Tribunal federal
{T 0/2}
4C.286/2003 /grl
Urteil vom 18. Februar 2004
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Walter, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler.
Gerichtsschreiberin Schoder.
Parteien
X.________ Versicherungs-Gesellschaft,
Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Schraner,
gegen
Y.________Versicherungen AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow.
Gegenstand
Haftung des Motorfahrzeughalters; Regress,
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2003.
Sachverhalt:
A.
E. A.________, geboren 1918, verursachte am 1. November 1999 einen Unfall als Lenker seines Personenwagens. Er stellte sein Fahrzeug auf einem Parkfeld beim Bremgartenfriedhof in Bern ab und liess seine Ehefrau M. A.________ aussteigen. Sie begab sich auf das Trottoir vor den Parkfeldern. In der Absicht, die Vorderräder einzuschlagen, um sich das spätere rückwärtige Herausfahren aus der Parklücke zu erleichtern, startete E. A.________ den Motor von Neuem. Als er bei diesem Manöver nach vorne rollte und mit den Vorderrädern den Randstein zum Trottoir berührte, wollte er bremsen, drückte jedoch auf das Gaspedal. Er fuhr auf das Trottoir und in seine dort wartende Ehefrau. Darauf legte er den Rückwärtsgang seines Automatikbetriebes ein, fuhr rückwärts auf die Strasse und kollidierte mit einem heranfahrenden Personenwagen. Er riss den Wahlhebel zurück in den Vorwärtsgang, fuhr erneut vorwärts über das Parkfeld hinaus auf das Trottoir und in seine Frau. Schliesslich brachte er seinen Wagen zurück auf das Parkfeld, wo es zum Stillstand kam.
M. A.________ erlitt schwere Verletzungen, welche im Inselspital stationär behandelt wurden.
B.
E. A.________ wurde aufgrund dieses Unfalls durch Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes III Bern Mittelland vom 17. April 2000 wegen grober Verletzung einer Verkehrsregel durch unbeherrschtes Fahren mit einem Personenwagen im Sinne von Art. 31 Abs. 1
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 31 - 1 Der Führer muss das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. |
|
1 | Der Führer muss das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. |
2 | Wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen.103 |
2bis | Der Bundesrat kann folgenden Personengruppen das Fahren unter Alkoholeinfluss verbieten: |
a | Personen, die den konzessionierten oder den grenzüberschreitenden Personenverkehr auf der Strasse durchführen (Art. 8 Abs. 2 des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009104 sowie Art. 3 Abs. 1 des BG vom 20. März 2009105 über die Zulassung als Strassentransportunternehmen); |
b | Personen, die berufsmässig Personentransporte oder mit schweren Motorwagen Gütertransporte durchführen oder die gefährliche Güter transportieren; |
c | Fahrlehrern; |
d | Inhabern des Lernfahrausweises; |
e | Personen, die Lernfahrten begleiten; |
f | Inhabern des Führerausweises auf Probe.106 |
2ter | Der Bundesrat legt fest, ab welcher Atemalkohol- und Blutalkoholkonzentration Fahren unter Alkoholeinfluss vorliegt.107 |
3 | Der Führer hat dafür zu sorgen, dass er weder durch die Ladung noch auf andere Weise behindert wird. Mitfahrende dürfen ihn nicht behindern oder stören. |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
|
1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
|
1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
C.
M. A.________ ist bei der Y.________ Versicherungen AG (Klägerin) versichert. Die Klägerin übernahm daher die Zahlung der am 12. Juni 2001 in Rechnung gestellten Kosten des Inselspitals im Betrag von Fr. 198'051.15, davon Fr. 19'640.-- als sozialer Krankenversicherer und Fr. 179'411.15 als Privatversicherer.
E. A.________ ist für die obligatorische Motorfahrzeughaftpflicht bei der X.________ Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versichert.
D.
Die Klägerin belangte die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 198'051.15 nebst 5 % Zins seit dem 12. Juli 2001 als Ersatz für die zu Gunsten von M. A.________ erbrachten Versicherungsleistungen. Das Handelsgericht gab diesem Begehren mit Urteil vom 23. Juni 2003 vollumfänglich statt.
E.
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Die Klägerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2002 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten, dessen Art. 72 ff
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
|
1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
1.2
Art. 72 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 65 - 1 Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
|
1 | Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
2 | Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908158 können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden.159 |
3 | Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre.160 |
Auch insoweit übt die Beklagte keine Kritik am angefochtenen Urteil, und ein Verstoss gegen Bundesrecht ist auch nicht auszumachen.
2.
Die Vorinstanz erachtete die nach beiden einschlägigen Regressregeln vorausgesetzte Grobfahrlässigkeit bei der Schadensverursachung für gegeben. Einziger Streitpunkt in der Berufung ist diese Verschuldenseinschätzung, welche die Beklagte als bundesrechtswidrig ausgibt. Sie rügt, die Vorinstanz sei von einem unrichtigen Begriff der groben Fahrlässigkeit im Sinne von aArt. 79 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
3.
3.1
Richtig ist, dass die Beurteilung des Verschuldens ein und desselben Fehlverhaltens, etwa eines Fahrfehlers im Strassenverkehr, unter straf-, sozialversicherungs- und haftpflichtrechtlichen Aspekten nicht identisch auszufallen braucht (vgl. Art. 53
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 65 - 1 Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
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1 | Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
2 | Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908158 können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden.159 |
3 | Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre.160 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 f.; 121 V 45 E. 3c S. 48; 118 V 305 E. 2a S. 306, je mit Hinweisen). Dieselbe Umschreibung der groben Fahrlässigkeit (faute grave) verwendet das Bundesgericht im Rahmen der Anwendung des Privatversicherungsrechts (BGE 119 II 443 E. 2a S. 448, mit Hinweisen), der Beurteilung der Haftung nach SVG (BGE 115 II 283 E. 2a S. 287, mit Hinweisen) sowie allgemein im Anwendungsbereich von Art. 43
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 65 - 1 Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
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1 | Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
2 | Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908158 können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden.159 |
3 | Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre.160 |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 65 - 1 Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
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1 | Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
2 | Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908158 können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden.159 |
3 | Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre.160 |
Indessen gilt es, bei der Konkretisierung des Fahrlässigkeitsbegriffs im Einzelfall der rechtspolitischen Zielsetzung des anwendbaren Normenkomplexes Rechnung zu tragen. Nach ständiger Rechtsprechung des Versicherungsgerichts ist der Begriff der groben Fahrlässigkeit im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen nach Art. 37 Abs. 2
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 65 - 1 Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
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1 | Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
2 | Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908158 können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden.159 |
3 | Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre.160 |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
|
1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 65 - 1 Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
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1 | Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer. |
2 | Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908158 können dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden.159 |
3 | Der Versicherer hat ein Rückgriffsrecht gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten, soweit er nach dem Versicherungsvertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung seiner Leistung befugt wäre.160 |
Falles zu würdigen und zu prüfen, ob subjektiv oder objektiv bedeutsame Entlastungsgründe vorliegen, die das Verschulden in einem milderen Licht, somit die Verkehrsregelverletzung nicht als schwerwiegend erscheinen lassen (BGE 118 V 305 E. 2a S. 306 f., mit Hinweisen; vgl. auch die analogen Überlegungen in BGE 123 III 110 E. 3 S. 111 f. mit Bezug auf den Begriff der Adäquanz).
3.2
Die gesetzlichen Regressprivilegien des Sozialversicherungsrechts, wie sie nunmehr ohne wesentliche konzeptuelle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 75
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
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1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
Versicherten. Die gleichen rechtspolitischen Überlegungen liegen Art. 72 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
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1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
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1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
|
1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 125 - 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
|
1 | Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe178 bestraft. |
2 | Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. |
3.3
Im Haftpflichtrecht dient die Verschuldenskonzeption vor allem dem Geschädigten, dessen Stellung bei der Durchsetzung seines Ersatzanspruchs beeinträchtigt wäre, müsste er sich alle subjektiv verständlichen Entschuldigungsgründe entgegenhalten lassen. Demgegenüber dient die (teilweise) Selbstverantwortung für schuldhaftes Verhalten im Sozialversicherungsrecht massgeblich dem Interesse der Versicherungsgemeinschaft. Wenngleich sich deshalb eine gewisse Vorrangstellung des subjektiven Verschuldenselements im Sozialversicherungsrecht rechtfertigt, ist die Berufung auf individuelle Entschuldigungsgründe ausgeschlossen, denn der Schutz der Versichertengemeinschaft vor ungerechtfertigter finanzieller Inanspruchnahme würde erheblich geschwächt, könnte sich jeder auf subjektive Entschuldigungen berufen (Alexandra Rumo-Jungo, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
|
1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
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1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
Fahrlässigkeitsstandard derart angenähert, dass sich eine Unterscheidung insoweit nicht mehr aufdrängt und auch nicht praktikabel erscheint. Zu fragen ist nach dem unter den gegebenen Umständen indizierten Normverhalten, an welchem das tatsächliche Verhalten des Schädigers zu messen ist, was darauf hinausläuft, dass dieselben Massstäbe Anwendung finden, die im Bereich der Verschuldenskürzung zu beachten sind (Kieser, a.a.O., N 7 zu Art. 75
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) SVG Art. 90 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
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1 | Mit Busse wird bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. |
2 | Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. |
3 | Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren wird bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. |
3bis | Die Mindeststrafe von einem Jahr kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 unterschritten werden, wenn ein Strafmilderungsgrund nach Artikel 48 StGB235 vorliegt, insbesondere wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat.236 |
3ter | Der Täter kann bei Widerhandlungen gemäss Absatz 3 mit Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren oder Geldstrafe bestraft werden, wenn er nicht innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Tat wegen eines Verbrechens oder Vergehens im Strassenverkehr mit ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer, respektive mit Verletzung oder Tötung anderer verurteilt wurde.237 |
4 | Eine besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liegt vor, wenn diese überschritten wird um: |
a | mindestens 40 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 30 km/h beträgt; |
b | mindestens 50 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 50 km/h beträgt; |
c | mindestens 60 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt; |
d | mindestens 80 km/h, wo die Höchstgeschwindigkeit mehr als 80 km/h beträgt.238 |
5 | Artikel 237 Ziffer 2 des Strafgesetzbuches239 findet in diesen Fällen keine Anwendung. |
3.4
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, als sie die Grobfahrlässigkeit entsprechend der einschlägigen Rechtsprechung (BGE 119 II 443 E. 2a S. 448; 115 II 283 E. 2a S. 287; 118 V 305 E. 2a S. 306) definierte.
4.
4.1
Die Beklagte rügt die Subsumtion der Vorinstanz auch für den Fall als bundesrechtswidrig, dass diese von zutreffenden Kriterien ausgegangen sein sollte. Sie macht geltend, die Betätigung des Gas- statt des Bremspedals sei keine willensgesteuerte Handlung, sondern ein Missgeschick gewesen, das auf einer anderen Ebene liege als die typischerweise als grobfahrlässig eingestuften Verhaltensweisen im Strassenverkehr wie übersetzte Geschwindigkeit, Unaufmerksamkeit, zu rasches, den Verhältnissen nicht angepasstes Fahren, unvorsichtiges Überholen, Missachten von Signalen, unvorsichtiges Linksabbiegen oder Fahren in angetrunkenem Zustand. Bei einem Getriebeautomaten, wie ihn E. A.________ gelenkt habe, sei die Betätigung des falschen Fusspedals leichter möglich als bei einem Auto mit Kupplung, insbesondere wenn beim Manövrieren eine Hektik aufkomme. Als langjähriger Lenker habe E. A.________ in der konkreten Situation die Fusspedale ohne vorgängige Überlegung automatisch bedient. Er sei aber wegen seines vorgerückten Alters von über achtzig Jahren für ein Versehen, wie es ihm unterlaufen sei, anfälliger, was die Vorinstanz bundesrechtswidrig ausser Acht gelassen habe.
4.2
Bei der Verschuldensbeurteilung verfügt das Sachgericht über ein weites Ermessen. Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 nicht publ. E. 2; 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354, je mit Hinweisen).
4.3
Wie die Beklagte zutreffend festhält, handelte es sich beim kritischen Fahrmanöver, der Vorbereitung des Wagens für ein einfacheres Verlassen des Parkfeldes, um einen banalen Vorgang, der abseits der befahrenen Strasse in aller Ruhe und Gelassenheit ausgeführt werden konnte. Umso unverständlicher erweist sich der begangene Fahrfehler. Die sorgfältige Unterscheidung zwischen Gas- und Bremspedal wird jedem Fahrschüler von der ersten Lektion an eingeschärft und schleift sich im Laufe der Fahrpraxis als Automatismus ein. Zu Recht bestreitet die Beklagte denn auch nicht, dass der Lenker eine der elementarsten Fahrregeln verletzt und nicht etwa bloss eine Situation falsch eingeschätzt und daher nicht optimal reagiert hat. In objektiver Hinsicht kann die Schwere des Verschuldens keinem vernünftigen Zweifel unterliegen.
4.4
Der Beklagten hilft die Berufung auf das fortgeschrittene Alter des fehlbaren Lenkers nicht weiter. Die Anforderungen an die Sorgfalt hängen in hohem Masse von der ausgeübten Tätigkeit, von ihrer Gefährlichkeit und Schwierigkeit ab. Wer eine Tätigkeit ausübt, die besondere Fähigkeiten verlangt, aber durch sein Alter in seinen Fähigkeiten reduziert ist, weiss das und hat diesem Umstand Rechnung zu tragen, gegebenenfalls durch Unterlassung der betreffenden Handlung. Andernfalls trifft ihn ein Übernahmeverschulden (Oftinger/Stark, a.a.O., § 5, Rz. 86 und 91; Rey, a.a.O., Rz. 848, mit Hinweisen; zum Übernahmeverschulden vgl. BGE 124 III 155 E. 3b S. 164). Die hohen Anforderungen, welche der Strassenverkehr an die Reaktionsfähigkeit der Automobilisten stellt, sind allgemein bekannt. Dasselbe gilt für die Tatsache, dass gerade diese Fähigkeit mit zunehmendem Alter nachlässt. Über siebzigjährige Ausweisinhaber haben sich denn auch alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolle zu unterziehen (Art. 27 Abs. 1 lit. b
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 27 Verkehrsmedizinische Kontrolluntersuchungen - 1 Die Pflicht, sich einer verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung zu unterziehen, besteht für: |
|
1 | Die Pflicht, sich einer verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung zu unterziehen, besteht für: |
a | Inhaber eines Führerausweises der Kategorien C oder D, der Unterkategorien C1 oder D1 oder der Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport sowie Verkehrsexperten: |
a1 | alle fünf Jahre, vorbehältlich der ersten Untersuchung nach dem vollendeten 50. Altersjahr mit spätestens 53 Jahren, |
a2 | nach der ersten Untersuchung, die nach dem vollendeten 50. Altersjahr stattgefunden hat, alle drei Jahre, vorbehältlich der ersten Untersuchung nach dem vollendeten 75. Altersjahr mit spätestens 77 Jahren; |
b | Inhaber eines Führerausweises ab dem vollendeten 75. Altersjahr: alle zwei Jahre; |
c | Inhaber eines Führerausweises während oder nach schweren körperlichen Beeinträchtigungen durch Unfallverletzungen oder Krankheiten.150 |
1bis | Die kantonale Behörde erinnert die nach Absatz 1 Buchstaben a und b untersuchungspflichtigen Personen an die Pflicht, sich einer verkehrsmedizinischen Untersuchung zu unterziehen. Die Erinnerung erfolgt: |
a | für die erstmalige Kontrolluntersuchung von Personen nach Absatz 1 Buchstabe a: drei Monate vor dem Ablauf der Untersuchungsfrist, die ab dem Datum der letzten verkehrsmedizinischen Untersuchung berechnet wird; |
b | für die erstmalige Kontrolluntersuchung von Personen nach Absatz 1 Buchstabe b: innerhalb von einem Monat nach dem Vollenden des 75. Altersjahres; |
c | für alle nachfolgenden Kontrolluntersuchungen: drei Monate vor dem Eintritt der Fälligkeit des Untersuchungsergebnisses nach Absatz 1ter.151 |
1ter | Die kantonale Behörde weist mit der Erinnerung der nach Absatz 1 Buchstaben a und b untersuchungspflichtigen Personen darauf hin, dass das Untersuchungsergebnis innerhalb von drei Monaten ab dem Versand der Erinnerung und bei nachfolgenden Kontrolluntersuchungen jedenfalls auf deren spätesten Termin hin vorliegen muss. Dieser berechnet sich ab dem Datum der zuletzt durchgeführten Untersuchung.152 |
1quater | Die kantonale Behörde erinnert die nach Absatz 1 Buchstabe c untersuchungspflichtigen Personen nach der verkehrsmedizinischen Erstuntersuchung an die allenfalls erforderlichen nachfolgenden Kontrolluntersuchungen.153 |
1quinquies | Die kantonale Behörde darf die Fristen zur Einreichung der Untersuchungsergebnisse ausnahmsweise erstrecken.154 |
2 | Die verkehrsmedizinische Kontrolluntersuchung muss unter der Verantwortung eines Arztes nach Artikel 5abis durchgeführt werden. |
3 | Die kantonale Behörde kann: |
a | auf Antrag des Arztes die in Absatz 1 Buchstaben a und b genannten Fristen verkürzen; |
b | den Führerausweis auf die nächste verkehrsmedizinische Untersuchung befristen, wenn keine Gewähr besteht, dass sich der Ausweisinhaber freiwillig den häufigeren verkehrsmedizinischen Untersuchungen nach Buchstabe a unterzieht. |
4 | Die kantonale Behörde kann im Einzelfall anordnen, dass der Umfang einer verkehrsmedizinischen Untersuchung auszudehnen oder einzuschränken ist; der Arzt ist in diesem Fall nicht an die Formulare nach den Anhängen 2 und 2a gebunden. |
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
|
1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
S. 2423). Damit soll sichergestellt werden, dass sich nur solche PW-Lenker in den Strassenverkehr begeben, die trotz vorgerücktem Alter ihr Fahrzeug beherrschen, sich im Strassenverkehr adäquat verhalten und die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer hinreichend gewährleisten. Unterläuft ihnen ein Fahrfehler, können sie nicht mit einer im Blick auf ihr Alter gemilderten Beurteilung rechnen. Besondere Umstände, etwa ein plötzliches Unwohlsein oder eine unvorhersehbare massive Verschlechterung des Gesundheitszustandes kurz nach erfolgter vertrauensärztlicher Bestätigung der Fahrfähigkeit, sind nicht dargetan. Die Berufung auf das Alter des unfallverursachenden Lenkers dringt daher nicht durch.
4.5
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz im Ergebnis ihren Ermessensspielraum nicht überschritt und kein Bundesrecht verletzte, indem sie das Verhalten des PW-Lenkers, das zum ersten Anfahren seiner Ehefrau führte, als grobfahrlässig einstufte.
5.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz weiter eine Verletzung von Art. 8
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
5.1
Die Beklagte macht geltend, sie habe im kantonalen Verfahren vorgebracht, der BMW habe mit den Vorderrädern das Trottoir rascher und abrupter touchiert, als es der Lenker erwartet hat. Selbst wenn diese Behauptung zuträfe, erschiene die Verwechslung der Pedale nicht in einem milderen Lichte. Mangels Entscheidrelevanz waren insoweit Beweiserhebungen entbehrlich. Art. 8
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
5.2
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es für die Verschuldensbeurteilung nicht darauf ankommt, ob der Lenker Bremsbereitschaft erstellt hatte und ob er das Fahrmanöver unmittelbar vor seiner Frau ausführte und direkt auf sie zurollte. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der Verletzung von Art. 8
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
5.3
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
6.
Sollte im Übrigen bei isolierter Betrachtung des ersten Touchierens der Geschädigten noch nicht auf eine Grobfahrlässigkeit zu schliessen sein, wäre auch das von der Vorinstanz unbeachtet gelassene Verhalten des Lenkers nach dem Verwechseln der Pedale, namentlich jenes nach Verursachung des Zusammenstosses mit dem anderen Auto, in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen. Sogar mit voller Rücksicht auf das Alter des Lenkers und den Schreck über seine eigene Fehlmanipulation hätte er spätestens zu jenem Zeitpunkt das Fahrzeug endgültig anhalten und aussteigen müssen. Weshalb er abermals nach vorn raste, ist schlechthin unverständlich. Dass E. A.________ unzurechnungsfähig gewesen wäre, wie die Beklagte in der Berufung vorbringt, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Der Vorwurf der Grobfahrlässigkeit ist auch insoweit berechtigt.
7.
Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
SR 741.51 Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV) - Verkehrszulassungsverordnung VZV Art. 7 Medizinische Mindestanforderungen - 1 Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
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1 | Wer einen Lernfahr-, einen Führerausweis oder eine Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport erwerben will oder erworben hat, muss die entsprechenden medizinischen Mindestanforderungen nach Anhang 1 erfüllen.68 |
1bis | Wer die Sehschärfewerte nach Anhang 1 Ziffer 1.1 nur mit einer Sehhilfe erreicht, muss diese während der Fahrt tragen. Bei neu auftretender Einäugigkeit muss eine viermonatige Fahrkarenz eingehalten, ein augenärztliches Zeugnis eingereicht und eine Kontrollfahrt mit einem Verkehrsexperten bestanden werden.69 |
2 | Wer ein Motorfahrzeug führt, für das ein Führerausweis nicht erforderlich ist, muss die entsprechenden Mindestanforderungen an das Sehvermögen nach Anhang 1 erfüllen.70 |
3 | Die kantonale Behörde kann von den medizinischen Mindestanforderungen abweichen, wenn der Gesuchsteller über die Fahreignung nach Artikel 14 Absatz 2 SVG verfügt und ein Arzt mit der Anerkennung der Stufe 4 dies bestätigt.71 |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: