Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3844/2013
Urteil vom 7. November 2013
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Besetzung Richter Ronald Flury, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
X._______,
Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas Poledna,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand Änderungen im Reglement der SRO [...].
Sachverhalt:
A.
X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), eine gesamtschweizerische (...) Selbstregulierungsorganisation (SRO) nach Art. 24 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0), reichte der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) am 31. Januar 2012 eine tabellarischen Auflistung der Abweichungen seines Reglements vom (...) mit der Geldwäschereiverordnung-FINMA vom 8. Dezember 2010 (GwV-FINMA, SR 955.033.0) gestützt auf Art. 66 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA ein.
A.a Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, dass sie sein Reglement sowie die Reglemente anderer Selbstregulierungsorganisationen einer eingehenden Prüfung in Bezug auf die Abweichungen zur GwV-FINMA unterzogen habe, empfahl dem Beschwerdeführer, sein Reglement in 13 Punkten anzupassen und bat diesen, die Empfehlungen zu prüfen, und innert Frist eine Stellungnahme oder aber eine aktualisierte Version des Reglements im Überarbeitungsmodus einzureichen. Mit "Mahn"-Schreiben vom 9. November 2012 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme, da sich dieser innert Frist nicht gemeldet hatte.
A.b Mit Schreiben vom 30. November 2012 teilte der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit, der Vorstand habe entschieden, die Empfehlungen der FINMA anlässlich der absehbaren Reglementsrevision, welche sich aus der laufenden Revision des Geldwäschereigesetzes zur Umsetzung der im Februar 2012 revidierten Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) ergeben werde, im Einzelnen zu prüfen, und er legte dar, von welchen Überlegungen sich der Vorstand bei seinem Entscheid hatte leiten lassen.
A.c Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 nahm die Vorinstanz zu einzelnen Äusserungen des Beschwerdeführers Stellung und reduzierte ihre ursprünglichen Empfehlungen auf die sieben aus ihrer Sicht wichtigsten Punkte, die sie detailliert darlegte. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 15. Juli 2013, das revidierte Reglement einzureichen. Schliesslich wies die Vorinstanz darauf hin, dass sie in Anwendung von Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
B.
Mit Eingabe vom 5. Juli 2013 hat der Beschwerdeführer gegen das Schreiben der Vorinstanz vom 31. Mai 2013 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhoben und beantragt, die "angefochtene Verfügung", namentlich die Anordnung der Anpassung des Reglements an verschiedenen Bestimmungen der GwV-FINMA, sei aufzuheben.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss eingefordert und die Vorinstanz ersucht, innert Frist eine Vernehmlassung einzureichen, und sich dabei insbesondere zur Frage des genügenden Anfechtungsobjekts zu äussern.
D.
Mit Schreiben vom 17. September 2013 hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens angezeigt und ihm Frist bis zum 30. September 2013 eingeräumt, zu den Sachverhaltsfeststellungen, zum Verfahren sowie zum Erlass allfälliger Massnahmen Stellung zu nehmen.
E.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 20. September 2013 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei mangels tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten. Eventualiter sei das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des am 13. September 2013 gegen den Beschwerdeführer eröffneten Verwaltungsverfahrens aus verfahrensökonomischen Gründen zu sistieren, da hinsichtlich des Verfahrensgegenstands Identität bestehe. Für den Fall, dass die erwähnten Anträge abgewiesen würden, sei ihr eine kurze Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache anzusetzen.
F.
