Tribunal federal
{T 1/2}
4A.6/2004 /bie
Urteil vom 7. Juni 2005
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler, Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Huguenin.
Parteien
1. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
2. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement,
Beschwerdeführer,
gegen
Sortenorganisation Emmentaler Switzerland,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Prof. Dr. iur. Eugen Marbach,
Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern.
Gegenstand
Zurückweisung eines Markeneintragungsgesuchs,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 10. September 2004.
Sachverhalt:
A.
Die Sortenorganisation Emmentaler Switzerland reichte am 27. Juni 2001 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ein Gesuch ein um Eintragung des Wortes FELSENKELLER als Garantiemarke für Käse (Internationale Warenklasse 29). Nach einer Beanstandung des Instituts, wonach das Zeichen
- eine Herkunftsangabe sei, die auf den Ort der Herstellung oder Lagerung des so bezeichneten Käses hinweise,
- beschreibend sei,
- der Unterscheidungskraft entbehre,
- freihaltebedürftig sei,
- zum Gemeingut gehöre,
und nach einer brieflichen Auseinandersetzung mit der Gesuchstellerin wies das Institut das Eintragungsgesuch mit Verfügung vom 29. September 2003 gestützt auf Art. 2 lit. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
|
a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
B.
Die Sortenorganisation Emmentaler Switzerland erhob bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum Beschwerde mit den Anträgen, die Verfügung des Instituts aufzuheben und dieses anzuweisen, die Garantiemarke FELSENKELLER (Hinterlegungsgesuch Nr. 6348/2001) im schweizerischen Markenregister einzutragen, eventualiter die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Institut anzuweisen, die Marke mit modifiziertem Reglement im Markenregister einzutragen.
Mit Entscheid vom 10. September 2004 hiess die Rekurskommission die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur weiteren Prüfung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Die Rekurskommission gelangte im Gegensatz zum Institut zum Ergebnis, dass FELSENKELLER als Garantiemarke ins Register eingetragen werden könne, wies die Sache indessen an das Institut zurück zur Prüfung der Frage, ob das Reglement den Vorschriften der Art. 21
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 23 Markenreglement |
|
1 | Der Hinterleger einer Garantie- oder Kollektivmarke muss dem IGE19 ein Reglement über den Gebrauch der Marke einreichen. |
2 | Das Reglement der Garantiemarke nennt die gemeinsamen Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, welche die Marke gewährleisten soll; weiter muss es eine wirksame Kontrolle über den Gebrauch der Marke und angemessene Sanktionen vorsehen. |
3 | Das Reglement der Kollektivmarke bezeichnet den Kreis der Unternehmen, die zum Gebrauch der Marke berechtigt sind. |
4 | Das Reglement darf nicht gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
C.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission vom 10. September 2004 haben das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: das Institut) und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (abgekürzt: EJPD) Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit den Anträgen, diesen Entscheid aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch vollumfänglich zurückzuweisen.
Das EJPD hat selbst keine Beschwerdeschrift eingereicht, jedoch das Institut "zur Beschwerdeführung im Namen des Departements ermächtigt" für den Fall, dass das Bundesgericht die Beschwerdelegitimation des Instituts verneint. Im Rubrum der Beschwerdeschrift wurden das Institut und "eventualiter" das EJPD als Beschwerdeführer aufgeführt. Auf Anfrage des Instruktionsrichters des Bundesgerichts vom 18. Februar 2005 bestätigte der Vorsteher des EJPD am 4. März 2005 schriftlich, dass dieses die vom Institut im Namen des EJPD eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich zu seiner eigenen erkläre.
Sowohl die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum wie auch die Sortenorganisation Emmentaler Switzerland haben sich zu den Verwaltungsgerichtsbeschwerden vernehmen lassen. Die Sortenorganisation beantragt die Abweisung der Beschwerden. Die Rekurskommission stellt den Antrag, auf die Beschwerde des Instituts nicht einzutreten und jene des EJPD abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist beim Bundesgericht innerhalb von dreissig Tagen, gegen eine Zwischenverfügung innerhalb von zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 106 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 23 Markenreglement |
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1 | Der Hinterleger einer Garantie- oder Kollektivmarke muss dem IGE19 ein Reglement über den Gebrauch der Marke einreichen. |
2 | Das Reglement der Garantiemarke nennt die gemeinsamen Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, welche die Marke gewährleisten soll; weiter muss es eine wirksame Kontrolle über den Gebrauch der Marke und angemessene Sanktionen vorsehen. |
3 | Das Reglement der Kollektivmarke bezeichnet den Kreis der Unternehmen, die zum Gebrauch der Marke berechtigt sind. |
4 | Das Reglement darf nicht gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 23 Markenreglement |
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1 | Der Hinterleger einer Garantie- oder Kollektivmarke muss dem IGE19 ein Reglement über den Gebrauch der Marke einreichen. |
2 | Das Reglement der Garantiemarke nennt die gemeinsamen Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, welche die Marke gewährleisten soll; weiter muss es eine wirksame Kontrolle über den Gebrauch der Marke und angemessene Sanktionen vorsehen. |
3 | Das Reglement der Kollektivmarke bezeichnet den Kreis der Unternehmen, die zum Gebrauch der Marke berechtigt sind. |
4 | Das Reglement darf nicht gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt auch eine Verfügung, in der ein Grundsatzentscheid getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung dar, die selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (BGE 129 II 286 E. 4.2 S. 291; 118 Ib 196 E. 1b S. 198). Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission einen Grundsatzentscheid gefällt, indem sie die Frage verneint hat, ob auch für Garantiemarken gemäss Art. 21
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
2.
2.1 Zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid einer eidgenössischen Rekurskommission ist gemäss Art. 103 lit. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Nach Art. 28 Abs. 1 VRSK sind die Bundeskanzlei, das Generalsekretariat der Bundesversammlung und letzte Instanzen autonomer eidgenössischer Anstalten oder Betriebe zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide von Kommissionen berechtigt, wenn sie Vorinstanz einer Rekurskommission oder am Verfahren vor einer Schiedskommission beteiligt waren. Ausschlaggebend ist im vorliegenden Fall die Frage, ob es sich beim Institut um eine autonome Anstalt im Sinne von Art. 28 Abs. 1 VRSK handelt. Dies ist auf Grund der Bestimmungen des vom Institut selbst angerufenen IGEG zu verneinen. In Absatz 1 von Art. 1 dieses Gesetzes wird das Institut zwar als Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit bezeichnet, im folgenden zweiten Absatz indessen festgehalten, das Institut sei lediglich "in seiner Organisation und Betriebsführung selbständig". In der Botschaft des Bundesrates vom 30. Mai 1994 wird darauf hingewiesen, das Institut verfüge über eine differenzierte Autonomie in dem Sinne, dass die in Art. 1 Abs. 2
SR 172.010.31 Bundesgesetz vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG) IGEG Art. 1 Organisationsform |
|
1 | Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE)4 ist eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit. |
2 | Das IGE ist in seiner Organisation und Betriebsführung selbständig; es führt ein eigenes Rechnungswesen. |
3 | Das IGE wird nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt. |
Spezialgesetze (Art. 2 Abs. 1 lit. b
SR 172.010.31 Bundesgesetz vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG) IGEG Art. 2 Aufgaben |
|
1 | Das IGE erfüllt folgende Aufgaben: |
a | Es besorgt die Vorbereitung der Erlasse über die Erfindungspatente, das Design, das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, die Topographien von Halbleitererzeugnissen, die Marken und Herkunftsangaben, öffentlichen Wappen und anderen öffentlichen Kennzeichen sowie der übrigen Erlasse auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, soweit nicht andere Verwaltungseinheiten des Bundes zuständig sind. |
b | Es vollzieht nach Massgabe der Spezialgesetzgebung die Erlasse nach Buchstabe a sowie die völkerrechtlichen Verträge auf dem Gebiet des Geistigen Eigentums. |
c | Es berät im gemeinwirtschaftlichen Bereich den Bundesrat und die übrigen Bundesbehörden in Fragen des Geistigen Eigentums. |
d | Es vertritt die Schweiz, falls erforderlich in Zusammenarbeit mit anderen Verwaltungseinheiten des Bundes, im Rahmen von internationalen Organisationen und Übereinkommen auf dem Gebiet des Geistigen Eigentums. |
e | Es wirkt bei der Vertretung der Schweiz im Rahmen anderer internationaler Organisationen und Übereinkommen mit, soweit diese das Geistige Eigentum mitbetreffen. |
f | Es beteiligt sich an der technischen Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Geistigen Eigentums. |
g | Es erbringt in seinem Zuständigkeitsbereich auf der Grundlage des Privatrechts Dienstleistungen; insbesondere informiert es über die immaterialgüterrechtlichen Schutzsysteme, über Schutztitel und über den Stand der Technik. |
2 | Der Bundesrat kann dem IGE weitere Aufgaben zuweisen; die Artikel 13 und 14 sind anwendbar.6 |
3 | Das IGE arbeitet mit der Europäischen Patentorganisation, mit andern internationalen sowie mit in- und ausländischen Organisationen zusammen. |
3bis | Das IGE kann bei der Erfüllung der Aufgaben nach Absatz 1 Buchstabe f völkerrechtliche Verträge von beschränkter Tragweite abschliessen. Es koordiniert sich dabei mit den anderen Bundesstellen, die im Bereich der internationalen Zusammenarbeit tätig sind.7 |
4 | Es kann gegen Entgelt Dienstleistungen anderer Verwaltungseinheiten des Bundes in Anspruch nehmen. |
SR 172.010.31 Bundesgesetz vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG) IGEG Art. 5 Direktor oder Direktorin |
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1 | Der Direktor oder die Direktorin ist bei der Erfüllung der hoheitlichen Aufgaben an die Weisungen des Bundesrats beziehungsweise des zuständigen Departements gebunden; Artikel 1 Absatz 2 und die Spezialgesetzgebung bleiben vorbehalten. |
2 | Der Direktor oder die Direktorin steht der Direktion vor und erstattet der Aufsichtsbehörde jährlich einen Rechenschaftsbericht über die Tätigkeit des IGE. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
2.2 Nun ist aber das EJPD als das in der Sache zuständige Departement gemäss Art. 103 lit. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
"Sollte das Bundesgericht wider Erwarten die eigene Beschwerdelegitimation des IGE verneinen, wird das Institut hiermit ausdrücklich zur Beschwerdeführung im Namen des Departementes ermächtigt. Gemäss departementsinterner Regelung ist der Unterzeichnende befugt, die entsprechende Zustimmung zu erteilen."
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde auf dem Geschäftspapier des Institutes mit Datum vom 11. Oktober 2004, das heisst nach dem Ermächtigungsschreiben des Generalsekretärs des Departementes vom 8. Oktober 2004 verfasst. Im Rubrum wird das Departement neben dem Institut nur "eventualiter" als Beschwerdeführer aufgeführt. Mit Brief an den Vorsteher des EJPD vom 18. Februar 2005 stellte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts fest, dass das Schreiben des Generalsekretärs des Departementes vom 8. Oktober 2004 nicht genüge, um den klaren Willen des Departements zur Beschwerdeführung aufzuzeigen. Gleichzeitig wurde dem Departement eine Frist von zwanzig Tagen angesetzt zur Abgabe einer unmissverständlichen Verlautbarung. Am 4. März 2005 bestätigte der Vorsteher des EJPD schriftlich, dass das Departement die vom Institut in seinem Namen am 11. Oktober 2004 eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen "Felsenkeller" ausdrücklich zu seiner eigenen erkläre. Somit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Departementes - als das in der Sache zuständige Departement gemäss Art. 103 lit. b
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
3.
3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid vom 10. September 2004 im Wesentlichen erwogen, die Garantiemarke werde nicht zu Unterscheidungszwecken eingesetzt und deshalb sei das Vorhandensein von Unterscheidungskraft nicht unabdingbares Wesensmerkmal einer solchen Marke. In der Lehre seien die Meinungen darüber geteilt, ob der Ausschlussgrund des Gemeingutes auch auf Garantiemarken Anwendung finde. Nach der Botschaft des Bundesrates zum Markenschutzgesetz sei dieser Ausschlussgrund nur "dem Grundsatz nach" auf solche Marken anwendbar. Die Funktion der Garantiemarke bestehe darin, die im Reglement umschriebenen Produktemerkmale zu gewährleisten, und setze keine Unterscheidungskraft des Zeichens voraus. Deshalb könne es auch zum Gemeingut gehören und zum Beispiel in einer Herkunftsangabe bestehen. Nur das Freihaltebedürfnis zugunsten der Konkurrenz sei vorzubehalten. Für das Zeichen "Felsenkeller" sei jedoch kein Freihaltebedürfnis erkennbar. Mit dem Merkmal "höhlengereift" stehe ein anderer Ausdruck zur Verfügung, der auch tatsächlich gebraucht werde.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rekurskommission habe Art. 2
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
Er bringt in diesem Zusammenhang vor, ein Zeichen ohne Unterscheidungskraft könne keinen Markenschutz beanspruchen, da die Marke ein Zeichen ist, das nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff |
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1 | Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. |
2 | Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff |
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1 | Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. |
2 | Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
4.
Die Garantiemarke ist nach der Legaldefinition von Art.21 Abs.1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
In der Lehre ist umstritten, ob der Garantiemarke Unterscheidungsfunktion zukommt. Nach der einen, vereinzelt gebliebenen Meinung wird die Garantiemarke nicht zu Unterscheidungszwecken eingesetzt und braucht deshalb keine Unterscheidungs- oder Kennzeichnungskraft zu haben (Lucas David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster und Modellgesetz, 2.Auflage, N.7 zu Art.21
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
kennzeichnet und individualisiert. Abstrahiert man von dieser gruppenbezogenen Ausrichtung von Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion, handelt es sich bei den Garantiemarken jedoch um vollwertige Marken. Für diese gelten grundsätzlich die Vorschriften des 1.Kapitels des MSchG, also die Art.1-20, soweit im 2.Kapitel nichts anderes vorgesehen ist (Eugen Marbach, Markenrecht, in: SIWRIII Kennzeichenrecht, S.225; Botschaft, BBl 1991 I 30). Darauf ist denn auch bereits in der Entstehungsphase des Markenschutzgesetzes vom 28.August 1992 hingewiesen worden (Schluep, Kollektiv- und Garantiemarken, in Marke und Marketing, Bern 1990, S.93).
Mit der überwiegend vertretenen Lehrmeinung ist somit davon auszugehen, dass auch der Garantiemarke Unterscheidungskraft eigen sein muss, selbst wenn wegen des Funktionsunterschieds im Vergleich zur Individualmarke herabgesetzte Anforderungen zu stellen sind (Willi, a.a.O., N.8 Vorbemerkungen zu Art.21
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 21 Garantiemarke |
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1 | Die Garantiemarke ist ein Zeichen, das unter der Kontrolle des Markeninhabers von verschiedenen Unternehmen gebraucht wird und dazu dient, die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen dieser Unternehmen zu gewährleisten. |
2 | Die Garantiemarke darf nicht für Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmens gebraucht werden. |
3 | Der Markeninhaber muss jedermann gegen angemessenes Entgelt den Gebrauch der Garantiemarke für Waren oder Dienstleistungen gestatten, welche die nach dem Markenreglement gewährleisteten gemeinsamen Merkmale aufweisen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 27 Übertragung und Lizenz - Die Übertragung der Garantie- oder Kollektivmarke sowie die Erteilung von Lizenzen an Kollektivmarken sind nur gültig, wenn sie im Register eingetragen sind. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Bei der Beurteilung dieser Frage ist schliesslich auch die gesetzgeberische Konzeption der verschiedenen Markentypen zu beachten. Obschon die Legaldefinition von Art.1 Abs.1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff |
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1 | Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. |
2 | Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff |
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1 | Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. |
2 | Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
514 E. 2.2). Für die Garantiemarke stellt das Gesetz dagegen keine besonderen Anforderungen an die Prüfung der Schutzfähigkeit. Es wird daher in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates (BBl 1991 I 30) in der Literatur mehrheitlich und zutreffend die Meinung vertreten, mangels einer gegenteiligen Vorschrift im zweiten Kapitel des MSchG müsse dessen Art. 2 lit. a auch auf die Garantiemarke Anwendung finden (vgl. neben der bereits zitierten Literatur auch Claudia Maradan, La marque de garantie au secours des indications de provenance suisses: fausse bonne idée?, sic! 1/2005 S. 4 ff., 5 und 10)
5.
Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
Das Wort "FELSENKELLER" weist im Zusammenhang mit dem Käse, den es als Garantiemarke kennzeichnen soll, darauf hin, dass der Käse in einem Felsenkeller gelagert worden ist. Der beschreibende Charakter des Zeichens ist für das deutschsprachige Durchschnittspublikum unmittelbar, ohne Denkarbeit oder Fantasieaufwand erkennbar. Der direkte Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware führt dazu, dass dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Es ist deshalb gemäss Art. 2 lit. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
6.
Als Verfahrensergebnis ist somit festzuhalten, dass auf die Beschwerde des Instituts nicht einzutreten ist. Die Beschwerde des Departementes ist dagegen gutzuheissen, der Entscheid der Rekurskommission vom 10. September 2004 ist aufzuheben und das Eintragungsgesuch der Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Für das vom Institut eingeleitete Verfahren ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 156 Abs. 2
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
Für das vom Departement eingeleitete Verfahren ist die Gerichtsgebühr der unterliegenden Beschwerdegegnerin Sortenorganisation Emmentaler Switzerland aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum wird nicht eingetreten.
2.
Es werden in dem vom Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum eingeleiteten Verfahren keine Kosten erhoben.
3.
Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum hat die Sortenorganisation Emmentaler Switzerland für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements wird gutgeheissen, der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 10. September 2004 wird aufgehoben und das Markeneintragungsgesuch der Sortenorganisation Emmentaler Switzerland wird zurückgewiesen.
5.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Sortenorganisation Emmentaler Switzerland auferlegt.
6.
Dieses Urteil wird der Sortenorganisation Emmentaler Switzerland, der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum und dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: