2C_446/2011 - 2011-10-10 - Droit fondamental - Livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C_446/2011
{T 0/2}

Arrêt 10 octobre 2011
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier: M. Vianin.

Participants à la procédure
X.________ SA,
représentée par Me Michel Chavanne, avocat,
recourante,

contre

Y.________ SA,
représentée par Me Jean-Pierre Otz, avocat,
intimée,

Z.________ AG,
représentée par Me Christophe Wagner, avocat.

Objet
Livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration,

recours contre la décision du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 16 mai 2011.

Faits:

A.
Le 11 mai 2010, la société Y.________ SA (ci-après: Y.________ SA ou l'intimée), à A.________, a adjugé un marché public concernant la livraison d'un système pour le traitement des boues de station d'épuration à la société Z.________ AG (ci-après: Z.________ AG ou l'adjudicataire), sise à B.________.

Cette décision a fait l'objet de deux recours au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) - devenu entre-temps la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). L'un d'eux a été interjeté par la société X.________ SA (ci-après: X.________ SA ou la recourante), sise à C.________, dont l'offre n'avait pas été retenue.

Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours de X.________ SA. Par arrêt du 29 octobre 2010, il a admis les recours, annulé la décision d'adjudication du 11 mai 2010 et renvoyé le dossier à Y.________ SA pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.

Après avoir procédé à diverses mesures d'instruction et à une réévaluation des critères d'adjudication, Y.________ SA a rendu, le 20 avril 2011, une nouvelle décision par laquelle elle a derechef adjugé le marché à Z.________ AG. Dans son prononcé, elle a relevé "par souci de transparence" qu'elle avait conclu un contrat avec cette dernière société en date du 20 mai 2010 déjà et que celui-ci était en cours d'exécution.

B.
A l'encontre de cette décision, X.________ SA a recouru au Tribunal cantonal en prenant les conclusions suivantes:

- à titre préjudiciel, que le Tribunal cantonal constate que le contrat conclu le 20 mai 2010 entre Y.________ SA et Z.________ AG a été conclu irrégulièrement, qu'il est invalide et ne peut produire aucun effet (conclusions 1 à 3);
- par mesures provisoires urgentes, jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif, qu'il interdise à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 4 à 6);
- par mesures provisoires, jusqu'à droit connu sur le fond de la cause, qu'il interdise à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 7 à 9);
- à titre principal, qu'il réforme la décision du 20 avril 2011 en ce sens que le marché public litigieux lui est adjugé, tout éventuel contrat, notamment celui du 20 mai 2010, étant annulé (conclusions 10 à 12);
- à titre subsidiaire, qu'il annule la décision attaquée et renvoie le dossier au pouvoir adjudicateur pour que ce dernier statue à nouveau en lui adjugeant le marché public litigieux (conclusion 13).

Par décision sur requête de mesures provisoires urgentes du 16 mai 2011, le Tribunal cantonal a rejeté les conclusions 1, 2, 3 et 5 et dit que les conclusions 4 et 6 étaient sans objet. La conclusion 6 (prononcé de l'effet suspensif à titre superprovisoire) était sans objet, du moment que l'art. 33 de la loi neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP; RS/NE 601.72) interdit de conclure le contrat avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif. Il en allait de même de la conclusion 4 (tendant à interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif): dans la mesure où celle-ci n'était pas devenue sans objet avec la conclusion du contrat du 20 mai 2010, le Tribunal cantonal y avait déjà donné suite en rappelant par deux fois aux parties la teneur de l'art. 33 LCMP. Quant aux conclusions 1 à 3 et 5, si la question était controversée en doctrine, il ressortait des dispositions pertinentes du droit des marchés publics et de la jurisprudence du Tribunal fédéral que la violation desdites règles n'entraînait pas la nullité du contrat. En outre, les règles en question ne donnaient pas au Tribunal cantonal la
compétence d'examiner les effets d'une telle violation sur la validité du contrat, question qui ressortissait aux seules juridictions civiles. Le Tribunal cantonal n'avait du reste pas non plus à étudier ce point à titre préjudiciel, afin de trancher la question de l'adjudication du marché public litigieux. Dans ces conditions, les conclusions en cause devaient être rejetées.

C.
Le 19 mai 2011, X.________ SA a adressé au Tribunal civil de la région des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, par laquelle elle a demandé à cette autorité d'interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et de faire cesser l'exécution d'un éventuel contrat lié à l'adjudication du 26 avril 2011, cela sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP et jusqu'à droit connu sur le sort de son recours à l'encontre de ladite adjudication.

Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 mai 2011, la juridiction civile a fait droit aux conclusions de X.________ SA et convoqué les parties à une audience, fixée au 30 mai 2011. Au terme de celle-ci, elle a révoqué les mesures superprovisionnelles et ordonné à Y.________ SA de constituer des sûretés en faveur de X.________ SA à hauteur de 88'302 fr. Cette somme correspond au montant maximal des dommages-intérêts dus par le pouvoir adjudicateur en cas d'admission du recours contre la décision d'adjudication, indemnité que l'art. 46 al. 3 LCMP limite à 5% du montant de l'offre du soumissionnaire indûment écarté. La décision de mesures provisionnelles du 30 mai 2011 a en outre imparti à X.________ SA un délai de deux semaines pour ouvrir action au fond.

D.
A l'encontre de l'arrêt du Tribunal cantonal du 16 mai 2011, X.________ SA a interjeté, le 27 mai 2011, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Elle demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler l'arrêt attaqué et:

- à titre préjudiciel, de constater que le contrat conclu le 20 mai 2010 entre Y.________ SA et Z.________ AG ne peut produire aucun effet (conclusion 1);
- par mesures provisoires urgentes, jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif, d'interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et de faire cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; d'accorder l'effet suspensif au recours (conclusions 2 à 4);
- par mesures provisoires, jusqu'à droit connu sur le fond de la cause, d'interdire à Y.________ SA de conclure un quelconque contrat avec Z.________ AG et de faire cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010; d'accorder l'effet suspensif au recours (conclusions 5 à 7).

A titre subsidiaire, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt du 16 mai 2011 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle instruction. Se plaignant d'un déni de justice, elle dénonce une violation des art. 6 CEDH et 29 Cst. Elle reproche également à l'autorité précédente d'avoir violé les principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire, de la bonne foi, de la liberté économique et de l'égalité.

L'autorité précédente propose de rejeter les recours. L'intimée et l'adjudicataire concluent principalement à ce qu'ils soient déclarés irrecevables et subsidiairement à leur rejet.

Considérant en droit:

1.
1.1 Portant sur des mesures superprovisoires, le prononcé attaqué constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. arrêt 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 2.1).

Les décisions préjudicielles ou incidentes visées par l'art. 93 LTF peuvent faire l'objet d'un recours - qu'il s'agisse d'un recours ordinaire ou constitutionnel subsidiaire (art. 117 LTF) - immédiat au Tribunal fédéral, à la condition qu'elles soient propres à causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), lequel doit être de nature juridique (ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 190). Il appartient au recourant d'expliquer en quoi la décision incidente qu'il attaque remplit les conditions de l'art. 93 LTF; le recourant doit en particulier exposer de quelle manière ce prononcé est de nature à lui causer un dommage irréparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2009, no 37 ad art. 42 LTF; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, no 3335 et la jurisprudence citée).

1.2 Dans la décision attaquée, l'autorité précédente a rejeté - en tant qu'elle n'était pas sans objet - la requête de mesures superprovisoires tendant essentiellement à bloquer l'exécution du contrat conclu le 20 mai 2010, que ce soit en la faisant interdire sous la menace des peines de l'art. 292 CP ou en faisant constater l'invalidité dudit contrat. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer récemment dans une affaire où, comme en l'espèce, le contrat avait été conclu pendant le délai de recours contre l'adjudication, en violation du droit cantonal (ainsi que de l'art. 14 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics [AIMP] des 25 novembre 1994/15 mars 2001). Il a relevé que la juridiction administrative saisie du recours contre l'adjudication peut, lorsqu'elle statue sur une requête de mesures provisoires, se réserver, pour le cas où elle devrait admettre le recours contre l'adjudication dans sa décision finale, de donner au pouvoir adjudicateur des instructions quant à la conduite à tenir par rapport au contrat conclu irrégulièrement (arrêt 2C_339/2010 et 2C_434/2010 du 11 juin 2010 consid. 3.2).

Le cas d'espèce a ceci de particulier que le contrat a, selon toutes les apparences, été conclu le 20 mai 2010 déjà, soit environ une année avant le prononcé de la décision attaquée. On peut dès lors partir de l'idée qu'il a été très largement exécuté (il ressort de la décision de mesures provisionnelles de la juridiction civile du 30 mai 2011 [p. 3] que Y.________ SA a exposé que les travaux étaient "sur le point d'être terminés"). Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi le refus de l'autorité précédente de faire cesser l'exécution dudit contrat serait de nature à causer à la recourante un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Le mémoire de recours ne contient pas de motivation sur ce point, alors qu'il incombe à la partie recourante d'exposer de quelle manière cette condition est remplie (cf. consid. 1.1 ci-dessus). Il s'ensuit que le Tribunal de céans ne peut entrer en matière.

2.
Au vu de ce qui précède, les recours sont irrecevables.

Succombant, la recourante s'acquittera d'un émolument judiciaire (cf. art. 65 et 66 LTF), ainsi que d'une indemnité de dépens en faveur de l'adjudicataire (cf. art. 68 al. 1 et 2 LTF). En sa qualité d'organisation chargée d'une tâche de droit public, l'intimée n'a pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Les recours sont irrecevables.

2.
Des frais judiciaires de 1'500 fr. sont mis à la charge de la recourante.

3.
La recourante versera une indemnité à titre de dépens de 1'500 fr. à Z.________ AG.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la société Z.________ AG, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.

Lausanne, le 10 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Vianin

SR 941.31 Loi fédérale du 20 juin 1933 sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (Loi sur le contrôle des métaux précieux, LCMP) - Loi sur le contrôle des métaux précieux LCMP Art. 33
¹	L'essayeur-juré vérifie avant tout si les produits sont marqués conformément à l'art. 31. Les objets non marqués sont séquestrés; avis en est donné à celui qui a requis l'essai. En même temps, le cas est soumis au bureau central, qui invite le requérant à établir la provenance des produits en question. Si cette preuve ne peut être faite ou s'il y a lieu d'inférer qu'une infraction a été commise, le bureau central porte plainte auprès de l'autorité compétente.
²	Les produits de la fonte portant la marque requise par la loi sont essayés. Ils sont marqués ensuite au poinçon du bureau de contrôle ou de l'essayeur du commerce. Ils seront en même temps marqués à leur titre réel.

SR 941.31 Loi fédérale du 20 juin 1933 sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (Loi sur le contrôle des métaux précieux, LCMP) - Loi sur le contrôle des métaux précieux LCMP Art. 33
¹	L'essayeur-juré vérifie avant tout si les produits sont marqués conformément à l'art. 31. Les objets non marqués sont séquestrés; avis en est donné à celui qui a requis l'essai. En même temps, le cas est soumis au bureau central, qui invite le requérant à établir la provenance des produits en question. Si cette preuve ne peut être faite ou s'il y a lieu d'inférer qu'une infraction a été commise, le bureau central porte plainte auprès de l'autorité compétente.
²	Les produits de la fonte portant la marque requise par la loi sont essayés. Ils sont marqués ensuite au poinçon du bureau de contrôle ou de l'essayeur du commerce. Ils seront en même temps marqués à leur titre réel.

SR 941.31 Loi fédérale du 20 juin 1933 sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (Loi sur le contrôle des métaux précieux, LCMP) - Loi sur le contrôle des métaux précieux LCMP Art. 46
¹	Quiconque fait un usage illicite de poinçons officiels suisses, étrangers ou internationaux est puni, s'il agit intentionnellement, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	L'auteur qui agit par négligence est puni d'une amende de 50 000 francs au plus.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.