2A.509/1999/bol
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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24. März 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,
Betschart, Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
B.________AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt David Känzig, c/o Thouvenin Stutzer Eggimann & Partner, Limmatquai 4, Postfach 125, Zürich,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission,
betreffend
Einsetzen eines Beobachters, hat sich ergeben:
A.- Die B.________AG bezweckt die "Durchführung und Finanzierung von Finanzgeschäften und Kapitalanlagen aller Art", die "Durchführung und Beratung in Warentermingeschäften" sowie die "Finanzierung von und Beteiligung an Unternehmen und Gesellschaftsbereichen"; zudem kann sie "sämtliche Geschäfte tätigen, welche die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens fördern" (Art. 2 der Statuten vom 13. Juli 1998). Einziges Mitglied des Verwaltungsrats ist Z.________.
B.- Am 29. März 1999 holte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) bei der B.________AG nähere Auskünfte über deren Aktivitäten ein. Gestützt auf die ihr gelieferten Daten stellte sie am 29. April 1999 fest, dass die B.________AG keine bewilligungspflichtige Tätigkeit im Sinne von Art. 3
SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
C.- Am 2. September 1999 erhielt die Bankenkommission durch einen Kunden der B.________AG Kenntnis davon, dass im Rahmen von Aktienoptionsgeschäften in Deutschland diverse Einzahlungen in beträchtlicher Höhe - im Widerspruch zu den von der B.________AG bisher gelieferten Informationen - an diese direkt erfolgt sein sollen. Die Bankenkommission erliess deshalb tags darauf folgende Verfügung:
"1. Die A.________AG, Zürich, wird zur Beobachterin
der B.________AG, Zürich, ernannt.
2. Das Mandat der A.________AG als Beobachterin erstreckt
sich auf sämtliche Aktivitäten, die am
Sitz bzw. am Ort der effektiven Geschäftsführung
ausgeübt werden, sowie auf sämtliche Orte, wo
sich die Unterlagen der B.________AG befinden.
3. Die A.________AG ist berechtigt, in alle Geschäfte
der B.________AG einzugreifen und ihren
Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen
der Anleger beeinträchtigen.
4. Die A.________AG ist berechtigt, Vermögenswerte,
die im Namen oder auf Rechnung der B.________AG
bei Dritten im In- und Ausland deponiert worden
sind, vorsorglich zu blockieren, wenn die
Interessen der Anleger beeinträchtigt sind.
5. Die Organe der B.________AG, namentlich der Verwaltungsrat
Z.________ und der faktische Geschäftsleiter
D.________, werden unter Androhung
der Haft oder Busse gemäss Art. 292
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
der A.________AG alle von ihr geforderten
Informationen und Unterlagen zu liefern
und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten der
B.________AG zu gewähren.
6. Die A.________AG wird beauftragt, zuhanden der
Eidg. Bankenkommission einen Bericht über alle
am Sitz und in den Räumlichkeiten der
B.________AG ausgeübten Geschäftstätigkeiten zu
verfassen. Dieser Bericht soll namentlich folgende
Punkte behandeln:
a) eine umfassende Bestandesaufnahme der Geschäftsaktivitäten
am Sitz und in den Räumlichkeiten der B.________AG,
b) einen vollständigen Status der Gesellschaften,
die am Sitz und in den Räumlichkeiten
der B.________AG tätig sind (Aktionäre, Organe,
Beteiligungen, usw. ),
c) die Geschäftsbeziehungen dieser Gesellschaften
zu anderen Gesellschaften,
d) allfällige Gefährdung der Interessen der einzelnen Anleger,
e) allfällige strafbare Handlungen.
7.Die Befugnis, den Inhalt des Beobachtermandates
zu präzisieren sowie diese Verfügung wieder aufzuheben,
wird an das Sekretariat der Eidg. Bankenkommission delegiert.
8. Die Beobachterin ist berechtigt, von der
B.________AG einen Kostenvorschuss zu verlangen.
9.Die Ziffern 1 bis 8 dieses Dispositivs werden
sofort vollstreckt.
10. Die Kosten der Beobachterin werden der B.________AG auferlegt.
11. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'100. -- bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 5'000. -- und den Schreibgebühren von Fr. 100. -- werden der B.________AG auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen zahlbar. "
D.- Die B.________AG hat hiergegen am 4. Oktober 1999 (Posteingang: 7. Oktober 1999) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen:
"Es sei die Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 3. September 1999 betreffend
Einsetzung eines Beobachters vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter:
Es sei die Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen
Bankenkommission vom 3. September 1999 betreffend
Einsetzung eines Beobachters an die Vorinstanz
zur Feststellung des Sachverhaltes zurückzuweisen;
Subeventualiter:
Es seien Ziffer 9 und 10 der Verfügung des Präsidenten
der Eidgenössischen Bankenkommission vom
3. September 1999 betreffend Einsetzung eines Beobachters
aufzuheben und die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. "
Die B.________AG macht geltend, die Bankenkommission habe den Sachverhalt unzureichend abgeklärt, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sowie in willkürlicher und unverhältnismässiger Weise die Einsetzung des Beobachters angeordnet.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
E.- Am 24. September 1999 unterbreitete die A.________AG der Bankenkommission ihren Bericht, worin sie unter anderem festhielt, dass sie keine Hinweise darauf habe finden können, dass die B.________AG selber Kundengelder entgegengenommen oder mit Wertschriften für Dritte oder sich selber gehandelt hätte. Die Geschäftstätigkeit der B.________AG beschränke sich im Wesentlichen auf die Identifikation von Investoren, die Einführung zu einem Broker und die Beratung der Kunden in Anlagefragen ("Introducing Broker"). Gestützt hierauf kam die Beobachterin zum Schluss: "Soweit wir feststellen konnten, betreibt die B.________AG keine Geschäftstätigkeit, die einer Überwachung durch die EBK bedürfte". Die Bankenkommission erklärte deshalb am 7. Oktober 1999 das Beobachtermandat für beendet; gleichzeitig informierte sie die B.________AG, dass sie "aufgrund der vom Beobachter gemachten Feststellungen [...] die Angelegenheit als erledigt [erachte], vorbehaltlich der von Ihnen angekündigten Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beobachterverfügung vom 3. September 1999. "
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
b) Die Bankenkommission hat die A.________AG als Beobachterin der B.________AG eingesetzt und dieser relativ weitgehende Befugnisse eingeräumt (Möglichkeit zur Kontensperre bzw. zum Eingriff in die Geschäftstätigkeit). Die Beobachterin sollte die sachverhaltsmässigen Grundlagen zur Beantwortung der Frage erstellen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich einer unter das Börsengesetz fallenden Tätigkeit nachging oder nicht, und für die Dauer dieses Verfahrens die Kundeninteressen schützen. Entgegen der Rechtsmittelbelehrung handelte es sich hierbei nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 45 Abs. 2 lit. d (Verfügung über Auskunfts-, Zeugnis- oder Editionspflicht; so unveröffentlichte E. 1 von BGE 121 II 147 ff. bezüglich der Anordnung einer ausserordentlichen Revision nach dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952. 0]) bzw. Art. 45 Abs. 2 lit. g
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
|
1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
insoweit anfechtbar, als auch gegen den Endentscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstünde (Art. 101 lit. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
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1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 39 Changement de direction de fonds - 1 Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds. |
|
1 | Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds. |
2 | Pour être valable, le contrat de transfert doit être passé par écrit ou sous toute autre forme permettant d'en établir la preuve par un texte; il doit être soumis à l'accord de la banque dépositaire et à l'approbation de la FINMA. |
3 | Avant l'approbation par la FINMA, la direction de fonds en place publie le transfert projeté dans les organes de publication du fonds. |
4 | Dans le cadre de la publication, les investisseurs doivent être informés de la possibilité de faire valoir, dans les 30 jours qui suivent la publication, des objections auprès de la FINMA. La procédure est régie par la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative20. |
5 | La FINMA approuve le changement de direction de fonds, si les prescriptions légales sont respectées et que le maintien du fonds de placement est dans l'intérêt des investisseurs. |
6 | Elle publie la décision dans les organes de publication du fonds. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 39 Changement de direction de fonds - 1 Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds. |
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1 | Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds. |
2 | Pour être valable, le contrat de transfert doit être passé par écrit ou sous toute autre forme permettant d'en établir la preuve par un texte; il doit être soumis à l'accord de la banque dépositaire et à l'approbation de la FINMA. |
3 | Avant l'approbation par la FINMA, la direction de fonds en place publie le transfert projeté dans les organes de publication du fonds. |
4 | Dans le cadre de la publication, les investisseurs doivent être informés de la possibilité de faire valoir, dans les 30 jours qui suivent la publication, des objections auprès de la FINMA. La procédure est régie par la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative20. |
5 | La FINMA approuve le changement de direction de fonds, si les prescriptions légales sont respectées et que le maintien du fonds de placement est dans l'intérêt des investisseurs. |
6 | Elle publie la décision dans les organes de publication du fonds. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 39 Changement de direction de fonds - 1 Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds. |
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1 | Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds. |
2 | Pour être valable, le contrat de transfert doit être passé par écrit ou sous toute autre forme permettant d'en établir la preuve par un texte; il doit être soumis à l'accord de la banque dépositaire et à l'approbation de la FINMA. |
3 | Avant l'approbation par la FINMA, la direction de fonds en place publie le transfert projeté dans les organes de publication du fonds. |
4 | Dans le cadre de la publication, les investisseurs doivent être informés de la possibilité de faire valoir, dans les 30 jours qui suivent la publication, des objections auprès de la FINMA. La procédure est régie par la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative20. |
5 | La FINMA approuve le changement de direction de fonds, si les prescriptions légales sont respectées et que le maintien du fonds de placement est dans l'intérêt des investisseurs. |
6 | Elle publie la décision dans les organes de publication du fonds. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
in sämtliche Geschäftsunterlagen gewähren zu müssen, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, zumal die Bankenkommission damit weitgehende Sicherungsrechte verbunden hat. Diese Eingriffe könnten auch bei einem positiven Verfahrensausgang nicht ohne weiteres wieder gutgemacht werden, weil die Betroffene die damit verbundenen Kosten allenfalls selbst dann zu tragen hätte, wenn sie ihre Tätigkeit gesetzeskonform ausgeübt haben sollte, und da die nach aussen erkennbaren Abklärungen und damit verbundenen Sicherungsmassnahmen ihre Geschäftstätigkeit trotz bzw. gerade wegen des Fehlens einer Bewilligungspflicht nachhaltig negativ zu beeinflussen geeignet sind (vgl. BGE 99 Ib 413 E. 1b S. 416 f. bezüglich Abklärungen im Bereich von Anlagefonds; unveröffentlichte E. 1 von BGE 121 II 147 ff.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin ihre Eingabe nicht innert der für Zwischenentscheide geltenden Frist von zehn Tagen eingereicht hat (Art. 106
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
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1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
weiteres klar (vgl. BGE 122 II 359 E. 1b S. 362).
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 38 - Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. |
b) Das Bundesgericht wendet die massgeblichen Normen der Börsen- und Bankengesetzgebung von Amtes wegen an; es auferlegt sich jedoch bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die sachnähere Bankenkommission besser qualifiziert ist, eine gewisse Zurückhaltung. Es gesteht dieser im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum zu (BGE 121 II 147 E. 3a S. 148/149; 116 Ib 73 E. 1b S. 78, 193 E. 2d S. 197; 115 Ib 55 E. 2c S. 58; 108 Ib 196 E. 1b S. 200; 103 Ib 350 E. 5b S. 354; 96 I 177 E. 3c S. 182/183).
3.- a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23 - La FINMA peut procéder elle-même à des contrôles directs auprès de banques, de groupes bancaires et de conglomérats financiers, lorsque de tels contrôles s'avèrent nécessaires en raison de leur importance économique, de la complexité des faits ou du contrôle de modèles internes. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 1 |
|
1 | La présente loi régit les banques, les banquiers privés (raisons individuelles5, sociétés en nom collectif et sociétés en commandite) et les caisses d'épargne. Toutes ces entreprises sont désignées ci-après sous le nom de banques. |
2 | Les personnes physiques ou morales qui ne sont pas assujetties à la présente loi ne peuvent accepter des dépôts du public à titre professionnel. Le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions si la protection des déposants est garantie. L'émission d'emprunts n'est pas considérée comme acceptation de dépôts du public à titre professionnel.6 |
3 | La présente loi ne s'applique notamment pas: |
a | aux agents de change et aux maisons de bourse qui se bornent à négocier les valeurs mobilières et à effectuer les opérations qui s'y rapportent directement, sans exercer d'activité bancaire; |
b | aux gérants de fortune, aux notaires et aux agents d'affaires qui se bornent à administrer les fonds de leurs clients sans exercer d'activité bancaire. |
4 | Seuls les établissements qui ont reçu une autorisation de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) en tant que banques peuvent faire figurer le terme de «banque» ou de «banquier» dans leur raison sociale ou dans la désignation de leur but social ou encore s'en servir à des fins de publicité. L'art. 2, al. 3, est réservé.7 |
5 | La Banque nationale suisse et les centrales d'émission de lettres de gage ne sont soumises à la présente loi qu'en tant que celle-ci le prescrit expressément. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 3 |
|
1 | La banque ne peut commencer son activité qu'après en avoir obtenu l'autorisation de la FINMA; elle ne peut s'inscrire au registre du commerce avant d'avoir reçu cette autorisation. |
2 | L'autorisation est accordée lorsque les conditions suivantes sont réunies: |
a | les statuts, les contrats de société et les règlements de la banque en définissent exactement le champ d'activité et prévoient l'organisation correspondant à cette activité; lorsque son but social ou l'importance de ses affaires l'exige, la banque doit instituer d'une part des organes de gestion et, d'autre part, des organes chargés de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, en délimitant les attributions de chacun d'entre eux de façon à garantir une surveillance appropriée de la gestion; |
b | la banque fournit la preuve que le capital minimum fixé par le Conseil fédéral est entièrement libéré; |
c | les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes garanties d'une activité irréprochable; |
cbis | les personnes physiques ou morales qui détiennent dans une banque, directement ou indirectement, au moins 10 pour cent du capital ou des droits de vote, ou qui de toute autre manière peuvent exercer une influence notable sur la gestion de la banque (participation qualifiée), donnent la garantie que leur influence n'est pas susceptible d'être exercée au détriment d'une gestion prudente et saine de la banque; |
d | les personnes chargées de la gestion de la banque ont leur domicile en un lieu qui leur permet d'exercer la gestion effective des affaires et d'en assumer la responsabilité. |
3 | La banque remettra à la FINMA ses statuts, ses contrats de société et ses règlements, et l'informera de toutes les modifications qui y seront apportées ultérieurement, en tant qu'elles ont trait au but social, à l'activité de l'établissement, au capital social ou à l'organisation interne. Les modifications ne pourront être inscrites au registre du commerce qu'après avoir été approuvées par la FINMA. |
4 | ...29 |
5 | Toute personne physique ou morale qui envisage de détenir, ou de cesser de détenir, directement ou indirectement, une participation qualifiée au sens de l'al. 2, let. cbis, dans une banque organisée selon le droit suisse, est tenue d'en informer préalablement la FINMA. Ce devoir d'information vaut également lorsqu'elle envisage d'augmenter ou de diminuer une telle participation et que ladite participation atteint ou dépasse les seuils de 20, 33 ou 50 pour cent du capital ou des droits de vote, ou descend en dessous de ceux-ci.30 |
6 | La banque annonce les personnes qui remplissent les conditions de l'al. 5 dès qu'elle en a connaissance, mais au moins une fois par année.31 |
7 | Les banques organisées selon le droit suisse qui envisagent d'être actives à l'étranger par l'intermédiaire d'une filiale, d'une succursale, d'une agence ou d'une représentation en informent au préalable la FINMA.32 |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi fixe les exigences régissant l'activité des établissements financiers. |
|
1 | La présente loi fixe les exigences régissant l'activité des établissements financiers. |
2 | Elle a pour but de protéger les investisseurs et les clients des établissements financiers et d'assurer le bon fonctionnement du marché financier. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
|
1 | La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
2 | Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
|
1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
|
1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198; Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend Tomas Poledna, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu Art. 35
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
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1 | La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée. |
2 | Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires. |
SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 17 Délégation de tâches: responsabilité et procédé - (art. 14, al. 1, LEFin) |
|
1 | Les établissements financiers demeurent responsables du respect des obligations prudentielles et veillent à préserver les intérêts des clients en cas de délégation de tâches. |
2 | Ils conviennent avec le tiers en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d'en établir la preuve par un texte quelles tâches sont déléguées. L'accord doit notamment régler: |
a | les compétences et les responsabilités; |
b | les éventuelles compétences en matière de sous-délégation; |
c | l'obligation de rendre compte du tiers; |
d | les droits de contrôle de l'établissement financier. |
3 | Les établissements financiers fixent les tâches déléguées ainsi que les possibilités de sous-délégation dans leurs principes organisationnels. |
4 | La délégation doit être conçue de manière à ce que l'établissement financier, son organe de révision interne, la société d'audit, l'organisme de surveillance et la FINMA puissent suivre et contrôler l'exécution de la tâche déléguée. |
vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 6e; Poledna, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 36
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 36 Capital minimal - 1 La direction de fonds doit disposer du capital minimal requis. Ce capital doit être entièrement libéré. |
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1 | La direction de fonds doit disposer du capital minimal requis. Ce capital doit être entièrement libéré. |
2 | Le Conseil fédéral en fixe le montant. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 36 Capital minimal - 1 La direction de fonds doit disposer du capital minimal requis. Ce capital doit être entièrement libéré. |
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1 | La direction de fonds doit disposer du capital minimal requis. Ce capital doit être entièrement libéré. |
2 | Le Conseil fédéral en fixe le montant. |
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; 108 Ib 196 E. 2a S. 200; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi fixe les exigences régissant l'activité des établissements financiers. |
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1 | La présente loi fixe les exigences régissant l'activité des établissements financiers. |
2 | Elle a pour but de protéger les investisseurs et les clients des établissements financiers et d'assurer le bon fonctionnement du marché financier. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; Poledna, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23bis |
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1 | Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers98 s'applique aussi à ces personnes. |
2 | La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes. |
4.- Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerin (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Bankenkommission hat in einer ersten Phase die Bewilligungspflicht der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin gestützt auf die ihr von dieser zur Verfügung gestellten Unterlagen beurteilt. In der Folge erhielt sie von einem deutschen Anwaltsbüro die Mitteilung, dass "von Januar 1999 bis April 1999" verschiedene Einzahlungen an die B.________AG "erfolgten", die "an den Broker ED & F Man in London weitergeleitet wurden". Ob dieser Hinweis, dass die Beschwerdeführerin allenfalls doch gewerbsmässig in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt oder Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahrt haben könnte (vgl. Art. 3 Abs. 5
SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 3 Liens économiques - (art. 2, al. 2, let. a, LEFin) |
unterstreichen versucht, verkennt sie, dass es mit Blick auf die Verflechtungen lediglich darum ging, abzuklären, ob ihre Aktivitäten wie jene der anderen Gesellschaft, in deren Zusammenhang der Name von Z.________ genannt worden war, unter das Börsengesetz fielen; entgegen ihren Einwendungen waren damit keine persönlichen Unterstellungen gegenüber Z.________ verbunden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bankenkommission annahm, dieser sei "in sehr weitgehendem Masse" beratend für die P.________AG tätig gewesen; die Beschwerdeführerin gesteht dies letztlich selber zu, wenn sie die Tätigkeit Z.________s in dem Sinne umschreibt, dass dieser dort im Rahmen von Recherchen, Ausfüllen des Fragebogens und Gesprächen mit der Bankenkommission mitgewirkt habe. Damit war er auf jeden Fall kein unbeteiligter Dritter. Das ergibt sich letztlich auch aus dem zweiten Zwischenbericht der T.________AG vom 24. Juni 1999 bezüglich der Liquidation der P.________AG, wonach Z.________ die Abrechnung über einen von ihm getätigten Bezug von US-Dollar 50'000. -- vorgelegt und eine Restanz von US-Dollar 40'299. 71 zurückerstattet habe. Was die von ihm getätigten Bezüge bzw. Kostenvorschüsse betreffe, sei Gegenstand weiterer Abklärungen; die Liquidatorin
habe ihm gegenüber bereits weitere Forderungen geltend gemacht; bezüglich "des Fahrzeuges Porsche" seien ebenfalls noch Abklärungen im Gange. Lediglich ergänzend kann unter diesen Umständen noch darauf hingewiesen werden, dass die Bankenkommission, wie sie in ihrer Vernehmlassung glaubwürdig unterstreicht, bei Erlass der angefochtenen Verfügung über zusätzliche Informationen verfügte, wonach ein Kunde im Rahmen eines Vergleichs mit der Beschwerdeführerin verpflichtet worden war, über deren Aktivitäten ihr gegenüber Stillschweigen zu bewahren, was geeignet war, den Verdacht zu bestärken, dass die Beschwerdeführerin eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben könnte.
b) Insgesamt bestanden gestützt hierauf hinreichende, konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bewilligungspflichtig sein könnte. Die Bankenkommission war deshalb gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerin tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachging, deshalb grundsätzlich sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der widersprüchlichen Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi fixe les exigences régissant l'activité des établissements financiers. |
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1 | La présente loi fixe les exigences régissant l'activité des établissements financiers. |
2 | Elle a pour but de protéger les investisseurs et les clients des établissements financiers et d'assurer le bon fonctionnement du marché financier. |
SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 31 Garanties - (art. 22, al. 2, et 23 LEFin) |
|
1 | Les garanties sont appropriées dès lors que les dispositions déterminantes relatives aux fonds propres sont respectées. |
2 | Les assurances responsabilité civile professionnelle peuvent être imputées sur la moitié des fonds propres, pour autant qu'elles couvrent les risques du modèle d'affaires. |
3 | La FINMA règle les modalités de l'assurance responsabilité civile professionnelle, en particulier la durée, le délai de résiliation, le montant de la couverture, les risques de responsabilité civile professionnelle à couvrir et les obligations de communication. |
bestimmtes Urteil vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 6e). Nach Art. 23quater
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23quater |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23bis |
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1 | Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers98 s'applique aussi à ces personnes. |
2 | La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes. |
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 17 Définitions - 1 Est réputé gestionnaire de fortune quiconque peut, sur la base d'un mandat, disposer à titre professionnel, au nom et pour le compte de clients, de leurs valeurs patrimoniales au sens de l'art. 3, let. c, ch. 1 à 4 LSFin15. |
|
1 | Est réputé gestionnaire de fortune quiconque peut, sur la base d'un mandat, disposer à titre professionnel, au nom et pour le compte de clients, de leurs valeurs patrimoniales au sens de l'art. 3, let. c, ch. 1 à 4 LSFin15. |
2 | Est réputé trustee quiconque, à titre professionnel, gère un patrimoine distinct ou en dispose en faveur d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé, sur la base de l'acte constitutif d'un trust au sens de la Convention du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance16. |
SR 954.11 Ordonnance du 6 novembre 2019 sur les établissements financiers (OEFin) - Ordonnance sur les bourses OEFin Art. 31 Garanties - (art. 22, al. 2, et 23 LEFin) |
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1 | Les garanties sont appropriées dès lors que les dispositions déterminantes relatives aux fonds propres sont respectées. |
2 | Les assurances responsabilité civile professionnelle peuvent être imputées sur la moitié des fonds propres, pour autant qu'elles couvrent les risques du modèle d'affaires. |
3 | La FINMA règle les modalités de l'assurance responsabilité civile professionnelle, en particulier la durée, le délai de résiliation, le montant de la couverture, les risques de responsabilité civile professionnelle à couvrir et les obligations de communication. |
Bundesgericht hat deshalb festgestellt, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49 Abs. 2
SR 952.02 Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques OB Art. 49 Obligation et contenu - (art. 37m, al. 1 et 4, LB) |
|
1 | Les banques ou les personnes visées à l'art. 1b LB appellent publiquement les ayants droit à faire valoir leurs prétentions sur les avoirs qui sont en déshérence depuis 50 ans dans le délai d'un an (délai d'annonce). |
2 | La publication n'est pas requise pour les avoirs ne dépassant pas 500 francs. |
3 | Pour autant qu'elles soient disponibles et dans la mesure où aucun intérêt manifeste de l'ayant droit ne s'y oppose, les indications suivantes doivent figurer dans la publication: |
a | l'adresse à laquelle l'annonce doit être transmise; |
b | le nom, la date de naissance et la nationalité, ou la raison sociale, de l'ayant droit, ainsi que son dernier domicile ou siège social connu; |
c | le numéro de compte ou de livret si les indications disponibles semblent insuffisantes pour permettre l'identification de l'ayant droit. |
4 | La publication doit mentionner expressément que: |
a | la banque ou la personne visée à l'art. 1b LB peut facturer au prétendant les frais occasionnés pour l'examen de l'annonce aux conditions énoncées à l'art. 53, al. 3; |
b | la liquidation des avoirs en déshérence entraînera l'extinction de toute prétention sur ces derniers. |
SR 952.02 Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, OB) - Ordonnance sur les banques OB Art. 49 Obligation et contenu - (art. 37m, al. 1 et 4, LB) |
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1 | Les banques ou les personnes visées à l'art. 1b LB appellent publiquement les ayants droit à faire valoir leurs prétentions sur les avoirs qui sont en déshérence depuis 50 ans dans le délai d'un an (délai d'annonce). |
2 | La publication n'est pas requise pour les avoirs ne dépassant pas 500 francs. |
3 | Pour autant qu'elles soient disponibles et dans la mesure où aucun intérêt manifeste de l'ayant droit ne s'y oppose, les indications suivantes doivent figurer dans la publication: |
a | l'adresse à laquelle l'annonce doit être transmise; |
b | le nom, la date de naissance et la nationalité, ou la raison sociale, de l'ayant droit, ainsi que son dernier domicile ou siège social connu; |
c | le numéro de compte ou de livret si les indications disponibles semblent insuffisantes pour permettre l'identification de l'ayant droit. |
4 | La publication doit mentionner expressément que: |
a | la banque ou la personne visée à l'art. 1b LB peut facturer au prétendant les frais occasionnés pour l'examen de l'annonce aux conditions énoncées à l'art. 53, al. 3; |
b | la liquidation des avoirs en déshérence entraînera l'extinction de toute prétention sur ces derniers. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23bis |
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1 | Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers98 s'applique aussi à ces personnes. |
2 | La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 33 - 1 L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. |
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1 | L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. |
2 | Si l'administration de preuves entraîne des frais relativement élevés et si la partie doit les supporter au cas où elle succomberait, l'autorité peut subordonner l'admission des preuves à la condition que la partie avance dans le délai qui lui est imparti les frais pouvant être exigés d'elle: si elle est indigente, elle est dispensée de l'avance des frais. |
5.- a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerin "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch Vermögenswerte, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerin im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
b) Diese Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 19 Tâches - 1 Le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. |
|
1 | Le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. |
2 | Le trustee gère le patrimoine distinct, veille au maintien de sa valeur et l'utilise conformément à son affectation. |
3 | En outre, les gestionnaires de fortune et les trustees peuvent notamment fournir les services suivants: |
a | le conseil en placement; |
b | l'analyse de portefeuille; |
c | l'offre d'instruments financiers. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 34 Tâches - En plus de l'exercice des activités selon la présente loi, la direction de fonds peut notamment fournir les services suivants: |
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a | la garde et l'administration technique de placements collectifs; |
b | l'administration d'une société d'investissement à capital variable (SICAV). |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23bis |
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1 | Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers98 s'applique aussi à ces personnes. |
2 | La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 19 Tâches - 1 Le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. |
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1 | Le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. |
2 | Le trustee gère le patrimoine distinct, veille au maintien de sa valeur et l'utilise conformément à son affectation. |
3 | En outre, les gestionnaires de fortune et les trustees peuvent notamment fournir les services suivants: |
a | le conseil en placement; |
b | l'analyse de portefeuille; |
c | l'offre d'instruments financiers. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 19 Tâches - 1 Le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. |
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1 | Le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. |
2 | Le trustee gère le patrimoine distinct, veille au maintien de sa valeur et l'utilise conformément à son affectation. |
3 | En outre, les gestionnaires de fortune et les trustees peuvent notamment fournir les services suivants: |
a | le conseil en placement; |
b | l'analyse de portefeuille; |
c | l'offre d'instruments financiers. |
Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. Küng/ Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 34
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 34 Tâches - En plus de l'exercice des activités selon la présente loi, la direction de fonds peut notamment fournir les services suivants: |
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a | la garde et l'administration technique de placements collectifs; |
b | l'administration d'une société d'investissement à capital variable (SICAV). |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23quater |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23quater |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions. |
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1 | La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions. |
2 | À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur. |
3 | Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence. |
und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich weiterhin erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952. 721; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 34
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 34 Tâches - En plus de l'exercice des activités selon la présente loi, la direction de fonds peut notamment fournir les services suivants: |
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a | la garde et l'administration technique de placements collectifs; |
b | l'administration d'une société d'investissement à capital variable (SICAV). |
6.- a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen, wie der konkrete Fall zeigt, zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 35 Délégation de tâches - 1 La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
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1 | La direction de fonds ne peut pas déléguer la direction du fonds de placement à des tiers. Elle peut cependant déléguer des décisions de placement et des tâches partielles à des tiers, pour autant que ce soit dans l'intérêt d'une gestion appropriée. |
2 | En ce qui concerne les parts de placements collectifs dont l'offre dans l'Union européenne est facilitée par un accord, les décisions de placement ne peuvent pas être déléguées à la banque dépositaire ou à d'autres entreprises dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux du gestionnaire de fortune collective, de la direction ou des investisseurs. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23bis |
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1 | Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers98 s'applique aussi à ces personnes. |
2 | La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
bestimmten Urteils vom 19. November 1999 i.S. X.). Art. 30 Abs. 2 lit. e
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 23bis |
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1 | Lorsqu'une banque sous-traite des fonctions importantes à d'autres personnes physiques ou morales, l'obligation de renseigner et d'annoncer prévues à l'art. 29 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers98 s'applique aussi à ces personnes. |
2 | La FINMA peut à tout moment effectuer des contrôles auprès de ces personnes. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 4 - Les dispositions du droit fédéral qui règlent une procédure plus en détail sont applicables en tant qu'elles ne dérogent pas à la présente loi. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
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1 | L'autorité entend les parties avant de prendre une décision. |
2 | Elle n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre: |
a | des décisions incidentes qui ne sont pas séparément susceptibles de recours; |
b | des décisions susceptibles d'être frappées d'opposition; |
c | des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; |
d | des mesures d'exécution; |
e | d'autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement. |
kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
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1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa in fine des zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK; BGE 124 II 132 E. 2d, mit weiteren Hinweisen).
bb) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid deshalb aufzuheben, zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnte, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche anderen geeigneten Massnahmen die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse mit hinreichender Sicherheit abzuklären. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin hätte eine Rückfrage in Deutschland zwar allenfalls die "Beweiskraft" der entsprechenden Kundenbeschwerde relativiert, sie hätte indessen nicht auch die anderen
Indizien beseitigen können. Ihre Beschwerde vermochte die übrigen von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur tatsächlichen Geschäftstätigkeit nicht derart in Frage zu stellen, dass weitere Abklärungen an Ort und Stelle unverhältnismässig gewesen sind.
7.- a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die vorliegende Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei Beschränkungen der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin mehr bestehen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange ihres Unterliegens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
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1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
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1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
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1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
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1 | Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. September 1999 werden aufgehoben.
Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.- Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000. -- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 24. März 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: