Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_829/2013
Urteil vom 7. März 2014
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG in Liquidation,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Langhard,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
Gegenstand
Konkurseröffnung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 17. Juli 2013.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die A.________ AG mit Sitz in Zürich wurde am 15. Februar 1996 unter der Firma B.________ AG im Handelsregister eingetragen. Später wurde sie umfirmiert in C.________ AG. Dieser wurde mit Verfügung vom 22. Januar 1997 die Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Bank und mit Verfügung vom 28. Oktober 1998 die Bewilligung zur Weiterführung der Geschäftstätigkeit als Effektenhändlerin erteilt. 2008 wurde die C.________ AG in A.________ AG umfirmiert. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 19. Juli 2012 wurde die Gesellschaft aufgelöst und in Liquidation versetzt. Als Liquidatorin wurde die PricewaterhouseCoopers AG in Zürich (nachfolgend: PwC) gewählt.
A.b. Mit Reporting vom 5. September 2012 informierte die A.________ AG in Liquidation die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) darüber, dass sie die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften nicht mehr zu erfüllen vermöge, und beantragte die sofortige Befreiung von der Verpflichtung zur Einhaltung derselben. Die PwC bestätigte mit Schreiben vom 7. September 2012, dass die A.________ AG in Liquidation die Eigenmittelvorschriften nicht mehr einhalten könne.
A.c. Mit Schreiben vom 10. September 2012 teilte die FINMA dem Verwaltungsrat der A.________ AG in Liquidation sowie der PwC mit, dass das erforderliche Mindestkapital unterschritten sowie die Eigenmittelvorschriften nicht mehr eingehalten würden, wodurch die Bewilligungsvoraussetzungen, die auch für Gesellschaften in freiwilliger Liquidation gelten würden, nicht mehr erfüllt seien. Sie setzte der A.________ AG in Liquidation Frist bis 13. September 2012, 15.00 Uhr, um die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes umzusetzen. Ebenfalls innert der gesetzten Frist hatte die Bank einen Zuschlag zum gesetzlichen Mindestkapital in der Höhe von 2 Mio. Franken gemäss dem FINMA Rundschreiben 2011/2 "Eigenmittelpuffer und Kapitalplanung Banken" zu leisten. Im Rahmen dieses Schreibens machte die FINMA die Bank darauf aufmerksam, dass sie gemäss Art. 25 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) bei Insolvenzgefahr Massnahmen - und dabei insbesondere auch die Konkurseröffnung - anordnen könne, wenn die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von ihr gesetzten Frist nicht erfüllt würden. Die im Schreiben angesetzte Frist sei eine solche Frist im Sinne von Art. 25 BankG.
A.d. In der Folge fanden zwischen der A.________ AG in Liquidation, der PwC sowie der FINMA ein reger Austausch sowie mehrere Sitzungen statt. Dabei wurde namentlich mittels Schreiben der FINMA vom 14. bzw. 21. September 2012 die Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes bis 21. September 2012, 16.00 Uhr erstreckt.
B.
Mit Eingabe vom 21. September 2012 erhob die A.________ AG in Liquidation beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Schreiben der FINMA vom 10., 14. und 21. September 2012 (Verfahren B-4966/2012).
C.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 eröffnete die FINMA den Konkurs über die A.________ AG in Liquidation und entzog ihr die Bewilligung als Bank sowie als Effektenhändlerin. Als Konkursliquidatorin wurde die PwC eingesetzt; einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
D.
D.a. Am 9. Oktober 2012 erhob die A.________ AG in Liquidation gegen die Verfügung vom 8. Oktober 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-5272/2012). Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Zurückweisung der Streitsache an die Vorinstanz mit der verbindlichen Weisung, ihr in Form einer schriftlichen und begründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG anzusetzen. Zudem stellte sie mehrere verfahrensrechtliche Anträge, u.a. die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
D.b. Ebenfalls am 9. Oktober 2012 erhob die D.________ A.S. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung vom 8. Oktober 2012 (Verfahren B-5273/2012) mit den gleichen Anträgen.
D.c. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Sodann vereinigte es die Verfahren B-5272/2012 und B-5273/2012. Das Verfahren B-4966/2012 wurde mit Entscheid vom 20. März 2013 als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
D.d. Mit Urteil vom 17. Juli 2013 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der D.________ A.S. nicht ein und wies diejenige der A.________ AG in Liquidation ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Mit Eingabe vom 13. September 2013 erhebt die A.________ AG in Liquidation Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache mit der verbindlichen Weisung an die FINMA zurückzuweisen, ihr in Form einer schriftlichen und begründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung die von ihr wahrzunehmenden Pflichten zu bezeichnen und Frist nach Art. 25 Abs. 1 BankG zu deren Erfüllung anzusetzen. Zudem beantragt sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 13. November 2013 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Die FINMA beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen Endentscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der Bankenaufsicht ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a , Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG) und die Beschwerdeführerin ist als von der streitigen Aufsichtshandlung betroffene Bank zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Organe einer in Liquidation bzw. Konkurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis im Namen der Gesellschaft zur Beschwerdeführung ans Bundesgericht befugt (BGE 132 II 382 E. 1.1 S. 385; Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.2.1). Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Diese Voraussetzung ist hier entgegen der Ansicht der FINMA erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.2. Unzulässig ist die subsidiär erhobene Verfassungsbeschwerde, da diese nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist (Art. 113 BGG).
1.3. Mit der Verfügung vom 8. Oktober 2012 hat die FINMA einerseits der Beschwerdeführerin die Bewilligung als Bank und als Effektenhändlerin entzogen, andererseits über sie den Konkurs eröffnet. Mit der Beschwerde an die Vorinstanz beantragte die Beschwerdeführerin im Rechtsbegehren die Aufhebung der Verfügung; die Beschwerdebegründung bezog sich jedoch, auch soweit sie in diesem Zusammenhang formelle Aspekte rügte, nur auf die Konkurseröffnung, nicht auf den Bewilligungsentzug. Die Vorinstanz hat sich denn auch nur zur Konkurseröffnung (und im Zusammenhang damit zu den formellen Aspekten) geäussert, nicht zum Bewilligungsentzug. In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht führt die Beschwerdeführerin aus, bei Eigenmittelmanko könne die FINMA einen Bewilligungsentzug erwägen, doch wäre ihr diese Möglichkeit im vorliegenden Fall verschlossen gewesen, da sie - die Beschwerdeführerin - sich bereits im Zustand der freiwilligen Liquidation befunden habe und über keine Bewilligung mehr verfügt habe, die ihr hätte entzogen werden können. Die Beschwerdeführerin beansprucht daher nach eigener Darstellung nicht, weiterhin über eine Bewilligung zu verfügen; selbst soweit der in der Verfügung vom 8. Oktober 2012 ausgesprochene
Bewilligungsentzug infolge nicht mehr vorhandener Bewilligung unzulässig oder gegenstandslos gewesen sein sollte, fehlt es damit der Beschwerdeführerin an einem entsprechenden Rechtsschutzinteresse. Streitgegenstand ist demnach einzig die am 8. Oktober 2012 angeordnete und von der Vorinstanz bestätigte Konkurseröffnung. Die im Vorfeld dieser Verfügung ergangenen Schreiben der FINMA sind nicht direkt Anfechtungsobjekt; sie können aber entgegen der Ansicht der FINMA in der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung im Sinne einer Vorfrage thematisiert werden, soweit sie einen Einfluss auf deren Rechtmässigkeit haben.
1.4. Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin eine eigene Darstellung des Sachverhalts vorlegt, ohne darzulegen, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im genannten Sinne mangelhaft sein soll, ist darauf nicht einzugehen.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 5 und 35 VwVG (SR 172.021) verletzt, indem sie die Schreiben der FINMA, namentlich dasjenige vom 10. September 2012, nicht als Verfügung qualifiziert habe. Dadurch seien das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt und eine richterliche Beurteilung (Art. 29a BV) verunmöglicht worden.
2.1. Mit dem Schreiben vom 10. September 2012 ordnete die FINMA einerseits an, den ordentlichen Zustand (Mindestkapital von 10 Mio. Franken; Art. 4 Abs. 1
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
|
1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
2.2. Die Vorinstanz erwog, bei den Aktivitäten der FINMA bis zum Erlass der Verfügung vom 8. Oktober 2012, namentlich bei dem Schreiben vom 10. September 2012, handle es sich um informelles Verwaltungshandeln und nicht um anfechtbare Verfügungen. Die Schreiben seien ein blosser Verweis auf die bestehenden gesetzlichen Pflichten und hätten den Charakter eines Verfügungsentwurfs im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs; das Inaussichtstellen einer Verfügung sei keine Verfügung. Auch hinsichtlich der Fristansetzung könne der FINMA kein fehlerhaftes Handeln vorgeworfen werden.
2.3. Ob die Ausführungen der Vorinstanz in jeder Hinsicht zutreffen, ist fraglich, insbesondere in Bezug auf den zusätzlich zum gesetzlichen Mindestkapital erhobenen Zuschlag von 2 Mio. Franken. Aber selbst wenn davon ausgegangen wird, dass es sich bei den erwähnten Schreiben um Verfügungen gehandelt hat, ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin daraus für sich ableiten könnte: Die Verfügungen wären dann wohl nicht korrekt eröffnet worden, doch führt das bloss dazu, dass den Parteien daraus kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
müssen.
3.
In der Sache rügt die Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung seien nicht erfüllt gewesen.
3.1. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 6.1.2) wies die Beschwerdeführerin am 10. September 2012 einen Eigenmittelfehlbetrag von rund 14-15 Mio. Franken und einen Mindestkapitalfehlbetrag von rund 10 Mio. Franken auf, was sie auch nach rund einmonatiger Verfahrensdauer bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 8. Oktober 2012 und auch bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils nicht behob (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.1.2). Diese Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.4 hiervor).
3.2. In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, die Nichterfüllung der gesetzlichen Eigenmittelvorschriften stelle eine zumindest potentielle Gefährdung von Gläubigerinteressen dar, wodurch die Insolvenzgefahr gegeben sei. Es liege im Ermessen der FINMA, welche der in Art. 25 BankG vorgesehenen Schutzmassnahmen anzuordnen seien. Auch eine in freiwilliger Liquidation befindliche Bank habe die gesetzlichen Vorschriften einzuhalten, insbesondere auch die Eigenmittelvorschriften. Nach Art. 33
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Schutzmassnahmen nach Art. 25 BankG bezweckten die Verhinderung einer Liquidation, weshalb diese Bestimmung nicht mehr angerufen werden könne, wenn die Liquidation bereits auf freiwilliger Basis im Gange sei. Die Massnahmen nach Art. 25 Abs. 1 lit. c
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
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a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
4.
4.1. Nach Art. 3 Abs. 2 lit. b
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 952.03 Verordnung vom 1. Juni 2012 über die Eigenmittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser (Eigenmittelverordnung, ERV) - Eigenmittelverordnung ERV Art. 151 Inkrafttreten - 1 Diese Verordnung tritt unter Vorbehalt der Absätze 2 und 3 am 1. Januar 2013 in Kraft. |
|
1 | Diese Verordnung tritt unter Vorbehalt der Absätze 2 und 3 am 1. Januar 2013 in Kraft. |
2 | Artikel 43 tritt am 1. Januar 2016 in Kraft. |
3 | Das Inkrafttreten der Bestimmungen des 5. Titels steht mit Ausnahme der Artikel 126 und 127 unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Bundesversammlung.131 |
Die FINMA entzieht einer Bank oder einer Effektenhändlerin die Bewilligung, wenn sie die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Art. 37 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
|
1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
|
1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
Der elfte Abschnitt des Bankengesetzes (Art. 25 -32
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
1 Besteht begründete Besorgnis, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat, oder erfüllt diese die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der FINMA festgesetzten Frist nicht, so kann die FINMA anordnen:
a. Schutzmassnahmen nach Artikel 26;
b. ein Sanierungsverfahren nach den Artikeln 28-32;
c. die Konkursliquidation der Bank (Bankenkonkurs) nach den Artikeln 33-37g.
2 Die Schutzmassnahmen können selbständig oder in Verbindung mit einer Sanierung oder Konkursliquidation angeordnet werden.
Der zwölfte Abschnitt (Art. 33
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
"Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt."
Diese Bestimmungen gelten sinngemäss auch für Effektenhändler (Art. 36a
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
4.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommen Massnahmen im Sinne von Art. 25 BankG auch in Frage bei Banken, die sich bereits in freiwilliger Liquidation befinden. Zwar ist es das primäre Ziel der Schutzmassnahmen (Art. 26
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
4.3. Das Bankengesetz unterscheidet die aufsichtsrechtliche (Art. 23 quinquies
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
Insolvenzgefahr. Auch die aufsichtsrechtliche Liquidation ist nicht gleichbedeutend mit der Konkursliquidation (Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.2/1.1.3). Sie erfolgt unter der Aufsicht der FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Eva Hüpkes, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Vor 11. bis 13. Abschnitt N. 38).
Der Konkurs kann folglich nicht allein mit der Begründung eröffnet werden, die Bank verletze ihre bankenrechtlichen Pflichten; dies führt zunächst nur zur Liquidation nach Art. 23 quinquies
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
bevorstehende Überschuldung schliessen lassen, genügt hierfür. Der FINMA als Fachbehörde kommt diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zu; sie muss ihren Entscheid aber im Einzelfall rechtsgenügend (vgl. Art. 35 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
4.4. Eine Verletzung der Eigenmittelvorschriften ist eine Verletzung bankenrechtlicher Pflichten und kann zum Entzug der Bewilligung (Art. 37
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
4.4.1. Generelle Voraussetzung für Massnahmen gemäss dem elften Abschnitt ist eine Insolvenzgefahr bzw. Gefahr für die Gläubiger (BBl 2002 8079 Ziff. 2.2.2.1; Schwob, a.a.O., N. 3 zu Art. 25 BankG; Haas/Bauer, a.a.O., N. 26 zu Art. 25 BankG; Hüpkes, a.a.O., Rz. 24). Auch der ganze zwölfte Abschnitt und somit auch Art. 33
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 4 Finanzbereich - (Art. 1a, 1b Abs. 1 und 3c Abs. 1 Bst. b BankG)11 |
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1 | Im Finanzbereich tätig ist, wer: |
a | Dienstleistungen für Finanzgeschäfte erbringt oder vermittelt, insbesondere für sich selbst oder für Dritte das Einlagen- oder Kreditgeschäft, den Effektenhandel, das Kapitalanlagegeschäft oder die Vermögensverwaltung betreibt oder kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a entgegennimmt; |
b | qualifizierte Beteiligungen überwiegend an im Finanzbereich tätigen Unternehmen hält (Holdinggesellschaft); oder |
c | eine wesentliche Gruppengesellschaft nach Artikel 3a ist. |
2 | Die Tätigkeit der Versicherungsunternehmen (Versicherungsbereich) wird der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt, sofern diese Verordnung oder die Eigenmittelverordnung vom 1. Juni 201214 (ERV) für diese Unternehmen keine abweichenden Regelungen vorsieht. |
4.4.2. Die Nichterfüllung von Eigenmittelvorschriften ist in Art. 25 Abs. 1 BankG ausdrücklich als eine der Voraussetzungen für die darin genannten Massnahmen erwähnt. Die Literatur folgert daraus teilweise, die Verletzung von Eigenmittelvorschriften indiziere automatisch eine Insolvenzgefahr, wenn sie innert angesetzter Frist nicht behoben werde (Hüpkes, a.a.O., Rz. 25; Lombardini, a.a.O., S. 287 Rz. 14). Teilweise wird demgegenüber aus der Systematik und dem Titel des Abschnitts abgeleitet, dass die Verletzung von Eigenmittelvorschriften zwar zu Bewilligungsentzug (Art. 37
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 37 - 1 Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
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1 | Die FINMA entzieht einer oder einem Beaufsichtigten die Bewilligung, die Anerkennung, die Zulassung oder die Registrierung, wenn die oder der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.72 |
2 | Mit dem Entzug verliert die oder der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen. |
3 | Diese Folgen gelten analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 36 Mindestkapital - 1 Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
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1 | Die Fondsleitung muss über das verlangte Mindestkapital verfügen. Dieses muss vollständig einbezahlt sein. |
2 | Der Bundesrat regelt die Höhe des Mindestkapitals. |
4.4.3. Zumindest theoretisch ist es denkbar, dass Eigenmittelvorschriften verletzt sind, aber trotzdem keine Insolvenzgefahr besteht. Insoweit greift es zu kurz, von einem Eigenmittelmanko automatisch auf Insolvenzgefahr zu schliessen. Nach der Botschaft zur Änderung des Bankengesetzes ist freilich die Nichterfüllung von Eigenmittelvorschriften "eine zumindest potentielle Gefährdung von Gläubigerinteressen" (BBl 2002 8079 f.; Haas/Bauer, a.a.O., N. 25 zu Art. 25 BankG). Eigenmittel dienen der Risikobegrenzung und damit auch dem Schutz der Gläubiger (Art. 1 Abs. 1
SR 952.03 Verordnung vom 1. Juni 2012 über die Eigenmittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser (Eigenmittelverordnung, ERV) - Eigenmittelverordnung ERV Art. 1 Grundsatz - 1 Zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger und der Stabilität des Finanzsystems müssen Banken und kontoführende Wertpapierhäuser entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen.5 |
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1 | Zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger und der Stabilität des Finanzsystems müssen Banken und kontoführende Wertpapierhäuser entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen.5 |
2 | Sie unterlegen Kreditrisiken, Marktrisiken, nicht gegenparteibezogene Risiken und operationelle Risiken mit Eigenmitteln. |
SR 952.03 Verordnung vom 1. Juni 2012 über die Eigenmittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser (Eigenmittelverordnung, ERV) - Eigenmittelverordnung ERV Art. 1 Grundsatz - 1 Zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger und der Stabilität des Finanzsystems müssen Banken und kontoführende Wertpapierhäuser entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen.5 |
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1 | Zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger und der Stabilität des Finanzsystems müssen Banken und kontoführende Wertpapierhäuser entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen.5 |
2 | Sie unterlegen Kreditrisiken, Marktrisiken, nicht gegenparteibezogene Risiken und operationelle Risiken mit Eigenmitteln. |
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 29 Auskunfts- und Meldepflicht - 1 Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. |
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1 | Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. |
2 | Die Beaufsichtigten und die Prüfgesellschaften, die bei ihnen Prüfungen durchführen, müssen der FINMA zudem unverzüglich Vorkommnisse melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind.65 |
Konkursliquidation anzuordnen (BBl 2002 8075 f. [zu Art. 23 quinquies ], 8090 [zu Art. 33]; Raphael Jaeger/Thomas Hautle, Bankenkonkurs und Einlagensicherung in der Schweiz, AJP 2009 S. 395 ff., 397 f.).
4.4.4. Vorliegend wird weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der FINMA geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung oder des angefochtenen Urteils überschuldet oder insolvent gewesen wäre. Unbestritten ist hingegen, dass die Eigenmittel- und Mindestkapitalanforderungen nicht erfüllt waren; es wären deshalb zusätzliche Eigenmittel erforderlich gewesen, um den gesetzlichen Zustand wieder herzustellen. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz und vor Bundesgericht zwar behauptet, sie sei nicht insolvent gewesen, aber sie hat nicht substantiiert dargelegt, weshalb bei ihr trotz fehlender Eigenmittel keine Insolvenzgefahr bestehen soll. Die Vorinstanz geht sodann davon aus, mit der freiwilligen Liquidation sei konkludent zum Ausdruck gebracht worden, dass die Eigner der Beschwerdeführerin kein Interesse an einer Sanierung hätten. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin nicht. Es bestand damit keine Aussicht auf Behebung der zumindest potentiellen Insolvenz. Die Vorinstanzen durften daher die Voraussetzungen einer Konkursliquidation bejahen.
5.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1
SR 956.1 Verordnung vom 16. Januar 2008 über die vorzeitige Inkraftsetzung von organisatorischen Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 - Finanzmarktaufsichtsgesetz FINMAG Art. 29 Auskunfts- und Meldepflicht - 1 Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. |
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1 | Die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. |
2 | Die Beaufsichtigten und die Prüfgesellschaften, die bei ihnen Prüfungen durchführen, müssen der FINMA zudem unverzüglich Vorkommnisse melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind.65 |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Winiger