoss. Bei der Beschwerdeführerin werden das Erd- und das Dachgeschoss bewohnt, während sich im Untergeschoss ein Bügelzimmer befindet. Im Haus des Beschwerdegegners dienen ein Vollgeschoss und darüber das Dachgeschoss dem Wohnen. Im Rahmen eines geplanten und am 12. Juli 2005 bewilligten Umbaus will der Beschwerdegegner sein Haus aufstocken, mit einem Satteldach versehen und neu ein Erd-, ein Ober- und ein Dachgeschoss zu Wohnzwecken nutzen. Er verfügt zusätzlich über eine im Sommer 2007 erteilte Baubewilligung. Danach ist ebenfalls die Aufstockung des Hauses auf zwei Vollgeschosse mit einem Satteldach geplant, doch wird der Dachaufbau anders gestaltet, insbesondere eine vorspringende Lukarne gegenüber dem Haus der Beschwerdeführerin durch Dachflächenfester und ein voll verglaster Giebel auf der Seeseite durch gleiche Fenster wie in den anderen Geschossen ersetzt.
B.
Die Beschwerdeführerin und die Eigentümer dreier weiterer von der Dienstbarkeit erfasster Grundstücke sahen im Bauvorhaben des Beschwerdegegners eine Verletzung der Baubeschränkung. Sie erhoben im Dezember 2005 Klage auf Erlass eines Verbots. Für den Fall der Gutheissung der Klage verlangte der Beschwerdegegner widerklageweise, den Klägern ebenfalls unzulässige Nutzungen ihrer Liegenschaften zu verbieten. Die auf Seiten der Beschwerdeführerin beteiligten Eigentümer zogen ihre Klagen im Verlaufe des Verfahrens zurück. Das Bezirksgericht G.________ hiess die Hauptklage und die Eventualwiderklage teilweise gut. Es verbot dem Beschwerdegegner die baubehördlich am 12. Juli 2005 bewilligte Aufstockung des Gebäudes einschliesslich der Errichtung einer Dachlukarne auf der westseitigen und eines Dacheinschnittes auf der ostseitigen Dachhälfte, des Einbaus von Fensterflächen von mehr als 5 % der Bodenfläche des Dachgeschosses an den nord- und südseitigen Giebelfassaden, einer Isolierung des Dachgeschosses und des Einbaus von Vorrichtungen zur Beheizung des Dachgeschosses. Der Beschwerdeführerin wurde verboten, in ihrem Wohngebäude das Untergeschoss - insbesondere das Bügelzimmer - zu Wohnzwecken zu nutzen. Das Bezirksgericht verband die
Verbote mit der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
C.
Beide Parteien legten Berufung ein und beantragten je die vollumfängliche Abweisung der Haupt- bzw. der Widerklage. Im Eventualantrag verlangte der Beschwerdegegner, die Hauptklage insoweit abzuweisen, als ihm die baubehördlich bewilligte Aufstockung des Gebäudes verboten werde. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Hauptklage ab und trat in den Erwägungen auf die Eventualwiderklage nicht ein (Urteil vom 6. Juni 2008).
D.
Die Beschwerdeführerin erhob Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich abwies, soweit es darauf eintrat (Zirkulationsbeschluss vom 31. Juli 2009).
E.
Dem Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts und den kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschluss aufzuheben. Es sei (1.) dem Beschwerdegegner eine Nutzung des Dachgeschosses der mit Beschluss der Baukommission G.________ vom 12. Juli 2005 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 9535 bewilligten Aufstockung des Gebäudes Vers.-Nr. 2239 zu Wohnzwecken, einschliesslich der Errichtung einer Dachlukarne auf der westseitigen und eines Dacheinschnittes auf der ostseitigen Dachhälfte, des Einbaus von Fensterflächen von mehr als 5 % der Bodenfläche des Dachgeschosses an den nord- und südseitigen Giebelfassaden, einer Isolierung des Dachgeschosses und des Einbaus von Vorrichtungen zur Beheizung des Dachgeschosses, zu verbieten unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
Beschwerdeführerin hat zu den Stellungnahmen eine Vernehmlassung eingereicht, die dem Beschwerdegegner zur Kenntnisnahme mitgeteilt worden ist.
Erwägungen:
1.
Streitig ist der Inhalt der Grunddienstbarkeit "Gegenseitige Baubeschränkung". Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, die Dienstbarkeit beschränke das Wohnen auf zwei Geschosse, weshalb dem Beschwerdegegner, der ein Erd- und ein Obergeschoss bewohnen wolle, der Ausbau eines Dachgeschosses zu Wohnzwecken untersagt sei. Der Beschwerdegegner entgegnet, die Dienstbarkeit verbiete nur das Erstellen von mehr als zwei Wohngeschossen, sage hingegen nichts zur Nutzung anderer Geschosse, so dass Unter- oder Dachgeschosse (auch) zum Wohnen genutzt werden könnten. Gegen die gerichtliche Beurteilung der Streitfrage ist die Beschwerde gemäss Art. 72 ff
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
2.
Gemäss Art. 738
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
2.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 738
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
2.2 An dieser gesetzlichen Reihenfolge der für die Ermittlung des Dienstbarkeitsinhalts massgebenden Grundlage ändert die "Kann"-Formulierung in Art. 738 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
Rahmen - anhand des Erwerbsgrundes feststellen lässt.
2.3 Eine Dienstbarkeit mit klarem Inhalt verstösst nicht gegen die Eigentumsfreiheit, die gemäss Art. 641 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
3.
Der Eintrag im Grundbuch lautet "Gegenseitige Baubeschränkung" mit Hinweis auf "SP Art. 1671", d.h. auf das von den damaligen Eigentümern im Jahre 1945 unterzeichnete Servitutenprotokoll.
3.1 Einzelheiten zum Inhalt der Dienstbarkeit lassen sich dem Stichwort "Gegenseitige Baubeschränkung" nicht entnehmen, so dass gemäss Art. 738 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
3.2 Der Eintrag "Gegenseitige Baubeschränkung" bedeutet eine Grunddienstbarkeit, die zur Unterlassung und Duldung bestimmter baulicher Handlungen auf einem Grundstück verpflichtet. Objekt der Beschränkung ist das Bauen, d.h. die aus dem Grundeigentum fliessende Befugnis, ein Grundstück als Grundlage zum Bauen zu benutzen. Indirekt bewirkt die beschränkte bauliche Nutzbarkeit eines Grundstücks aber auch Einschränkungen anderer Nutzungsarten oder der Nutzungsintensität. Die Beschränkung auf den Bau von Einfamilienhäuser beispielsweise beinhaltet mittelbar, dass eine gewerblich industrielle Nutzung weitgehend ausgeschlossen ist, weil keine Fabriken gebaut werden dürfen, und dass die Wohndichte und das Bauvolumen tief gehalten ist, weil keine Mehrfamilienhäuser oder Wohnblöcke gebaut werden dürfen. Die Verwendung des Wortes "Bau" in Verbindung mit Beschränkung ist somit nicht isoliert zu betrachten. Berücksichtigt werden muss vielmehr auch der erkennbare oder vernünftigerweise beizulegende Zweck der Baubeschränkung (ausführlich: KARL ROBERT NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1934, Druck Aarau 1935, S. 40 ff.; teilweise kritisch gegenüber der bundesgerichtlichen Praxis: JÜRG SCHMID, Dienstbarkeitsrecht im
Wandel, ZBGR 84/2003 S. 269 ff., S. 280 f., und BEAT ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, Diss. Zürich 2005, S. 26 ff., vorab S. 34 ff., und S. 57 f., je mit Hinweisen).
3.3 Der gute Glaube in den Eintrag hilft dem Dritterwerber nicht weiter, wenn der Eintrag wie hier "Gegenseitige Baubeschränkung" den Inhalt der Dienstbarkeit nicht ausreichend zu spezifizieren vermag und infolgedessen sich Rechte und Pflichten aus ihm nicht deutlich ergeben und auf den Erwerbsgrund abzustellen ist (vgl. BGE 128 III 169 E. 2 und E. 3a S. 172). Mit Bezug auf diesen Erwerbsgrund ist die Unterscheidung zwischen Grund- und Servitutenprotokoll kantonalen Rechts heute nicht mehr streitig (vgl. Urteil 5C.21/2001 vom 27. April 2001 E. 3). Das Bundesgericht behandelt das - hier von den Parteien unterzeichnete - Servitutenprotokoll praxisgemäss als Erwerbsgrund und legt es nach den für den Dienstbarkeitsvertrag massgebenden Regeln aus (vgl. BGE 113 II 506 Bst. A und E. 2 S. 507 f.; vgl. zum nicht unterzeichneten und zum unterzeichneten zürcherischen Servitutenprotokoll: ZR 60/1961 Nr. 128 E. 4 S. 324 ff.). Der wirkliche Parteiwille aus dem Jahre 1945 hat nicht festgestellt werden können. Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschwerdegegner bringen Gegenteiliges vor. Sie gehen übereinstimmend davon aus, der Erwerbsgrund müsse nach dem Vertrauensgrundsatz (Art. 18
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
Zusammenhang sowie namentlich auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl. BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; 130 III 554 E. 3 S. 556 ff.).
4.
Die "Gegenseitige Baubeschränkung" regelt nach dem Wortlaut des Servitutenprotokolls im Wesentlichen die folgenden drei Punkte:
4.1 Eine Beschränkung ausschliesslich der baulichen Nutzung beinhaltet die Vorschrift "Mansardendächer sind untersagt". Derartige Dienstbarkeitsbestimmungen finden sich in der kantonalen Praxis häufig und werden um der äusseren Gestalt eines Hauses willen aufgestellt (z.B. ZR 64/1965 Nr. 138 S. 196 und S. 198: "weder Flach- noch Mansardendächer"). Darauf hat das Obergericht (S. 9) abgestellt und dafürgehalten, die besondere Dachform "Mansardendach" sei verboten, nicht hingegen das Einrichten von "Mansarden", d.h. von Wohnräumen z.B. unter einem Steildach. Dass das Dachgeschoss in keinem Fall bewohnt werden dürfe, leitet auch die Beschwerdeführerin aus der Baubeschränkung nicht ab. Ihrer Ansicht nach dürfen Wohnräume unter dem Dach eingerichtet werden, ausser es würden bereits zwei andere Geschosse bewohnt. Insoweit besteht Einigkeit und ist die Auslegung nicht zu beanstanden, dass das Verbot von Mansardendächern ausschliesslich eine Baubeschränkung darstellt und die Nutzung von Wohnräumen unter einer anderen Dachform nicht ausschliesst. Dass der Beschwerdegegner kein Mansardendach bauen will, ist ebenfalls unbestritten.
4.2 Mit einer Baubeschränkung unmittelbar nichts zu tun hat die Vorschrift "Auf den bezeichneten Liegenschaften darf kein Gewerbe betrieben werden". Sie ist indirekt die Folge der Baubeschränkung, wonach "nur bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken" erstellt werden dürfen, und bedeutet an sich lediglich eine Verdoppelung des eigentlichen Hauptzwecks der Dienstbarkeit gleichsam durch das kontradiktorische Gegenteil.
4.3 Vom Wortlaut her eine Baubeschränkung, die indirekt auch andere Nutzungen einschränkt, findet sich in der Regelung, wonach "nur bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken mit maximal zwei Wohngeschossen erstellt werden" dürfen und "überdies der Bau einer Garage, sowie eines Nebengebäudes (Schopf) zu jedem Haus" gestattet ist. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
4.3.1 Die Baubeschränkung auf "bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken" ist der kantonalen Praxis geläufig. Sie bezweckt, eine dichte Bewohnung und damit eine flächenmässig grosse Überbauung zu verhindern und eine gehobenere Überbauung anzustreben (z.B. ZR 64/1965 Nr. 138 S. 196 f.: "Neu zu erstellende Gebäude sind als Ein- oder Zweifamilienhäuser zu bauen."). Unterstützt wird das Anliegen einer bestimmten räumlichen Gestaltung durch die Baubeschränkung betreffend Nebengebäude - eine Garage und ein Schopf zu jedem Haus - auf dem Grundstück. Dass nur "bessere" Einfamilienhäuser erstellt werden dürfen, dient nach damaligem und zeitgemässem Verständnis der gesellschaftlichen Abgrenzung, wie sie auf Grund und im Rahmen der Vertragsfreiheit weder verboten sein kann noch hinterfragt werden muss. Leitender Gedanke ist der Versuch, den gegenseitig berechtigten und belasteten Grundstücken den Charakter eines bürgerlichen Wohnquartiers, im Gegensatz zu einem Arbeiter- oder Industriequartier, zu gewährleisten (z.B. ZR 4/1905 Nr. 20 S. 26 f.: "nur bessere Privatbauten").
4.3.2 Die Baubeschränkung bezieht sich somit allgemein auf die Wohndichte, das Bauvolumen und den Charakter der Überbauung. Durch die Ergänzung der Beschränkung auf Einfamilienhäuser "mit maximal zwei Wohngeschossen" werden die Wohndichte und das Bauvolumen zusätzlich tief gehalten und wird indirekt bewirkt, dass weniger Bewohner beherbergt werden können, was wiederum weniger Immissionen nach sich ziehen und den erwünschten bürgerlichen Charakter verstärken dürfte (vgl. BGE 113 II 506 E. 8 S. 512: "Wohnhäuser mit maximal einer Wohnung pro Etage").
4.3.3 Der Wortlaut der Beschränkung ist auch insoweit klar, als "maximal" zwei Wohngeschosse zulässig sind und nicht etwa "zweigeschossige Einfamilienhäuser mit ausgebautem Dachstock" (z.B. Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 Bst. A, in: ZBGR 87/2006 S. 155). Die Umschreibung "mit maximal zwei Wohngeschossen" folgt der Beschränkung "bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken" und ist darauf bezogen. Sie bedeutet deshalb einerseits keine blosse Bauhöhenbeschränkung (wie z.B. in BGE 108 II 542 E. 3 S. 547: "lediglich ein Untergeschoss, ein Obergeschoss [= Parterre] und ein Dachgeschoss"). Andererseits verdeutlicht die Umschreibung "zu Wohnzwecken mit maximal zwei Wohngeschossen" zudem, dass hier keine Frage nach der baurechtlich zulässigen Wohngeschosszahl gestellt wird, sondern schlicht die tatsächliche Nutzung von Geschossen als Wohnraum gemeint ist, die auf maximal zwei Geschosse beschränkt sein soll. Es ist denn auch unbestritten, dass der Bau von Einfamilienhäusern mit Keller-, Erd-, Ober- und Dachgeschoss grundsätzlich zulässig ist. Davon aber dürfen nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit - und deren Zweck (E. 4.3.1 und 4.3.2) - nur zwei Geschosse zum Wohnen genutzt werden.
4.4 Als Ergebnis der Auslegung kann festgehalten werden, dass die Baubeschränkung den jeweiligen Grundeigentümern verbietet, in ihren bestehenden oder geplanten Einfamilienhäusern mehr als zwei Geschosse baulich so auszugestalten, dass sie zum Wohnen geeignet sind und genutzt werden können. Indirekt ist damit eine Nutzung zu Wohnzwecken von maximal zwei Geschossen gestattet bzw. von mehr als zwei Geschossen verboten. Wie die Gestaltung eines Dachs über bzw. eines Kellers unter zwei bewohnten Geschossen im Einzelnen auszusehen hat, kann vorliegend dahin gestellt bleiben, zumal das im Klagebegehren erwähnte Bauvorhaben des Beschwerdegegners unstreitig darauf ausgerichtet ist, das Wohnen in drei Geschossen des Einfamilienhauses zu ermöglichen, und namentlich ein Dach vorsieht, wie es über Wohnräumen und nicht über einem Estrich oder Abstellraum gebaut zu werden pflegt.
4.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich der Standpunkt der Beschwerdeführerin mit Bezug auf den Inhalt der Dienstbarkeit als richtig. Gegen ihr Verbotsbegehren wendet der Beschwerdegegner in formeller Hinsicht nichts ein. Er macht lediglich geltend, das Bezirksgericht habe mit dem Verbot der Aufstockung statt dem beantragten Verbot der Nutzung zu Wohnzwecken die Dispositionsmaxime verletzt, was es in jedem Fall zu korrigieren gälte (S. 9 Ziff. 23). Da die Beschwerdeführerin nicht die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Verbots beantragt, sondern ihr ursprüngliches Klagebegehren erneuert, besteht kein Korrekturbedarf. An das Begehren ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (Art. 107 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
5.
Die Beschwerdeführerin erneuert vor Bundesgericht ihren Antrag, die Widerklage des Beschwerdegegners vollumfänglich abzuweisen und nicht bloss teilweise, wie es das Bezirksgericht rechtskräftig getan hat. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die nur eventuell, für den Fall der Gutheissung der Hauptklage formulierte Widerklage sei nicht zu beurteilen und darauf nicht einzutreten, da die Hauptklage abzuweisen sei (E. 2.4 S. 13). Die Voraussetzung der Klageabweisung hat sich nicht erfüllt (E. 2-4 hiervor). Ist das Obergericht insoweit zu Unrecht auf die Widerklage nicht eingetreten, muss die Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen werden (vgl. Art. 107 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
Obergericht zurückzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführerin verlangt in Verbindung mit ihren Sachanträgen förmlich die Aufhebung des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses und eventualiter dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das Kassationsgericht zur Neubeurteilung. Sie wirft dem Kassationsgericht Willkür (Art. 9
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
6.1 Das Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde als ausserordentlichem Rechtsmittel führt nicht den vorangegangenen Prozess in der Sache weiter, sondern stellt ein selbstständiges Verfahren dar (§§ 281 ff. ZPO/ZH), das der Überprüfung kantonaler Entscheide unter dem eingeschränkten Blickwinkel einzeln umschriebener Nichtigkeitsgründe (§ 281 Ziff. 1-3 ZPO/ZH) dient und in der Regel - wie hier - nicht mit einem Sachentscheid endet (§ 291 ZPO/ZH). Was das Urteil in der Sache angeht (E. 2-5), besteht an einer zusätzlichen Aufhebung des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses somit kein schutzwürdiges Interesse (Art. 76 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
6.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
6.3 Das Kassationsgericht hat eingeräumt, das Obergericht habe sich zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin teilweise etwas missverständlich oder verkürzend geäussert. Die Äusserungen seien jedoch im Zusammenhang zu lesen, so dass eine aktenwidrige oder willkürliche Annahme des Obergerichts zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin zu verneinen sei (E. II/4d S. 8 f., E. II/6f S. 22 und E. II/6g S. 24 des Zirkulationsbeschlusses). Die Beurteilung trifft zu. Das Obergericht hat den Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin nicht willkürlich missverstanden, könnte es der Beschwerdeführerin doch andernfalls nicht entgegenhalten, wenn ausserhalb der zulässigen zwei Wohngeschosse nicht gewohnt werden dürfe, dann weder im Keller noch im Dach (E. 2.2 Abs. 2 S. 7), oder ausführen, unabhängig davon, dass bereits in zwei Geschossen gewohnt worden sei, hätten die Beteiligten akzeptiert, dass in einem weiteren Geschoss ebenfalls gewohnt worden sei, und festhalten, auch nach ihrer Auffassung wäre es nach der Dienstbarkeit zulässig, ein Einfamilienhaus zu erstellen, das aus zwei Wohn-(Voll-)Geschossen und einem nicht zum Wohnen ausgebauten Dachgeschoss bestünde (E. 2.3 Abs. 10 S. 12 des obergerichtlichen Urteils). Mit Blick auf die
wiedergegebenen Stellen hat das Kassationsgericht eine aktenwidrige und willkürliche Annahme des Obergerichts zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin zu Recht verneint (Art. 9
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
7.
Aus den dargelegten Gründen obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrer Hauptklage (E. 4), während der Ausgang des Prozesses über die Widerklage offen bleibt (E. 5). Die Beschwerdeführerin unterliegt in einem Nebenpunkt (E. 6 hiervor). Es rechtfertigt sich, die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner zu zwei Dritteln und der Beschwerdeführerin zu einem Drittel aufzuerlegen und den Beschwerdegegner zu einer entsprechend herabgesetzten Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (Art. 66 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. Juni 2008 wird aufgehoben.
2.
Die Klage der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen, und dem Beschwerdegegner wird eine Nutzung des Dachgeschosses der mit Beschluss der Baukommission G.________ vom 12. Juli 2005 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 9535, GB G.________, bewilligten Aufstockung des Gebäudes Vers.-Nr. 2239 zu Wohnzwecken, einschliesslich der Errichtung einer Dachlukarne auf der westseitigen und eines Dacheinschnittes auf der ostseitigen Dachhälfte, des Einbaus von Fensterflächen von mehr als 5 % der Bodenfläche des Dachgeschosses an den nord- und südseitigen Giebelfassaden, einer Isolierung des Dachgeschosses und des Einbaus von Vorrichtungen zur Beheizung des Dachgeschosses, verboten unter Androhung der Bestrafung mit einer Busse wegen Ungehorsams gemäss Art. 292
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 292 - Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è punito con la multa. |
3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung des Berufungsantrags der Beschwerdeführerin, die Widerklage vollumfänglich abzuweisen, an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 6'000.-- werden im Betrag von Fr. 4'000.-- dem Beschwerdegegner und im Betrag von Fr. 2'000.-- der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
6.
Die Sache wird zur Verlegung der gesamten Kosten und Entschädigungen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, zurückgewiesen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl von Roten