Mit Replik vom 4. Oktober 2013 beantragt der Beschwerdeführer, auf die Beschwerde sei einzutreten und die Anträge der Vorinstanz seien abzuweisen. Sinngemäss beantragt der Beschwerdeführer zudem, das Beschwerdeverfahren sei auf die Eintretensfrage zu beschränken. Das eingreifende Verwaltungsverfahren setze dort an, wo das vorliegende Beschwerdeverfahren ende: Vorliegend sei zu klären, ob das bestehende Reglement rechtskonform sei. Anschliessend könne das aufsichtsrechtliche Verfahren eingeleitet werden, welches rein exekutorischen Zwecken diene. Dabei gehe es nicht um die formell richtig eingekleidete Erledigung des im Schreiben vom 31. Mai 2013 aufgezeigten Regelungsgegenstandes, somit um eine formalisierte Wiederholung des früheren Verfahrens, sondern um eine Umsetzung (Vollzug) der von der Vorinstanz geltend gemachten und hier strittigen Rechtsverletzungen.
G.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht die Replik der Vorinstanz zur Kenntnis zugestellt, ihr Gelegenheit für eine allfällig Duplik bis zum 15. Oktober 2013 eingeräumt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass eine Fristerstreckung angesichts des sinngemässen Antrags des Beschwerdeführers, das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage zu beschränken, nur ausnahmsweise und bei Vorliegen von zwingenden Gründen gewährt würde.
H.
Mit Duplik vom 10. Oktober 2013 führt die Vorinstanz aus, sie habe zur Kenntnis genommen, dass das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage beschränkt worden sei, und sie bestätigt ihre bereits in der Vernehmlassung gestellten Anträge.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich sachlich zuständig (Art. 54 Abs. 1
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
Vorliegend stellt sich jedoch die Frage bzw. ist umstritten, ob überhaupt ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt.
1.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, das angefochtene Schreiben entspreche der gesetzlichen Definition einer Verfügung, da ihm im aufsichtsrechtlichen Bereich Verhaltenspflichten (Vornahme der aufgezeigten Anpassungen innert Frist) auferlegt worden seien unter Androhung der Folgen im Unterlassungsfall (Enforcementmassnahmen). Dies sei jedoch in Briefform und ohne Rechtsmittelbelehrung ausgestaltet. Das nun eröffnete eingreifende Verwaltungsverfahren knüpfe zwingend an eine vorbestehende Feststellung der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen und damit an ein vorangehendes Verfahren an, welches zwar nicht zwingend zur Verfügungsregelungen führen müsse, jedoch an Verfügungserlasse anknüpfen könne. Dabei sei unbeachtlich, dass das Verfahren gemäss Schreiben vom 31. Mai 2013 nicht formell als eingreifendes Verwaltungsverfahren ausgestaltet gewesen sei. Da vorliegend das VwVG zur Anwendung komme, beurteile sich das Zustandekommen einer Verfügung nach der dortigen Regelung, welche auf den Inhalt einer Anordnung abstelle. Entsprechend habe die Vorinstanz im Schreiben vom 17. September 2013 auch nicht ein Verfügungsverfahren zur Anpassung des Reglements eingeleitet, sondern werde "den Erlass von Massnahmen zur Durchführung der geforderten Anpassungen des SRO-Reglements [...] an die Vorgaben der GwV-FINMA prüfen". In Ziff. 8 des provisorischen Sachverhalts sei zudem festgehalten, dass das heutige Reglement verschiedene gesetzliche Bestimmungen nicht berücksichtigte und entsprechend angepasst werden müsse. Somit setze das Verfahren gemäss Schreiben vom 17. September 2013 voraus, was nach Darstellung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gar nie Gegenstand einer Verfügungen gewesen sei. Die Vorinstanz verhalte sich diesbezüglich widersprüchlich, wenn sie nun ein Verfahren nach Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
1.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass es sich bei ihrem Schreiben vom 31. Mai 2013 nicht um eine Verfügung i.S.v. Art. 5
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
1.3 Nach Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
1.3.1 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
1.3.2 Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Art. 34 f
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
1.4 Zu prüfen ist somit, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz an den Beschwerdeführer die Elemente bzw. Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs erfüllt.
1.4.1 Mit dem fraglichen Schreiben wendet sich die Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 24 GwG (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. a
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
1.4.2 Eine Verfügung ist stets auf Rechtswirkungen ausgerichtet bzw. regelt ein Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend. Das Strukturelement der Verbindlichkeit bzw. Erzwingbarkeit fällt weitgehend mit demjenigen der Rechtswirkung zusammen, d.h. ist Folge davon, dass die Verfügung ein Rechtsverhältnis regeln will, und hat deshalb kaum eigenständige Bedeutung (Uhlmann, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 112; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 28 Rz. 34; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genf/Zürich/Basel 2011, Rz. 808).
1.4.2.1 Im angefochtenen Schreiben nimmt die Vorinstanz vorab Stellung zu den im Überprüfungsverfahren der Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen (gestützt auf Art. 66 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA) beim Reglement des Beschwerdeführers von ihm dargelegten Abweichungen zur GwV-FINMA und der daraufhin vom Beschwerdeführer eingereichten Stellungnahme. Sodann schreibt die Vorinstanz, es sei "den folgenden sieben Bestimmungen/Empfehlungen im Reglement der [...] sinngemäss Rechnung zu tragen", die anschliessend mit Erklärungen zum jeweiligen Anpassungsbedarf an die GwV-FINMA aufgelistet sind. Hiernach setzt die Vorinstanz Frist an für die Einreichung des revidierten Reglements und weist darauf hin, dass sie in Anwendung von Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
1.4.2.2 Nach Art. 25
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
1.4.2.3 Vor diesem Hintergrund wird klar, in welchem Verfahrensstadium das angefochtene Schreiben an den Beschwerdeführer erfolgt ist: Im Rahmen der sog. formfreien Aufsichtstätigkeit (vorliegend über Selbstregulierungsorganisationen) während der Phase der Vorabklärung (André E. Lebrecht, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 54 N 9) weist die Vorinstanz darauf hin, dass aus ihrer Sicht Anpassungsbedarf an die GwV-FINMA besteht und worin dieser liegt. Es werden, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, damit keine Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers begründet, geändert, aufgehoben oder bestehende Rechte und Pflichten festgestellt. Insbesondere wird (momentan) keine rechtlich durchsetzbare Verpflichtung des Beschwerdeführers statuiert, das Reglement im skizzierten Sinn zu ändern. Vielmehr wird eine Empfehlung zu Handen des Beschwerdeführers ausgesprochen und die Rechtslage aus Sicht der Vorinstanz präsentiert (BGE 121 II 473 E. 3a; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 878; Bovay, a.a.O., S. 260). Der Beschwerdeführer war denn auch frei, die Empfehlung umzusetzen, wobei er diesbezüglich einen mehr oder weniger grossen Gestaltungsspielraum hatte, oder ganz oder teilweise das Ergebnis eines allfälligen nachgelagerten eingreifenden Verwaltungsverfahrens abwarten konnte. Erst im - zwischenzeitlich eröffneten - eingreifenden Verwaltungsverfahren wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob, in welchem Umfang und wie eine solche Verpflichtung zwecks Anpassung an die geltenden Standards der Geldwäschereibekämpfung allenfalls besteht bzw. begründet ist und der Beschwerdeführer damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat, und welche Massnahmen zur Durchsetzung der Reglementsanpassungen und als Reaktion auf die Verletzung des Aufsichtsrechts gegebenenfalls anzuordnen sind. Obschon es sich vorliegend um ein Schreiben an einen Beaufsichtigten Privaten handelt, der öffentliche Aufgaben wahrnimmt (Urteil des Bundesgerichts 2C.887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; Christian Heierli, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG - Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2010, S. 38 ff., S. 40), und die vorgeschlagenen Änderungen des Reglements Aussenwirkungen zeitigen, indem sich die betroffenen Finanzintermediäre nach den vorgenommenen und genehmigten Änderungen mit neuen Regelungen konfrontiert sehen, sind die Ausführungen der Vorinstanz zum aktuellen Zeitpunkt nach dem Gesagten nicht als bindende Weisungen ausgestaltet (im Unterschied zum Sachverhalt, wie er dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7604/2006 vom 10. Juli 2007 E. 1.4.2 zugrunde lag, in welchem
Weisungen der Aufsichtsbehörde an eine Krankenkasse, die deren Autonomie tangierten, als Verfügung qualifiziert worden sind).
1.4.2.3.1 Bei Vorabklärungen handelt es sich vielmehr um gesetzlich nicht geregeltes informelles Verwaltungshandeln (Lebrecht, a.a.O., Art. 53 N 7; anders als im Wettbewerbsrecht wird der Begriff der Vorabklärung in den Finanzmarktgesetzen nicht erwähnt, vgl. Art. 26
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 323; Pierre Moor/
Etienne Poltier, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2011, S. 54; Tanquerel, a.a.O., Rz. 670 f.). Die FINMA nimmt Vorabklärungen auf, wenn sie Hinweise auf aufsichtsrechtlich relevante Gesetzesverletzungen oder Missstände aufdeckt. Diese dienen zur Informationsbeschaffung, die es der FINMA ermöglichen sollen, einen Entscheid darüber zu fällen, ob ein aus Sicht der Aufsichtsbehörde und vor dem Hintergrund der Finanzmarktgesetze relevanter Sachverhalt vorliegt (Urs Zulauf/David Wyss/
Daniel Roth, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 86). Die Informationsbeschaffung erfolgt formlos; die FINMA ist in diesem Stadium nicht an das VwVG gebunden (Lebrecht, a.a.O., Art. 53 N 4 f., 7 und 19); gleichwohl ist sie gestützt auf Art. 5 Abs. 1
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 29 Obligation de renseigner et d'annoncer - 1 Les assujettis, leurs sociétés d'audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches. |
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1 | Les assujettis, leurs sociétés d'audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches. |
2 | Les assujettis et leurs sociétés d'audits renseignent sans délai la FINMA sur tout fait important susceptible de l'intéresser.65 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 30 Annonce de l'ouverture d'une procédure - Si des indices donnent à penser que le droit de la surveillance a été enfreint et que la FINMA ouvre une procédure, elle en avise les parties. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 30 Annonce de l'ouverture d'une procédure - Si des indices donnent à penser que le droit de la surveillance a été enfreint et que la FINMA ouvre une procédure, elle en avise les parties. |
Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 737a ff.).
1.4.2.3.2 Die Abgrenzung zwischen informellem Verwaltungshandeln und einer Verfügung kann mitunter schwierig sein. Entscheidend ist, dass das Handlungsziel der Behörden die Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung der Rechtstellung des Betroffenen, sein muss, damit eine Verfügung vorliegt (vgl. E. 1.4.2; Uhlmann, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 90). Dabei ist nicht nur der Wortlaut zu beachten, sondern auch die Intensität der Einwirkung bzw. der Einflussnahme auf den Privaten. Je intensiver und autoritativer eine Behörde gegenüber einem Privaten auftritt und ihn zu einem bestimmten Verhalten anzuhalten versucht, umso eher kann das Vorgehen der Behörde den Charakter einer Verfügung annehmen.
Die Vorinstanz hat vorliegend die Schwelle zwischen informellem Verwaltungshandeln und Verfügung nicht überschritten. Sie hat sich im Nachgang zur in der GwV-FIMNA vorgesehenen Meldung der Abweichungen durch den Beschwerdeführer (vgl. E. 1.4.1) zwei Mal schriftlich an den Beschwerdeführer gewandt (Schreiben vom 2. Oktober 2012 und angefochtenes Schreiben vom 31. Mai 2013). Dabei hat sie aus ihrer Sicht die Rechtslage dargestellt und in zurückhaltender Weise, die Unverbindlichkeit impliziert, ihre Empfehlungen formuliert ("Ihnen nachlegen, nachfolgende Empfehlungen in ihr SRO-Reglement zu übernehmen", "ist den folgenden sieben Bestimmungen/Empfehlungen im Reglement [...] sinngemäss Rechnung zu tragen"). Dies gilt ebenso für die Fristansetzung (vgl. E. 1.4.2.4) sowie den Hinweis auf Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
1.4.2.4 Die Fristansetzung zur Reglementsänderung hat ebenfalls keinen Verfügungscharakter; sie zieht bei Nichteinhaltung der Frist keine Rechtswirkungen nach sich bzw. berührt die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nicht. Die entsprechend angedrohte Überweisung an den Geschäftsbereich Enforcement (die inzwischen erfolgt ist) begründet direkt keine Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers, die gegenüber diesem verbindlich oder erzwingbar wären; die Rechtsstellung des Beschwerdeführers als Beaufsichtigter bleibt durch die Androhung der (internen) Überweisung unverändert. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf den Grundsatz 10 ihrer Enforcement-Policy vom 17. Dezember 2009 (abrufbar unter
Das Gesagte gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass dem Betroffenen sein Verhalten während der Vorabklärungen später in einer Verfügung nicht vorgehalten wird. Der Umstand, dass z.B. eine informelle Frist ungenutzt verstrichen ist, darf in einem anschliessenden eingreifenden Verwaltungsverfahren namentlich nicht als aufsichtsrechtliche Pflichtverletzung gewertet werden.
1.4.2.5 Auch der Hinweis am Ende des angefochtenen Schreibens auf Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
Müller, a.a.O., § 28 Rz. 27 f.).
1.4.3 Eine spezialgesetzliche Modifikation des Verfügungsbegriffs, die der Legaldefinition von Art. 5
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 53 Procédure administrative - La procédure est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative117. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 54 Voies de droit - 1 Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
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1 | Le recours contre les décisions de la FINMA est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. |
2 | La FINMA a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. |
1.5 Dass ein unrechtmässiges Verweigern oder Verzögern einer Verfügung vorliegen würde, das vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wäre, weil Art. 46a
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 30 Annonce de l'ouverture d'une procédure - Si des indices donnent à penser que le droit de la surveillance a été enfreint et que la FINMA ouvre une procédure, elle en avise les parties. |
1.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Vorgehen der Vorinstanz nach Art. 31
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
1.7 Darüber hinaus besteht, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, kein Rechtsschutzdefizit, wenn erst die das eingreifende Verwaltungsverfahren abschliessende Verfügung (falls das Verfahren nicht eingestellt wird) mit Beschwerde angefochten werden kann, da die Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten mit genannter Verfügung im Dispositiv festzustellen ist und diese Frage somit Streitgegenstand eines allfälligen Beschwerdeverfahrens sein kann. Zudem kann nicht vom Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses auf das Vorliegen eines Anfechtungsobjekts geschlossen werden; die unmittelbare Anfechtbarkeit einer nicht formalisierten Verwaltungshandlung würde die Instruktionslast auf die Beschwerdeinstanz verschieben und bedeutete in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts eine Verkürzung des funktionellen Instanzenzugs (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 28 Rz. 46).
1.8 Das angefochtene Schreiben hat somit keinen Verfügungscharakter. Folglich fehlt es im vorliegenden Beschwerdeverfahren an einem Beschwerdeobjekt in Form einer anfechtbaren Verfügung im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung für die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3).
2.
Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels anfechtbarer Verfügung kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
Aus prozessökonomischen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht auf einen Entscheid über den Sistierungsantrag der Vorinstanz verzichtet; dieser wird mit dem vorliegenden Urteil hinfällig. Der Antrag der Vorinstanz auf Ansetzung einer kurzen Nachfrist für eine Stellungnahme in der Sache wird damit ebenfalls hinfällig.
3.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 31 Rétablissement de l'ordre légal - 1 Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
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1 | Lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. |
2 | Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.66 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure |
|
1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire |
|
1 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
2 | Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2 |
3 | S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés. |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire |
|
1 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
2 | Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2 |
3 | S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés. |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
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1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
Versand: 12. November 2013